Tribunal Administratif de Paris — Décision N° TA75-2200276

Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 5 janvier 2022, Mme B A, représentée par Me Vaseux, demande au tribunal :

1°) d'annuler l'arrêté du 4 novembre 2021 par lequel le directeur général de l'Assistance publique - Hôpitaux de Paris l'a suspendue de ses fonctions d'infirmière au sein du service de réanimation médicale de l'hôpital européen Georges Pompidou ;

2°) d'enjoindre à l'AP-HP de la réintégrer dans ses fonctions avec le plein bénéfice de son traitement à compter de la date de sa suspension ;

3°) de mettre à la charge de l'AP-HP une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la décision attaquée est entachée d'un vice de procédure dès lors que l'entretien préalable s'est déroulé le jour même de la mesure en litige et qu'elle n'a pas été informée des possibilités de régularisation ;

- le décret du 1er juin 2021 sur lequel est fondée la mesure est illégal dès lors qu'il n'a pas été pris après avis de la Haute autorité de santé et qu'un avis négatif concernant l'introduction d'un schéma vaccinal a été rendu le 9 septembre 2021 ;

- la mesure attaquée constitue une sanction disciplinaire ;

- la décision attaquée a été prise sans respect du contradictoire alors qu'elle constitue une sanction ;

- elle méconnaît l'article 6-1 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

- la mesure contestée, qui constitue une sanction disciplinaire, ne figure pas dans la liste limitative des sanctions fixée par l'article 81 de la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 et méconnaît ainsi ces dispositions ;

- l'obligation vaccinale méconnaît l'article 5 de la convention pour la protection des droits de l'homme et de la dignité de l'être humain à l'égard des applications de la biologie et de la médecine ;

- elle méconnaît les articles 3 et 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

- la vaccination ne pouvait être rendue obligatoire en raison des spécificités des vaccins utilisés et de leur efficacité relative ;

- la privation de traitement est disproportionnée ;

- l'obligation vaccinale est contraire à l'intérêt public ;

- elle porte atteinte au principe d'égalité et de non-discrimination.

Par un mémoire en défense, enregistré le 4 avril 2024, le directeur général de l'Assistance publique - Hôpitaux de Paris conclut au rejet de la requête.

Il soutient que les moyens soulevés par Mme A ne sont pas fondés.

Par une ordonnance en date du 5 avril 2024, la clôture de l'instruction a été fixée en dernier lieu au 24 avril 2024.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

-la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

- le code de la santé publique ;

- la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires ;

- la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique hospitalière ;

- la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire ;

- le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire ;

- le décret n°2021-1059 du 7 août 2021 modifiant le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Marchand,

- et les conclusions de M. Halard, rapporteur public.

Considérant ce qui suit :

1. Mme A, infirmière fonctions d'infirmière au sein du service de réanimation médicale de l'hôpital européen Georges Pompidou, demande au tribunal d'annuler l'arrêté du 4 novembre 2021 par lequel le directeur général de l'Assistance publique - hôpitaux de Paris l'a suspendue de ses fonctions à compter de ce jour au motif qu'elle n'avait pas présenté l'un des documents prévus par les articles 12 à 14 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 instaurant pour certains agents publics des secteurs sanitaire et médico-social une obligation vaccinale à l'encontre de la Covid-19.

2. Aux termes de l'article 12 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire : " I. - Doivent être vaccinés, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la covid-19 : / 1° Les personnes exerçant leur activité dans : / a) Les établissements de santé mentionnés à l'article L. 6111-1 du code de la santé publique ; () ". Aux termes de l'article 13 de la même loi : " I. - Les personnes mentionnées au I de l'article 12 établissent : / 1° Satisfaire à l'obligation de vaccination en présentant le certificat de statut vaccinal prévu au second alinéa du II du même article 12 () ; / 2° Ne pas être soumises à cette obligation en présentant un certificat médical de contre-indication (). / II. - Les personnes mentionnées au I de l'article 12 justifient avoir satisfait à l'obligation prévue au même I ou ne pas y être soumises auprès de leur employeur lorsqu'elles sont salariées ou agents publics (). / V.- Les employeurs sont chargés de contrôler le respect de l'obligation prévue au I de l'article 12 par les personnes placées sous leur responsabilité () ". Aux termes de l'article 14 de cette loi : " I. () B. - A compter du 15 septembre 2021, les personnes mentionnées au I de l'article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n'ont pas présenté les documents mentionnés au I de l'article 13 ou, à défaut, le justificatif de l'administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l'article 12. / Par dérogation au premier alinéa du présent B, à compter du 15 septembre 2021 et jusqu'au 15 octobre 2021 inclus, sont autorisées à exercer leur activité les personnes mentionnées au I de l'article 12 qui, dans le cadre d'un schéma vaccinal comprenant plusieurs doses, justifient de l'administration d'au moins une des doses requises par le décret mentionné au II du même article 12, sous réserve de présenter le résultat, pour sa durée de validité, de l'examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 prévu par le même décret. () III. - Lorsque l'employeur constate qu'un agent public ne peut plus exercer son activité en application du I, il l'informe sans délai des conséquences qu'emporte cette interdiction d'exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. L'agent public qui fait l'objet d'une interdiction d'exercer peut utiliser, avec l'accord de son employeur, des jours de congés payés. A défaut, il est suspendu de ses fonctions ou de son contrat de travail. / La suspension mentionnée au premier alinéa du présent III, qui s'accompagne de l'interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que l'agent public remplit les conditions nécessaires à l'exercice de son activité prévues au I. () ".

3. Aux termes de l'article 49-1 du décret du 1er juin 2021 modifié visé ci-dessus : " Hors les cas de contre-indication médicale à la vaccination mentionnés à l'article 2-4, les éléments mentionnés au second alinéa du II de l'article 12 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 susvisée sont : / 1° Un justificatif du statut vaccinal délivré dans les conditions mentionnées au 2° de l'article 2 2 ; / 2° Un certificat de rétablissement délivré dans les conditions mentionnées au 3° de l'article 2-2 ". Aux termes de l'article 2-3 du même décret : " Les justificatifs dont la présentation peut être exigée sont générés : / 1° Pour le résultat de l'examen de dépistage virologique ou le certificat de rétablissement, par le système d'information national de dépistage ("SI-DEP") mis en œuvre en application du décret n° 2020-551 du 12 mars 2020 relatif aux systèmes d'information mentionnés à l'article 11 de la loi n° 2020-546 du 11 mai 202 () ; / 2° Pour le justificatif de statut vaccinal, par le traitement automatisé de données à caractère personnel "Vaccin Covid" mis en œuvre en application du décret n° 2020-1690 du 25 décembre 2020 autorisant la création d'un traitement de données à caractère personnel relatif aux vaccinations contre la covid-19 ; / 3° Pour les justificatifs mentionnés aux 1° et 2° et le justificatif attestant d'une contre-indication médicale à la vaccination, par le traitement automatisé de données à caractère personnel dénommé "Convertisseur de certificats" mis en œuvre en application du décret du 6 juillet 2021 susvisé, dans sa rédaction issue du décret n° 2021-1060 du 7 août 2021 relatif au traitement automatisé de données à caractère personnel dénommé "Convertisseur de certificats" ".

4. En premier lieu, il ressort des dispositions précitées du III de l'article 14 de la loi du 5 août 2021 que l'employeur, qui constate que l'agent ne peut plus exercer son activité en application du I du même article, informe celui-ci sans délai des conséquences qu'emporte cette interdiction d'exercer sur son emploi, ainsi que des moyens de régulariser sa situation. Cette information, qui doit intervenir à compter du constat d'impossibilité d'exercer de l'agent, est nécessairement personnelle et préalable à l'édiction de la mesure de suspension. Toutefois, cette procédure d'information préalable n'impose nullement une obligation pour l'employeur de tenir un entretien. Par ailleurs, il ressort des dispositions précitées qu'eu égard aux objectifs poursuivis par le législateur et aux obligations qui pèsent sur les établissements de santé en matière de protection des personnes vulnérables, les moyens de régulariser sa situation ne peuvent que concerner les modalités par lesquelles les personnes qui y exercent leur activité s'engagent dans un processus de vaccination. La faculté qui est offerte à l'agent d'utiliser des jours de congés payés, sous réserve de l'accord de son employeur, n'a que pour objet de permettre à l'agent de différer la date d'effet de la mesure de suspension découlant de l'impossibilité dans laquelle il s'est placé d'exercer ses fonctions, mais n'est pas une modalité de régularisation de la situation de l'agent au regard de son obligation vaccinale.

5. Mme A soutient qu'elle n'a pas été mise à même d'utiliser ses congés payés dès lors que son employeur ne l'a pas informée de cette possibilité ni des moyens de régulariser sa situation et que l'arrêté en cause ne fait mention d'aucun entretien éventuel. Il ressort des pièces du dossier, et n'est pas sérieusement contesté, que, préalablement à l'édiction de l'arrêté en litige, Mme A a bénéficié d'un entretien au cours duquel lui ont été exposées les conséquences de l'absence de justification de son statut vaccinal sur l'exercice de ses fonctions. Elle doit être ainsi regardée comme ayant été suffisamment informée des conséquences qu'emporte l'interdiction d'exercer son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. La circonstance alléguée qu'elle n'a pas été informée de la possibilité de présenter une demande de congés payés ni de la possibilité de régulariser sa situation par un éventuel reclassement ou la mise en disponibilité est, compte tenu de ce qui a été dit précédemment, sans incidence sur l'interdiction d'exercer à laquelle s'expose les agents non vaccinés. Il s'ensuit que le moyen tiré du vice de procédure doit être écarté.

6. En deuxième lieu, Mme A invoque, par la voie de l'exception, l'illégalité du décret du 1er juin 2021 au motif qu'il n'a pas été pris après avis de la Haute Autorité de la santé. Toutefois, l'arrêté attaqué a été pris sur le fondement du décret du 7 août 2021 modifiant le décret n° 2021-699 du 1er juin 2021 pris après avis de la Haute autorité de santé du 4 août 2021 relatif aux contre-indications à la vaccination contre la covid-19. Par suite, le moyen est inopérant et doit être écarté.

7. En troisième lieu, il ressort des termes de la décision en litige qu'elle a été prise sur le fondement des dispositions mentionnées au point 2 ci-dessus. Cette mesure de suspension sans rémunération, expressément prévue par le III de l'article 14 de la loi du 5 août 2021, s'analyse comme une mesure prise dans l'intérêt de la santé publique, destinée à lutter contre la propagation de l'épidémie de covid-19 dans un objectif de maîtrise de la situation sanitaire, et n'a pas vocation à sanctionner un éventuel manquement ou agissement fautifs commis par l'agent, qui demeure par ailleurs soumis aux dispositions relatives aux droits et obligations conférés aux agents publics, particulièrement à celles de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983. Il résulte ainsi de ce qui précède que Mme A n'est pas fondée à soutenir que cette mesure de suspension aurait le caractère d'une sanction et qu'elle serait disproportionnée. Dès lors, ces moyens sont inopérants et doivent être écartés.

8. En quatrième lieu, selon l'article 5 de la convention sur les droits de l'homme et la biomédecine, signée à Oviedo le 4 avril 1997 : " Une intervention dans le domaine de la santé ne peut être effectuée qu'après que la personne concernée y a donné son consentement libre et éclairé. / Cette personne reçoit préalablement une information adéquate quant au but et à la nature de l'intervention ainsi que quant à ses conséquences et ses risques. / La personne concernée peut, à tout moment, librement retirer son consentement. " Aux termes de son article 26 : " L'exercice des droits et les dispositions de protection contenus dans la présente Convention ne peuvent faire l'objet d'autres restrictions que celles qui, prévues par la loi, constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, à la sûreté publique, à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé publique ou à la protection des droits et libertés d'autrui. / Les restrictions visées à l'alinéa précédent ne peuvent être appliquées aux articles 11, 13, 14, 16, 17, 19, 20 et 21. ". Ces stipulations créent des droits dont les particuliers peuvent directement se prévaloir.

9. Une vaccination obligatoire constitue une restriction au droit institué par l'article 5 de la convention sur les droits de l'homme et la biomédecine, qui peut être admise si elle remplit les conditions prévues à son article 26 et, notamment, si elle est justifiée par des considérations de santé publique et proportionnée à l'objectif poursuivi. Il doit ainsi exister un rapport suffisamment favorable entre, d'une part, la contrainte et le risque présentés par la vaccination pour chaque personne vaccinée et, d'autre part, le bénéfice qui en est attendu tant pour cet individu que pour la collectivité dans son entier, y compris ceux de ses membres qui ne peuvent être vaccinés en raison d'une contre-indication médicale, compte tenu à la fois de la gravité de la maladie, de son caractère plus ou moins contagieux, de l'efficacité du vaccin et des risques ou effets indésirables qu'il peut présenter.

10. Les vaccins contre la covid-19 administrés en France ont fait l'objet d'une autorisation de mise sur le marché de l'Agence européenne du médicament, telle qu'encadrée par le règlement (CE) n° 507/2006 de la Commission du 29 mars 2006 relatif à l'autorisation de mise sur le marché conditionnelle de médicaments à usage humain relevant du règlement (CE) n° 726/2004 du Parlement européen et du Conseil. En vertu de ce règlement, l'autorisation conditionnelle de mise sur le marché ne peut être accordée que si le rapport bénéfice/risque est positif, quand bien même s'accompagne-t-elle d'une poursuite des études et d'un dispositif de pharmacovigilance destiné à surveiller les éventuels effets indésirables. L'Agence européenne du médicament procède à un contrôle strict des vaccins afin de garantir que ces derniers répondent aux normes européennes en matière de sécurité, d'efficacité et de qualité et soient fabriqués et contrôlés dans des installations agréées. Il ressort des avis scientifiques alors disponibles que la vaccination offre une protection très élevée contre les formes graves de la maladie et réduit fortement les risques de transmission du virus, même si des incertitudes s'étaient fait jour sur ce second point, tandis que les effets indésirables sont trop limités pour compenser ces bénéfices. Dans ces conditions, Mme A n'est pas fondée à soutenir que les spécificités des vaccins n'ont pas été prises en compte ou que les avantages de la vaccination n'auraient pas été supérieurs à ses risques et que l'obligation vaccinale porterait ainsi une atteinte disproportionnée aux droits et libertés. Par suite, les moyens tirés de la méconnaissance de l'article 5 de la convention pour la protection des droits de l'homme et de la dignité de l'être humain à l'égard des applications de la biologie et de la médecine et les articles 3 et 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales.

11. En cinquième lieu, en adoptant, pour les professionnels de santé soumis au livre IV du code de la santé publique, le principe d'une obligation vaccinale à compter du 15 septembre 2021, le législateur a entendu, dans un contexte de progression rapide de l'épidémie de Covid-19 accompagné de l'émergence de nouveaux variants et compte tenu d'un niveau encore incomplet de la couverture vaccinale de certains professionnels de santé, garantir le bon fonctionnement des services hospitaliers publics grâce à la protection offerte par les vaccins disponibles et protéger, par l'effet de la moindre transmission du virus par les personnes vaccinées, la santé des malades qui y étaient hospitalisés. Par suite, le moyen tiré de ce que l'obligation vaccinale a été prise en méconnaissance de l'intérêt public doit être écarté.

12. En dernier lieu, les moyens tirés de la discrimination illégale et de l'atteinte au principe d'égalité tel que garanti par l'article 14 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ainsi que par l'article 1er du protocole n° 12 de cette convention doivent être écartés, Mme A ne démontrant nullement qu'une personne entrant dans le champ de l'article 12 de la loi du 5 août 2021 et dans une situation semblable à la sienne se verrait appliquer un traitement distinct.

13. Il résulte de ce qui précède que Mme A ne peut pas prétendre à l'annulation de la décision attaquée du 4 novembre 2021. Sa requête doit donc être rejetée en toutes ses conclusions y compris ses conclusions en injonction et celles tendant à l'application de l'article L.761-1 du code de justice administrative, l'AP-HP n'étant pas partie perdante dans cette affaire.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de Mme A est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à Mme B A et à l'Assistance publique-Hôpitaux de Paris.

Délibéré après l'audience du 30 avril 2024, à laquelle siégeaient :

Mme Evgénas, présidente,

Mme Laforêt, première conseillère,

Mme Marchand, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 28 mai 2024.

La rapporteure,

A. MARCHAND

La présidente,

J. EVGENAS

La greffière,

M-C. POCHOT

La République mande et ordonne au ministre du travail, de la santé et de la solidarité en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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