Tribunal Administratif de Paris — Décision N° TA75-2413254

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire récapitulatif, enregistrés les 24 mai et 10 juin 2024, la société PrevetCare, représentée par Me Pintat, demande au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) à titre principal, d'annuler toutes décisions se rapportant à l'analyse des offres de la procédure de passation organisée par France Travail visant à l'attribution de l'accord-cadre à bons de commande intitulé " marché de services d'accompagnement à distance des agents aidants familiaux de France Travail " ;

2°) d'ordonner à France Travail de se conformer à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, en reprenant la procédure au stade de l'analyse des offres ;

3°) à titre subsidiaire, de surseoir à statuer et ordonner à France Travail de lui communiquer les caractéristiques et avantages de l'offre de la société ASAP Solutions ;

4°) de mettre à la charge de la société France Travail la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la méthode de notation retenue par France Travail présente un caractère discriminatoire dès lors qu'elle neutralise la pondération des critères de sélection des offres, elle obtient ainsi exactement les mêmes notes que la société attributaire sur la totalité des critères et sous-critères autres que celui du prix alors que les solutions proposées sont différentes et non équivalentes, le juge des référés doit vérifier si France Travail a réalisé une appréciation effective de la valeur des offres sur les sous-critères et non un simple contrôle de la conformité, la méthode de notation définie par France Travail repose sur une approche relative des offres et ne permet pas d'attribuer la note maximale à l'offre économiquement la plus avantageuse dès lors qu'elle ne prend pas en compte les écarts réels entre deux offres jugées excellentes ;

- son offre a été dénaturée, le prix indiqué dans le courrier de rejet du 16 mai 2024 est de 1 993 993,20 euros TTC calculé sur la base d'un BPU/DQE actualisé mais partiellement erroné (erreur sur la ligne 14 du BPU/DQE) communiqué à la suite de la demande de régularisation de France Travail du 15 mars 2024, alors que le prix à prendre en compte est celui du BPU/DQE de l'offre initiale qui est de 1 578 793,20 euros TTC ;

- France Travail a méconnu son obligation résultant de l'article R. 2181-2 du code de la commande publique dès lors qu'il ne lui a pas communiqué les caractéristiques et avantages de l'offre de la société attributaire et qu'il s'est contenté de lui communiquer uniquement le nom et le détail des notes.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 5 et 11 juin 2024, l'établissement public administratif France Travail, représenté par Me Letellier, conclut au rejet de la requête et à ce qu'il soit mis à la charge de la société PrevetCare la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- le moyen tiré de la neutralisation du critère technique manque en droit et en fait, ainsi, la circonstances que deux mêmes candidats, sur une pluralité de critères, aient obtenu la même note ne traduit pas ipso facto une dénaturation de la méthode d'analyse car si l'attributaire et la société requérante ont obtenu les mêmes notes sur les six sous-critères techniques et environnementaux, tel n'est pas le cas pour les autres candidats, la similitude des notes de la société requérante et de l'attributaire s'explique uniquement par la pertinence de leurs deux propositions lesquelles ont été considérées comme équivalentes et il n'appartient pas au juge d'apprécier les mérites respectifs des offres des candidats ;

- aucune lésion n'est identifiable, si la société PrevetCare soutient que son offre financière aurait dû être notée sur la base d'un montant total de 1 578 793,20 euros TTC au lieu de 1 993 993,20 euros TTC, la proposition financière de l'attributaire est de 1 462 800 euros TTC, ce qui ne permettait pas à la société requérante d'être classée en première position, il s'est borné à se référer aux chiffres mentionnés par la société PrevetCare dans son BPU/DQE actualisé qu'elle lui a communiqué à la suite de sa demande de précision du 15 mars 2024 et n'a, ce faisant, pas commis de dénaturation de son offre ;

- la société PrevetCare ne peut demander au juge des référés de corriger une erreur qu'elle a commise dans le BPU/DQE initial en confondant prix unitaire et prix forfaitaire, puis à la suite de la demande de précision du 15 mars 2024, elle s'est à nouveau trompée dans les réponses apportées dans son DQE ;

- le moyen tiré de la méconnaissance de l'article R. 2181-2 du code de la commande publique est à la fois inopérant pour un marché à procédure adaptée et mal fondé.

Par un mémoire distinct, enregistré le 5 juin 2024, France Travail annonce la production de pièces couvertes par le secret des affaires au sens de l'article L. 611-30 du code de justice administrative, notamment le rapport d'analyse des offres.

La requête a été communiquée à la société Asap Solution, qui n'a pas produit de mémoire en défense.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme A,

- les observations de Me Pintat, pour la société PrevetCare,

- les observations de Letellier, pour l'établissement France Travail.

La clôture d'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel public à la concurrence, l'établissement public administratif France Travail a lancé une procédure adaptée sous la forme d'un accord-cadre mono-attributaire à bons de commande en vue de l'attribution d'un marché de services d'accompagnement à distance de ses agents aidants familiaux. Trois critères, " la valeur technique ", " le prix " et " l'utilisation des ordinateurs qui ont le moins d'impact environnemental " pondérés respectivement à 65%, 30 % et 5 % ont servis à départager les offres finales. Par un courrier du 16 mai 2024, la société PrevetCare a été informée du rejet de son offre classée en 2ème position avec une note de 89,01 /100 alors que la société attributaire a obtenu la note de 97/100. Par la présente requête, la société Prev et Care demande au juge des référés d'annuler toutes décisions se rapportant à l'analyse des offres et d'enjoindre à France Travail de se conformer à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, en reprenant la procédure au stade de l'analyse des offres.

Sur les conclusions au titre de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, ou la délégation d'un service public. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. "

3. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

En ce qui concerne le moyen tiré de l'irrégularité de la méthode de notation :

4. Aux termes de l'article L. 2152-7 du code de la commande publique : " Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base d'un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution. () ". L'article L. 2152-8 du même code dispose : " Les critères d'attribution n'ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l'acheteur et garantissent la possibilité d'une véritable concurrence. Ils sont rendus publics dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat " et l'article R. 2152-7 ajoute : " Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur se fonde : () 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. () ". En vertu des articles R. 2152-11 et R. 2152-12 de ce même code, les critères d'attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation et font l'objet d'une pondération ou, lorsque la pondération n'est pas possible pour des raisons objectives, sont indiqués par ordre décroissant d'importance.

5. Le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics. Il peut ainsi déterminer tant les éléments d'appréciation pris en compte pour l'élaboration de la note que les modalités de détermination de cette note par combinaison de ces éléments d'appréciation. En outre, il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats.

6. Il résulte de l'instruction que, pour l'analyse et l'identification de l'offre économiquement la plus avantageuse, France Travail a appliqué les critères et sous-critères définis dans les documents de la consultation. Si la société requérante soutient que la méthode de notation neutralise la pondération des critères de sélection pour la valeur technique en ne permettant pas de prendre en compte les écarts réels entre les offres, il est constant qu'elle a obtenu la note maximum sur chacun des critères et sous-critère de la valeur technique et de développement durable et n'a donc pas été lésée par le manquement qu'elle invoque, au demeurant non établi dès lors que deux autres candidats n'ont pas obtenu la note maximum à l'issue d'une méthode de notation régulière par gradation de niveaux de satisfaction, ainsi qu'il a été indiqué à la barre. Par ailleurs, il n'entre pas dans l'office du juge des référés de faire une appréciation es mérites respectifs des offres. Dès lors, le moyen doit être écarté.

En ce qui concerne le moyen tiré de la dénaturation de l'offre de la société PrevetCare :

7. Pour établir que France Travail aurait dénaturé son offre, la société requérante soutient que son offre financière aurait dû être notée sur la base du bordereau des prix (BPU)/détail quantitatif et estimatif (DQE) initial d'un montant total de 1 578 793,20 euros TTC au lieu du BPU/DQE actualisé et partiellement erronée (erreur sur la ligne 14 du BPU/DQE) d'un montant de 1 993 993,20 euros TTC. Il résulte toutefois de l'instruction que France Travail s'est borné à se référer aux chiffres mentionnés par la société PrevetCare dans son BPU/DQE actualisé qu'elle lui a communiqué à la suite de la demande de précision du 15 mars 2024. De plus, la circonstance que la société PrevetCare a commis une erreur matérielle sur la ligne 14 du BPU/DQE actualisé, aussi regrettable soit elle, est sans incidence sur le classement des offres dès lors que l'offre de la société attributaire s'élevait à 1 462 800 euros TTC. Dès lors, la société requérante ne peut soutenir qu'elle aurait été lésée et le moyen doit être écarté.

En ce qui concerne le moyen tiré de la méconnaissance de l'article R. 2181-2 du code de la commande publique :

8. Aux termes de l'article R. 2181-1 du code de la commande publique : " L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre ". L'article R. 2181-2 du même code, applicable aux marchés passés selon une procédure adaptée, précise que : " Tout candidat ou soumissionnaire dont la candidature ou l'offre a été rejetée peut obtenir les motifs de ce rejet dans un délai de quinze jours à compter de la réception de sa demande à l'acheteur./ Lorsque l'offre de ce soumissionnaire n'était ni inappropriée, ni irrégulière, ni inacceptable, l'acheteur lui communique en outre les caractéristiques et avantages de l'offre retenue ainsi que le nom de l'attributaire du marché. ".

9. Il résulte de l'instruction que, par un courrier du 16 mai 2024, France travail a informé la société requérante du rejet de son offre, lui a indiqué le nom de l'attributaire et communiqué ses notes pour chaque critère et sous-critère ainsi que celles de l'attributaire et lui a également communiqué le montant global de son offre ainsi que celui de l'attributaire. Dans ces conditions, et alors que le pouvoir adjudicateur n'était pas tenu de délivrer d'office cette information dans le cadre d'une procédure adaptée, la société PrevetCare a obtenu communication des informations de nature à lui permettre de connaître précisément les motifs de rejet de son offre ainsi que les caractéristiques et avantages de l'offre retenue et ce, dans un délai suffisant pour contester utilement son éviction. Ce dernier moyen sera donc écarté.

10. Il résulte de tout ce qui précède que la requête de la société PrevetCare doit être rejetée.

Sur les frais liés au litige :

11. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge de France Travail, qui n'est pas la partie perdante, à ce titre. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société PrevetCare la somme de 1500 euros à verser à France Travail, au même titre.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société PrevetCare est rejetée.

Article 2 : La société PrevetCare versera à l'établissement public administratif France Travail une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société PrevetCare, à l'établissement public administratif France Travail et à la société ASAP Solution.

Fait à Paris le 14 juin 2024.

La juge des référés,

Anne A

La République mande et ordonne au préfet de la région d'Ile-de-France, préfet de Paris en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent jugement.

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