Tribunal Administratif de Paris — Décision N° TA75-2418566

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire enregistrés respectivement les 8 et 23 juillet 2024, la société Cegelec Franche-Comté, représentée par Me de Gerando, demande au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'enjoindre au ministre de l'intérieur et des outre-mer de lui communiquer les motifs détaillés du rejet de son offre ainsi que le rapport d'analyse des offres ;

2°) d'annuler la décision du 28 juin 2024 par laquelle le ministre de l'intérieur et des outre-mer a rejeté son offre pour l'accord-cadre relatif à la maintenance opérationnelle des équipements de terrain autonomes en France métropolitaine et dans les départements et régions d'outre-mer ;

3°) d'enjoindre au ministre de l'intérieur et des outre-mer, à titre principal, de reprendre la procédure d'attribution de ce marché au stade de l'analyse des candidatures et des offres initiales dans un délai d'un mois à compter de la notification de l'ordonnance à intervenir sous astreinte de 1 000 euros par jour de retard ou, à titre subsidiaire, d'annuler l'ensemble de la procédure d'appel d'offres ;

4°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 7 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- elle ne dispose ni des éléments sur les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue, en méconnaissance de l'article R. 2181-1 du code de la commande publique, ni du rapport d'analyse des offres ;

- l'acheteur a méconnu son obligation de mise en concurrence en ne procédant pas à l'allotissement de l'accord-cadre ;

- il n'a pas procédé au contrôle des capacités techniques du groupement attributaire et a entaché son appréciation sur ces dernières d'une erreur manifeste ;

- il n'a pas détecté le caractère anormalement bas de l'offre du groupement attributaire ;

- l'offre du groupement attributaire est irrégulière car elle ne respecte pas plusieurs des exigences du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) ;

- la méthode de notation et d'analyses des offres a été modifiée, par la transformation du sens et de la portée de certains des sous-critères techniques.

Par un mémoire en défense, enregistré le 22 juillet 2024, les sociétés Fayat énergie services et Ineo Infracom, représentées par Me Michel, concluent au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société requérante au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elles soutiennent qu'aucun des moyens soulevés n'est fondé.

Par un mémoire en défense, enregistré le 23 juillet 2024, le ministre de l'intérieur et des outre-mer conclut au rejet de la requête.

Il soutient qu'aucun des moyens soulevés n'est fondé.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique,

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné Mme Jeanne Ménéménis pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique tenue le 24 juillet 2024 à 11 heures, en présence de Mme Chapalain, greffière d'audience, Mme Jeanne Ménéménis a lu son rapport et entendu :

- les observations de Me de Gerando, représentant la société Cegelec Franche-Comté, qui maintient ses conclusions et développe ses écritures ;

- les observations de M. A, représentant le ministre de l'intérieur et des outre-mer, qui maintient ses conclusions et précise ses arguments ;

- les observations de Me Michel, pour les sociétés Fayat énergie services et Ineo Infracom, qui maintient ses conclusions et développe ses arguments.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Une note en délibéré a été produite le 26 juillet 2024 par Me de Gerando, représentant la société Cegelec Franche-Comté.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis de marché publié au Bulletin officiel des annonces de marchés publics le 27 février 2024, le ministre de l'intérieur et des outre-mer a lancé une procédure d'appel d'offres ouvert ayant pour objet la passation d'un accord-cadre à bons de commande portant sur la maintenance opérationnelle des équipements de terrain autonomes en France métropolitaine et en Corse pour la tranche ferme et dans les départements et régions d'outre-mer pour la tranche optionnelle. Les sociétés Cegelec Franche-Comté et Aximum ont présenté une offre en groupement qui a été rejetée par un courrier du 28 juin 2024 par lequel le ministre de l'intérieur et des outre-mer précise que le marché a été attribué au groupement constitué par les sociétés Fayat énergie services et Ineo Infracom. La société Cegelec Franche-Comté demande au juge des référés d'annuler la décision du 28 juin 2024 par laquelle le ministre de l'intérieur et des outre-mer a rejeté son offre.

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / () ". L'article L. 551-10 du même code dispose que : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat () et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué () ".

Sur les conclusions aux fins d'injonction :

3. Aux termes de l'article R. 2181-1 du code de la commande publique : " L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre. " L'article R. 2181-3 de ce code précise : " La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre. Lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, l'acheteur communique en outre : 1° Le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l'article R. 2182-1. ". L'article R. 2181-4 du même code indique : " A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n'a pas été rejetée au motif qu'elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l'acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : () 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue. "

4. L'information sur les motifs du rejet de son offre dont est destinataire l'entreprise en application des dispositions précitées a notamment pour objet de permettre à la société non retenue de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel. Par suite, l'absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Cependant, un tel manquement n'est plus constitué si l'ensemble des informations mentionnées aux articles précités a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative et si le délai qui s'est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction.

5. Il résulte de l'instruction que, par un courrier du 28 juin 2024, la société Cegelec Franche-Comté a été informée du rejet de son offre. Ce courrier précise le nom de l'attributaire pressenti ainsi que les notes globales obtenues par la société requérante et par l'attributaire pour chaque critère et sous-critère ainsi que le rang de classement de la société requérante, qui a été classée 2ème sur un total de deux candidats. En outre, dans un courrier du 15 juillet 2024, l'acheteur, qui n'avait pas à transmettre le rapport d'analyse des offres, a donné des éléments d'appréciation précis pour les deux sous-critères du critère technique pour lesquels le groupement attributaire a été le mieux classé, à savoir les sous-critères " organisation, outils et moyens affectés au stockage et interfaçage avec le MAF " et " opérations de transfert de fin de marché ". Dans ces conditions, la société Cegelec Franche-Comté a été destinataire des caractéristiques et des avantages de l'offre retenue et a pu utilement contester son éviction. Par suite, les conclusions à fin d'injonction de la société requérante doivent être rejetées.

Sur les conclusions à fin d'annulation de la décision de rejet de l'offre de la société Cegelec Franche-Comté :

6. En premier lieu, aux termes de l'article L. 2113-10 du code de la commande publique : " Les marchés sont passés en lots séparés, sauf si leur objet ne permet pas l'identification de prestations distinctes. L'acheteur détermine le nombre, la taille et l'objet des lots. () ". Aux termes de l'article L. 2113-11 de ce code : " L'acheteur peut décider de ne pas allotir un marché dans l'un des cas suivants : / 1° Il n'est pas en mesure d'assurer par lui-même les missions d'organisation, de pilotage et de coordination ; / 2° La dévolution en lots séparés est de nature à restreindre la concurrence ou risque de rendre techniquement difficile ou financièrement plus coûteuse l'exécution des prestations. Lorsqu'un acheteur décide de ne pas allotir le marché, il motive son choix en énonçant les considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de sa décision ".

7. Saisi d'un moyen tiré de l'irrégularité de la décision de ne pas allotir un marché, il appartient au juge du référé précontractuel de déterminer si l'analyse à laquelle le pouvoir adjudicateur a procédé et les justifications qu'il fournit sont, eu égard à la marge d'appréciation dont il dispose pour décider de ne pas allotir lorsque la dévolution en lots séparés présente l'un des inconvénients que les dispositions précitées mentionnent, entachées d'appréciations erronées.

8. Il résulte de l'instruction que les prestations attendues au marché consistent en la supervision et les opérations techniques du parc de radars automatiques ainsi qu'en l'entretien et le déplacement des radars automatiques sur tout le territoire français. Ces prestations concernent le transport, le stockage et la maintenance opérationnelle de ces équipements, effectués selon des procédés strictement identiques sur l'ensemble du territoire. Si la société Cegelec Franche-Comté fait valoir que les opérations de verrouillage et de déverrouillage des cabines blindées ne sont pas les mêmes dans la zone nord et dans la zone sud, en raison de la présence d'un composant différent, cette circonstance n'établit nullement une différence dans la nature des prestations. Ainsi, l'objet de l'accord-cadre en cause ne permet pas l'identification de prestations distinctes qui seraient liées à la répartition géographique des radars autonomes. En outre, il résulte des débats menés à l'audience que les radars autonomes font l'objet de deux autres marchés, l'un relatif à la fourniture et l'autre à l'emplacement, marchés tous deux détenus par la société requérante. En tout état de cause, si la société requérante indique que l'étendue géographique prévue au marché est de nature à la léser dès lors qu'elle n'est fortement implantée que dans la zone nord de la France, elle a présenté son offre en groupement, avec une société très présente dans la zone sud. Dans ces conditions, elle n'établit pas qu'elle aurait été lésée par le défaut d'allotissement. Par suite, le moyen tiré du défaut d'allotissement ne peut qu'être écarté.

9. En deuxième lieu, aux termes de l'article L. 2142-1 du code de la commande publique : " L'acheteur ne peut imposer aux candidats des conditions de participation à la procédure de passation autres que celles propres à garantir qu'ils disposent de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financière ou des capacités techniques et professionnelles nécessaires à l'exécution du marché. Ces conditions sont liées et proportionnées à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution. ". Selon l'article R. 2143-13 du même code : " L'acheteur peut imposer des conditions garantissant que les opérateurs économiques possèdent les ressources humaines et techniques et l'expérience nécessaires pour exécuter le marché en assurant un niveau de qualité approprié. A cette fin, dans les marchés de services ou de travaux et les marchés de fournitures nécessitant des travaux de pose ou d'installation ou comprenant des prestations de service, l'acheteur peut imposer aux candidats qu'ils indiquent les noms et les qualifications professionnelles pertinentes des personnes physiques qui seront chargées de l'exécution du marché en question. "

10. Le juge du référé précontractuel ne peut censurer l'appréciation portée par le pouvoir adjudicateur, en application des dispositions précitées, sur les garanties et capacités techniques que présentent les candidats à un marché public, ainsi que sur leurs références professionnelles, que dans le cas où cette appréciation est entachée d'une erreur manifeste.

11. L'article 7.1 du règlement de la consultation indique que : " Le candidat doit apporter la preuve qu'il peut soumissionner à un accord-cadre en produisant les pièces mentionnées à l'article 5.1 (). Les candidats qui ne produisent pas les pièces exigées ou ne disposent pas des capacités professionnelles, techniques ou financières pour exécuter les prestations concernées seront éliminés. () L'acheteur contrôlera et examinera les capacités des candidats. Par ailleurs, il est exigé un niveau minimal de capacité financière d'un million d'euros HT annuel ". Les documents mentionnés à l'article 5.1 du règlement de la consultation sont les suivants : " a) le chiffre d'affaire global du candidat et le chiffre d'affaires du domaine d'activité faisant l'objet du marché public réalisés au cours des trois derniers exercices disponibles () ; b) une liste des principaux services effectués au cours des trois dernières années, indiquant le montant, la date et le destinataire, public ou privé, de ces prestations ; c) une déclaration indiquant les effectifs moyens annuels du candidat et la proportion de personnel d'encadrement pour chacune des trois dernières années ; d) une attestation d'assurance pour l'année en cours ".

12. D'une part, le ministère de l'intérieur et des outre-mer affirme, sans être utilement contredit sur ce point, avoir procédé à une appréciation sur les garanties et capacités techniques et professionnelles du groupement attributaire, et ce d'autant que les moyens matériels mis en place par le candidat dans le cadre de l'exécution du marché ont fait l'objet d'une appréciation au stade de l'analyse des offres, dans le cadre de l'analyse des sous-critères n°2 " organisation, outils et moyens affectés aux déplacements des radars autonomes " et n°3 " organisation, outils et moyens affectés à la supervision, à la maintenance et à l'entretien des radars autonomes ". D'autre part, il résulte de l'instruction, et notamment du sommaire du formulaire DC2 produit par chacune des deux entreprises membres du groupement attributaire que ce dernier a bien fourni les documents exigés par les documents de la consultation, relativement à son chiffre d'affaires, ses effectifs et les références des grands projets auxquels il participe dans le domaine d'activité en cause, celui des radars dans leur ensemble et non pas, comme le soutient la société requérante, celui des seuls radars autonomes. Dans ces conditions, le moyen tiré de l'absence de contrôle des capacités du groupement attributaire et de l'erreur manifeste d'appréciation doit être écarté.

13. En troisième lieu, aux termes de l'article L. 2152-5 du code de la commande publique : " Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ". Aux termes de l'article L. 2152-6 de ce code : " L'acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. Lorsqu'une offre semble anormalement basse, l'acheteur exige que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre.

Si, après vérification des justifications fournies par l'opérateur économique, l'acheteur établit que l'offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat ". Aux termes de l'article R. 2152-3 du même code : " L'acheteur exige que le soumissionnaire justifie le prix ou les coûts proposés dans son offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services, y compris pour la part du marché qu'il envisage de sous-traiter. () ".

14. Le fait, pour un pouvoir adjudicateur, de retenir une offre anormalement basse porte atteinte à l'égalité entre les candidats à l'attribution d'un marché public. Il résulte des dispositions précitées que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre.

15. Il résulte de l'instruction que le prix de l'offre du groupement attributaire, de l'ordre de 77 millions d'euros, est de près de 30 % inférieur à celui du groupement dont le mandataire est la société requérante, de l'ordre de 107 millions d'euros. Il résulte de l'instruction que le prix de l'offre du groupement attributaire s'appuie sur des process et des outils éprouvés lors de l'exécution des autres marchés qu'il détient pour des radars autres que les radars automatiques depuis une dizaine d'années. Ainsi, le groupement attributaire propose de s'appuyer sur des équipes intégrées et des moyens techniques déjà utilisés, dans une perspective d'économies d'échelle et de mutualisation réductrice de coûts. En outre, lors de l'audience publique, le groupement attributaire n'a pas hésité à qualifier son prix de " commercialement attractif ", en lien avec sa stratégie commerciale. Contrairement à ce que la société Cegelec Franche-Comté soutient, il n'est pas établi, par les seules estimations qu'elle a réalisées sur le fondement de sa propre analyse des coûts, que les moyens proposés par le groupement attributaire ne seraient pas adaptés pour respecter les exigences du marché et notamment qu'il n'aurait pas prévu de provisions suffisantes pour faire face aux inévitables dégradations des radars. Ainsi, il ne résulte pas de l'instruction que le prix de l'offre du groupement attributaire aurait été manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché. Par suite, les moyens tirés de ce que le pouvoir adjudicateur aurait dû mettre en œuvre la procédure prévue à l'article R. 2152-3 du code de la commande publique précité et aurait commis une erreur manifeste d'appréciation en ne rejetant pas l'offre du groupement attributaire comme anormalement basse doivent être écartés.

16. En quatrième lieu, aux termes de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique : " L'acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées ". L'article L. 2152-2 du même code dispose que : " Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale ".

17. Il résulte de ces dispositions que l'acheteur doit éliminer les offres qui ne respectent pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, sauf, le cas échéant, s'il a autorisé leur régularisation.

18. Si la société Cegelec Franche-Comté fait valoir que l'offre du groupement attributaire, eu égard au prix proposé, ne respecte pas certaines des exigences du cahier des clauses techniques particulières (CCTP), elle n'apporte aucun élément de nature à établir le bien-fondé de ses allégations. S'agissant des exigences de compétences des chauffeurs chargés du transport des batteries ou des radars ainsi que des habilitations à transporter des matières dangereuses telles que le lithium, composant des batteries des radars, elles ressortent des compétences attendues du candidat ainsi que l'indique le point 3.3.2 du CCTP et elles ont été, à ce titre, précisées dans le mémoire technique du candidat et évaluées par l'acheteur lors de l'analyse des offres. S'agissant des compétences logistiques et managériales et des équipements matériels, ils ont fait également l'objet d'une analyse dans le cadre des sous-critères du critère technique. Il ressort des documents de candidature produits par les deux sociétés membres du groupement attributaire et des extraits du mémoire technique cités dans leur mémoire en défense qu'elles ont précisé leur organisation, les moyens mis en œuvre pour les interventions de terrain, les équipements affectés à l'exécution du marché. En outre, le CCTP ne fixe aucune exigence portant sur les ratios contestés par la société requérante. Enfin, le point 3.1 du CCTP prévoit une phase d'initialisation du marché d'une durée de trois mois qui permet au groupement entrant une montée en charge de ses compétences et une période de transition avant le démarrage effectif du marché. Par suite, le moyen tiré de l'irrégularité de l'offre du groupement attributaire ne peut qu'être écarté.

19. En dernier lieu, il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats.

20. Si la société Cegelec Franche-Comté soutient que l'acheteur a modifié le sens et la portée des sous-critères techniques " initialisation et acquisition de responsabilité ", " outils et moyens affectés aux déplacements des radars autonomes ", " outils et moyens affectés à la supervision, à la maintenance et à l'entretien des radars autonomes " et " outils et moyens affectés au stockage et interfaçage avec le MAF ", elle ne peut utilement soulever le moyen tiré de ce que les notes attribuées au groupement attributaire ne sont pas justifiées. En outre, il ressort du courrier du 28 juin 2024 que l'offre de la société Cegelec Franche-Comté a été classée première s'agissant du critère technique. Elle n'établit donc aucune lésion dans la manière dont l'acheteur a analysé ce critère, dont les sous-critères étaient annoncés dans le règlement de la consultation. Par suite, le moyen ne peut qu'être écarté.

21. Il résulte de ce qui précède que la société Cegelec Franche-Comté n'est pas fondée à demander l'annulation de la décision par laquelle le ministre de l'intérieur et des outre-mer a rejeté son offre dans la procédure de passation de l'accord-cadre relatif à la supervision, la maintenance, le déplacement et le paramétrage de mise en service des radars autonomes sur tout le territoire national.

Sur les frais liés au litige :

22. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante, au titre des frais de l'instance.

23. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de la société Cegelec Franche-Comté la somme de 1 500 euros à verser aux sociétés Fayat énergie services et Ineo Infracom au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

ORDONNE

Article 1er : La requête de la société Cegelec Franche-Comté est rejetée.

Article 2 : La société Cegelec Franche-Comté versera aux sociétés Fayat énergie services et Ineo Infracom la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Cegelec Franche-Comté, au ministre de l'intérieur et des outre-mer et aux sociétés Fayat énergie services et Ineo Infracom.

Fait à Paris, le 29 juillet 2024.

La juge des référés,

J. Ménéménis

La République mande et ordonne au ministre de l'intérieur et des outre-mer en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

N°2418566/4