Tribunal Administratif de Paris — Décision N° TA75-2123865

Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 9 novembre 2021, Mme A B, représentée par Me Fargepallet, demande au tribunal :

1°) d'annuler l'arrêté du 15 septembre 2021 par lequel le directeur général de l'Assistance publique - Hôpitaux de Paris (AP-HP) l'a suspendue de ses fonctions sans traitement à compter du 15 septembre 2021 ;

2°) d'enjoindre à l'AP-HP de rétablir le versement de son traitement à compter de la date de suspension et d'assimiler la période d'absence du service à une période de travail effectif déterminant la durée de ses congés payés et de droits au titre de l'ancienneté, et de prendre cette période en compte au titre de son avancement ;

3°) de mettre à la charge de l'AP-HP la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la décision attaquée méconnaît les dispositions du II du C de l'article 1er de la loi n°2021-1040 du 5 août 2021 ;

- elle est entachée d'une erreur de droit dès lors qu'elle n'a pas été mise à même de prendre des congés ou de demander un changement d'affectation ;

- elle méconnaît l'article 30 de la loi n°83-634 du 13 juillet 1983 ;

- elle méconnaît les articles 81 et 82 de la loi du 6 janvier 1986 ;

- elle méconnaît les droits de la défense ;

- elle méconnaît l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

- elle a été prise en méconnaissance du droit au travail ;

- la loi du 5 août 2021 crée une discrimination entre agents de la fonction publique ainsi qu'avec les salariés du secteur privé ;

- elle est privée de base légale dès lors que l'article 12 de la loi du 5 août 2021 n'a pu entrer en vigueur en l'absence du décret d'application à la date de la décision attaquée qui n'a été publié que le 22 septembre 2021 et n'a pas été pris après l'avis de la Haute Autorité de santé qui constitue ainsi une garantie ;

- elle est illégale en ce que le vaccin n'a pas fait l'objet d'une autorisation de mise sur le marché ;

- elle a été prise en violation du respect du principe du consentement libre et éclairé du patient dès lors que la requérante n'a pu obtenir les informations lui permettant de le donner ;

- elle est illégale en ce que l'obligation vaccinale est contraire aux normes supra législatives ;

- elle est illégale en ce que le vaccin obligatoire génère beaucoup d'effets indésirables.

Par un mémoire en défense, enregistré le 29 novembre 2023, le directeur général de l'Assistance publique - Hôpitaux de Paris conclut au rejet de la requête.

Par ordonnance du 28 novembre 2023, la clôture d'instruction a été fixée au 18 décembre 2023.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- la Constitution,

- la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ;

-la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

- la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ;

- le règlement (UE) 2021/953 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2021 ;

- le code civil ;

- le code de la santé publique ;

- la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires ;

- la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière ;

- la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire ;

- le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Marchand,

- et les conclusions de M. Halard, rapporteur public.

Considérant ce qui suit :

1. Mme A B, infirmière d'Etat, affectée au service des urgences aux hôpitaux universitaires Pitié Salpêtrière - Charles Foixet, demande au tribunal d'annuler l'arrêté du 15 septembre 2021 par lequel le directeur général de l'Assistance publique - Hôpitaux de Paris l'a suspendue de ses fonctions sans traitement à compter du 15 septembre 2021 au motif qu'elle n'avait pas présenté l'un des documents prévus par les articles 12 à 14 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 instaurant pour certains agents publics des secteurs sanitaire et médico-social une obligation vaccinale à l'encontre de la Covid-19.

2. Aux termes de l'article 1er de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire : " () C. () 2. Lorsqu'un agent public soumis à l'obligation prévue aux 1° et 2° du A du présent II ne présente pas les justificatifs, certificats ou résultats dont ces dispositions lui imposent la présentation et s'il ne choisit pas d'utiliser, avec l'accord de son employeur, des jours de congés, ce dernier lui notifie, par tout moyen, le jour même, la suspension de ses fonctions ou de son contrat de travail. Cette suspension, qui s'accompagne de l'interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que l'agent produit les justificatifs requis. / Lorsque la situation mentionnée au premier alinéa du présent 2 se prolonge au-delà d'une durée équivalente à trois jours travaillés, l'employeur convoque l'agent à un entretien afin d'examiner avec lui les moyens de régulariser sa situation, notamment les possibilités d'affectation, le cas échéant temporaire, sur un autre poste non soumis à cette obligation. ".

3. Aux termes de l'article 12 de cette loi : " I. - Doivent être vaccinés, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la covid-19 : / 1° Les personnes exerçant leur activité dans : / a) Les établissements de santé mentionnés à l'article L. 6111-1 du code de la santé publique ; () ". Aux termes de l'article 13 de la même loi : " I. - Les personnes mentionnées au I de l'article 12 établissent : / 1° Satisfaire à l'obligation de vaccination en présentant le certificat de statut vaccinal prévu au second alinéa du II du même article 12 () ; / 2° Ne pas être soumises à cette obligation en présentant un certificat médical de contre-indication (). / II. - Les personnes mentionnées au I de l'article 12 justifient avoir satisfait à l'obligation prévue au même I ou ne pas y être soumises auprès de leur employeur lorsqu'elles sont salariées ou agents publics (). / V.- Les employeurs sont chargés de contrôler le respect de l'obligation prévue au I de l'article 12 par les personnes placées sous leur responsabilité () ". Aux termes de l'article 14 de cette loi : " I. () B. - A compter du 15 septembre 2021, les personnes mentionnées au I de l'article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n'ont pas présenté les documents mentionnés au I de l'article 13 ou, à défaut, le justificatif de l'administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l'article 12. / Par dérogation au premier alinéa du présent B, à compter du 15 septembre 2021 et jusqu'au 15 octobre 2021 inclus, sont autorisées à exercer leur activité les personnes mentionnées au I de l'article 12 qui, dans le cadre d'un schéma vaccinal comprenant plusieurs doses, justifient de l'administration d'au moins une des doses requises par le décret mentionné au II du même article 12, sous réserve de présenter le résultat, pour sa durée de validité, de l'examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 prévu par le même décret. () III. - Lorsque l'employeur constate qu'un agent public ne peut plus exercer son activité en application du I, il l'informe sans délai des conséquences qu'emporte cette interdiction d'exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. L'agent public qui fait l'objet d'une interdiction d'exercer peut utiliser, avec l'accord de son employeur, des jours de congés payés. A défaut, il est suspendu de ses fonctions ou de son contrat de travail. / La suspension mentionnée au premier alinéa du présent III, qui s'accompagne de l'interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que l'agent public remplit les conditions nécessaires à l'exercice de son activité prévues au I. () ".

4. Aux termes de l'article 49-1 du décret du 1er juin 2021 visé ci-dessus : " Hors les cas de contre-indication médicale à la vaccination mentionnés à l'article 2-4, les éléments mentionnés au second alinéa du II de l'article 12 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 susvisée sont : / 1° Un justificatif du statut vaccinal délivré dans les conditions mentionnées au 2° de l'article 2-2 ; / 2° Un certificat de rétablissement délivré dans les conditions mentionnées au 3° de l'article 2-2 ". Aux termes de l'article 2-3 du même décret : " Les justificatifs dont la présentation peut être exigée sont générés : / 1° Pour le résultat de l'examen de dépistage virologique ou le certificat de rétablissement, par le système d'information national de dépistage ("SI-DEP") mis en œuvre en application du décret n° 2020-551 du 12 mars 2020 relatif aux systèmes d'information mentionnés à l'article 11 de la loi n° 2020-546 du 11 mai 202 () ; / 2° Pour le justificatif de statut vaccinal, par le traitement automatisé de données à caractère personnel "Vaccin Covid" mis en œuvre en application du décret n° 2020-1690 du 25 décembre 2020 autorisant la création d'un traitement de données à caractère personnel relatif aux vaccinations contre la covid-19 ; / 3° Pour les justificatifs mentionnés aux 1° et 2° et le justificatif attestant d'une contre-indication médicale à la vaccination, par le traitement automatisé de données à caractère personnel dénommé "Convertisseur de certificats" mis en œuvre en application du décret du 6 juillet 2021 susvisé, dans sa rédaction issue du décret n° 2021-1060 du 7 août 2021 relatif au traitement automatisé de données à caractère personnel dénommé "Convertisseur de certificats" ".

5. En premier lieu, la circonstance alléguée que Mme B n'a pas été convoquée trois jours après sa suspension est sans incidence sur la légalité de l'arrêté en litige qui s'apprécie au jour de son édiction. Par suite, le moyen est inopérant et doit être écarté.

6. En deuxième lieu, il ressort des dispositions précitées du III de l'article 14 de la loi du 5 août 2021 que l'employeur, qui constate que l'agent ne peut plus exercer son activité en application du I du même article, informe celui-ci sans délai des conséquences qu'emporte cette interdiction d'exercer sur son emploi, ainsi que des moyens de régulariser sa situation. Cette information, qui doit intervenir à compter du constat d'impossibilité d'exercer de l'agent, est nécessairement personnelle et préalable à l'édiction de la mesure de suspension. Toutefois, cette procédure d'information préalable n'impose nullement une obligation pour l'employeur de tenir un entretien. Par ailleurs, il ressort des dispositions précitées qu'eu égard aux objectifs poursuivis par le législateur et aux obligations qui pèsent sur les établissements de santé en matière de protection des personnes vulnérables, les moyens de régulariser sa situation ne peuvent que concerner les modalités par lesquelles les personnes qui y exercent leur activité s'engagent dans un processus de vaccination. La faculté qui est offerte à l'agent d'utiliser des jours de congés payés, sous réserve de l'accord de son employeur, n'a que pour objet de permettre à l'agent de différer la date d'effet de la mesure de suspension découlant de l'impossibilité dans laquelle il s'est placé d'exercer ses fonctions, mais n'est pas une modalité de régularisation de la situation de l'agent au regard de son obligation vaccinale.

7. Il ressort des pièces du dossier, et n'est pas sérieusement contesté, que préalablement à l'édiction de la décision en litige, Mme B a bénéficié d'un entretien en date du 15 septembre 2023 au cours duquel lui ont été exposées les conséquences de l'absence de justification de son statut vaccinal sur l'exercice de ses fonctions. Elle doit être ainsi regardée comme ayant été suffisamment informée des conséquences qu'emporte l'interdiction d'exercer son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. La circonstance alléguée qu'elle n'a pas été informée de la possibilité de présenter une demande de congés payés ou de changer d'affectation est, compte tenu de ce qui a été dit précédemment, sans incidence sur l'interdiction d'exercer à laquelle s'expose les agents non vaccinés. Il s'ensuit que le moyen tiré du vice de procédure doit être écarté.

8. En troisième lieu, il ressort des énonciations de la décision en litige qu'elle a été prise sur le fondement des dispositions mentionnées au point 3 ci-dessus. Cette mesure de suspension sans rémunération, expressément prévue par le III de l'article 14 de la loi du 5 août 2021, s'analyse comme une mesure prise dans l'intérêt de la santé publique, destinée à lutter contre la propagation de l'épidémie de covid-19 dans un objectif de maîtrise de la situation sanitaire, et n'a pas vocation à sanctionner un éventuel manquement ou agissement fautifs commis par l'agent, qui demeure par ailleurs soumis aux dispositions relatives aux droits et obligations conférés aux agents publics, particulièrement à celles de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983. Il résulte ainsi de ce qui précède que la requérante n'est pas fondée à soutenir que cette mesure de suspension aurait le caractère d'une sanction. Dès lors le moyen tiré de ce que la mesure constitue une sanction déguisée, de la méconnaissance de l'article 30 de la loi du 13 juillet 1983, les droits de la défense et des articles 81 et 82 de la loi du 9 janvier 1986 doivent être écartés. Pour le même motif, Mme B n'est pas fondée à soutenir que la décision attaquée méconnaît le droit au procès équitable tel que garanti par l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales. En tout état de cause, si par son argumentation la requérante doit également être regardée comme critiquant l'obligation vaccinale, au regard du droit au travail reconnu par le préambule de la constitution, il n'appartient pas au juge administratif de contrôler la conformité de la loi à ce principe.

9. En quatrième lieu, la mesure contestée, fondée sur les dispositions de la loi du 5 août 2021, s'applique de manière identique à l'ensemble des personnes qui exercent leur activité professionnelle au sein des établissements de santé et des professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du code de la santé publique. La circonstance que ce dispositif fait peser sur ces personnes une obligation vaccinale qui n'est pas imposée à d'autres catégories de personnes, constitue, compte tenu des missions des établissements et professionnels de santé et de la vulnérabilité des patients qu'ils prennent en charge, une différence de traitement en rapport avec cette différence de situation, qui n'est pas manifestement disproportionnée au regard de l'objectif poursuivi. Le champ de cette obligation apparaît ainsi cohérent et proportionné au regard de l'objectif de santé publique poursuivi alors même que l'obligation ne concerne pas l'ensemble de la population mais seulement les professionnels qui se trouvent dans une situation qui les expose particulièrement au virus et au risque de le transmettre aux personnes les plus vulnérables à ce virus. Par suite, la requérante n'est pas fondée à soutenir que la décision attaquée serait discriminatoire ou contraire au principe d'égalité.

10. En cinquième lieu, contrairement à ce que soutient Mme B, la loi du 5 août 2021 était entrée en vigueur à la date de la décision attaquée dès lors que le décret d'application de la loi, qui vise l'avis de la Haute autorité de la santé du 4 août 2021, est intervenu le 7 août 2021 et publié au Journal Officiel le 8 août 2021. Par suite, le moyen doit être écarté.

11. En sixième lieu, ainsi qu'il a été dit précédemment, la décision contestée, qui se limite à constater que l'agent ne remplit pas ses conditions d'exercice et à mettre en œuvre les dispositions de la loi du 5 août 2021 citées au point 3, ne saurait être regardée comme caractérisant une discrimination en raison des opinions de la requérante. Par ailleurs, le règlement (UE) 2021/953 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2021, pris dans le cadre de l'article 21 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, n'étant applicable qu'aux déplacements entre les Etats membres de l'Union européenne, Mme B ne peut utilement s'en prévaloir.

12. En septième lieu, les vaccins contre la covid-19 administrés en France ont fait l'objet d'une autorisation de mise sur le marché de l'Agence européenne du médicament, telle qu'encadrée par le règlement (CE) n° 507/2006 de la Commission du 29 mars 2006 relatif à l'autorisation de mise sur le marché conditionnelle de médicaments à usage humain relevant du règlement (CE) n° 726/2004 du Parlement européen et du Conseil. En vertu de ce règlement, l'autorisation conditionnelle de mise sur le marché ne peut être accordée que si le rapport bénéfice/risque est positif, quand bien même s'accompagne-t-elle d'une poursuite des études et d'un dispositif de pharmacovigilance destiné à surveiller les éventuels effets indésirables. L'Agence européenne du médicament procède à un contrôle strict des vaccins afin de garantir que ces derniers répondent aux normes européennes en matière de sécurité, d'efficacité et de qualité et soient fabriqués et contrôlés dans des installations agréées. Il ressort des avis scientifiques alors disponibles que la vaccination offre une protection très élevée contre les formes graves de la maladie et réduit fortement les risques de transmission du virus, même si des incertitudes s'étaient fait jour sur ce second point, tandis que les effets indésirables sont trop limités pour compenser ces bénéfices. La circonstance que ces vaccins feraient l'objet d'une autorisation de mise sur le marché conditionnelle ne saurait, en tout état de cause, conduire à les regarder comme expérimentaux au sens de la directive 2001/20/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 avril 2001. Dans ces conditions, Mme B, qui au demeurant n'a pas été vaccinée contre son gré, n'est pas fondée à soutenir que l'obligation vaccinale porterait une atteinte disproportionnée aux droits et libertés. Par suite, les moyens tirés de la méconnaissance des articles 3, 5, 13 de la convention pour la protection des droits de l'homme et de la dignité de l'être humain à l'égard des applications de la biologie et de la médecine, des articles 1,7, 21de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, des dispositions du code de la santé publique et, en tout état de cause, de la directive 2001/20/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 avril 2001 doivent être écartés.

13. Enfin, l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe n'ayant pas le pouvoir d'adopter des lois contraignantes, la résolution n° 2361 du 27 janvier 2021 n'est pas opposable aux Etats, de sorte que le moyen tiré de la contrariété de la loi du 5 août 2021 à cette résolution doit, en tout état de cause, être écarté.

14. Il résulte de tout ce qui précède que la requête de Mme B doit être rejetée en toutes ses conclusions, y compris les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de Mme B est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à Mme A B et au directeur général de l'Assistance publique - Hôpitaux de Paris.

Délibéré après l'audience du 9 janvier 2024 à laquelle siégeaient :

Mme Evgénas, présidente,

Mme Laforêt, première conseillère,

Mme Marchand, première conseillère,

Rendu public par mise à disposition au greffe le 23 janvier 2024.

La rapporteure,

A. MARCHAND

La présidente,

J. EVGENAS

La greffière,

M-C. POCHOT

La République mande et ordonne à la ministre du travail, de la santé et des solidarités en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision./ 2-1