Tribunal Administratif de Paris — Décision N° TA75-2425339

Vu la procédure suivante :

Par une requête et deux mémoires complémentaires, enregistrés les 23 septembre, 7 et 8 octobre 2024, la société Socofer, représentée par Me Tissier-Lotz, demande au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-5 du code de justice administrative, dans le dernier état de ses écritures :

1°) d'enjoindre, avant dire droit, à la Régie autonome des transports parisiens (RATP) de lui communiquer dans un délai de deux jours les motifs détaillés du rejet de son offre ainsi que les caractéristiques et avantages de l'offre de l'attributaire s'agissant de l'accord-cadre à bons de commande portant sur l'étude et la fourniture d'engins de traction pour l'industrialisation des méthodes de maintenance de l'infrastructure métro, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de l'ordonnance à intervenir ;

2°) de suspendre l'exécution de toute décision se rapportant à la passation du contrat, dont notamment la décision de la RATP de rejeter son offre du 13 septembre 2024 et sa décision d'attribuer le marché à la société Stadler Rail ;

3°) à titre principal, d'enjoindre à la RATP si elle entend poursuivre la procédure de passation relative à ce marché, de se conformer à ses obligations en reprenant l'intégralité de la procédure de passation après avoir défini un montant maximum et en conduisant des négociations conformes aux principes de transparence et d'égalité de traitement des candidats, dans un délai de dix jours à compter de l'ordonnance à intervenir, sous astreinte provisoire de 500 euros par jour de retard ;

4°) à titre subsidiaire, de reprendre la procédure de marché au stade de l'analyse des offres, en conduisant des négociations conformes aux principes de transparence et d'égalité de traitement des candidats, dans un délai de dix jours à compter de l'ordonnance à intervenir, sous astreinte de 500 euros par jour de retard ;

5°) de mettre à la charge de la RATP la somme de 3 000 euros au titre de l'article

L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la RATP a méconnu son obligation résultant des articles L. 2181-1, R. 2181-2 et

R. 2181-4 du code de la commande publique en ne lui communiquant pas les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue, dont le montant de l'offre financière initiale et de l'offre finalement retenue, les notes obtenues avant et après négociations sur chacun des critères et sous-critères, l'ensemble des questions posées et les réponses obtenues, les échanges avec l'attributaire pressenti lors des négociations, les caractéristiques sur lesquelles ont porté les négociations et, enfin, le rapport d'analyse des offres ;

- des corrections au dossier de consultation des entreprises (DCE) initial du 13 juin 2023 ont été apportées avant la remise de sa première offre en méconnaissance de l'article 11 du règlement de la consultation, puis, les négociations n'ont pas porté sur les mêmes points pour tous les candidats en méconnaissance du principe d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, la RATP a demandé aux candidats de remettre des offres sur la base d'un dossier de consultation des entreprises, d'exigences et d'informations qui n'étaient pas les mêmes pour tous les candidats, l'exigence de la compatibilité des nouveaux attelages aux heurtoirs de la RATP a été rétablie le 7 novembre 2023 au cahier des clauses techniques particulières (CCTP), seule la société Stadler en a eu connaissance, ce qui l'a privée de la possibilité de présenter une offre tenant compte de cette exigence, elle a dû, lors de la réunion de négociation du 30 mai 2024, ajouter dans son prix une prestation non prévue et non décrite dans le dossier de consultation des entreprises relative aux équipements de contrôle-commande ce qui l'a amenée à augmenter son prix de 2 millions d'euros et allonger son planning contractuel de trois mois, elle a ainsi dû remettre un " DCE BAFO (Best and final offer)" à l'issue de la négociation qui lui était spécifique ;

- la séance de négociation du 30 mai 2024 a porté sur des clauses administratives substantielles de l'accord-cadre, notamment le montant des pénalités et a donné lieu à l'élaboration d'une version révisée du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) en méconnaissance de l'article 11 du règlement de la consultation qui prévoit uniquement une négociation " technique et financière " ;

- une négociation a eu lieu après la remise de son BAFO le 13 juin 2024, en méconnaissance de l'article 11 du règlement de la consultation puisqu'elle a été interrogée par la RATP le 28 juin 2024 pour lui demander des plans de la solution Dellner présentée dans son offre, ainsi que certaines précisions sur le dimensionnement de cette solution ;

- la RATP a méconnu l'article R. 2162-4 du code de la commande publique dès lors que l'accord-cadre ne prévoyait pas de montant maximum en valeur ou en quantité dans l'avis de marché et dans les documents contractuels, ce qui a permis à la société Stadler de présenter une offre financière disproportionnée, dépassant le montant maximum qui aurait pu être défini par la RATP.

Par un mémoire en défense, enregistré le 7 octobre 2024, la RATP, représentée par Me Delelis et Me Berthélemy, conclut au rejet de la requête et à ce qu'il soit mis à la charge de la société Socofer la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- les conclusions tendant à l'annulation de la procédure de passation du marché sont irrecevables car elle a la qualité d'entité adjudicatrice ;

- dans ses courriers des 13 et 20 septembre 2024, elle a fourni l'ensemble des informations qu'elle était tenue de communiquer à la société Socofer conformément aux dispositions des articles R.2183-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique, en outre, par un courrier du 3 octobre 2024, elle a communiqué à la société Socofer le détail des notes de la société attributaire, sous-critère par sous-critère ;

- les entités adjudicatrices disposent d'une liberté dans la manière de mener les négociations (article R. 2161-23 et R. 2161-19 du code de la commande publique) et la RATP a parfaitement respecté les dispositions de son règlement de la consultation et notamment ses articles 6.1, 6.2 et 11, les allégations de la société Socofer sur la négociation dénaturent les faits et sont constitutives d'une erreur de droit ;

- l'accord-cadre a bien été conclu avec un maximum dès lors que l'avis de marché prévoiyait un maximum en quantité, à savoir 14 engins de traction.

Par un mémoire en défense, enregistré le 7 octobre 2024, la société Stadler Bussnang AG, représentée par Me Boris Martor et Me Louise-Marie Nicolas, conclut au rejet de la requête et à la condamnation de la société Socofer à lui verser la somme de 5000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- les conclusions tendant à l'annulation de la procédure de passation du marché litigieux, à l'annulation de la décision rejetant son offre et de la décision d'attribution de l'accord-cadre, sont irrecevables s'agissant d'une entité adjudicatrice ;

- l'entité adjudicatrice a une grande liberté pour mener ses négociations avec les candidats, il n'y a pas de rupture d'égalité si les négociations, spécifiques à chaque offre, portent sur des clauses contractuelles différentes ;

- le cahier des clauses administratives particulière (et non le dossier de consultation des entreprises) remis à chaque candidat pour déposer leur offre finale, est nécessairement différent d'un candidat à l'autre car il est le résultat des négociations antérieures qui ont été menées, il n'y a donc pas de rupture d'égalité entre les candidats ;

- la société requérante n'établit pas avoir dû proposer un équipement de contrôle-commande qui n'aurait pas été prévu par les documents de la consultation, en tout état de cause, ayant obtenu la meilleure note sur le prix, elle n'est pas susceptible d'avoir été lésée par le manquement invoqué ;

- la diffusion commune auprès de tous les candidats des réponses apportées par la RATP à leurs questions, dont celles de la société requérante puis la diffusion auprès de tous les candidats d'un dossier de consultation des entreprises modifié, démontre la transparence de la mise en œuvre du règlement particulier de consultation ;

- la société requérante n'établit pas en quoi les modifications apportées au cahier des clauses administratives particulières à l'issue de la séance de négociation du 30 mai 2024, identiques pour chaque soumissionnaire et répondant le plus souvent à ses demandes, auraient été susceptibles de la léser, la diffusion d'un cahier des clauses administratives particulières modifié au moment de la demande de remise des meilleurs offres finales (BAFO) ne révèle ainsi aucune méconnaissance des règles de publicité et de mise en concurrence ;

- si elle avait mené des négociations avec la société Socofer après la remise de son BAFO, un tel manquement aurait été susceptible de léser la société Stadler Bussnang, pas la société Socofer.

En application de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, la présidente de la formation de jugement a informé les parties, le 7 octobre 2024, que le tribunal était susceptible de relever d'office le moyen tiré de la méconnaissance des dispositions de l'article L. 551-6 du code de justice administrative, le juge des référés précontractuels ne pouvant prononcer l'annulation des décisions qui se rapportent à la passation des contrats passés par des entités adjudicatrices.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme A,

- les observations de Me Hallé, représentant de la société Socofer, qui déclare abandonner ses conclusions à fin d'annulation, reconnaît avoir eu connaissance du montant de l'offre financière finale de la société Stadler Bussnang AG et conclut pour le reste aux mêmes fins que ses précédentes écritures par les mêmes moyens ;

- les observations de Me Delelis et de Me Barthelemy, représentant la RATP, qui concluent aux mêmes fins que leurs précédentes écritures par les mêmes moyens ;

- les observations de Mme B, pour la RATP, qui précise que le règlement de la consultation prévoit d'apporter des précisions au DCE pour que l'offre initiale des candidats soit travaillée dans le bons sens et que les précisions apportées avant la remise des offres initiales l'ont été à la demande de la société Socofer, que l'exigence de compatibilité entre les nouveaux attelages et les heurtoirs de la RATP a été rétablie dès le 20 octobre 2023 et la société Socofer en a été immédiatement informée, qu'il n'y a eu aucun document de synthèse qui aurait été spécifiquement communiqué le 7 novembre 2023 à la société Stadler Bussnang AG, que le montant de l'accord-cadre était précisé dès le départ en quantité, à savoir 14 engins de traction et qu'il n'y a eu aucune négociation après la remise de l'offre finale (BAFO), que le montant des pénalités retenu dans les négociations a été de 20 % pour les deux candidats et, enfin, que les fonctionnalités des engins de traction sont restées inchangées pendant toute la procédure de négociation, à savoir des engins susceptibles de tracter 240 tonnes ;

- les observations de Me Nicolas, représentant la société Stadler Bussnang AG, qui conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures par les mêmes moyens.

La clôture d'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Une note en délibéré a été enregistrée le 10 octobre 2024 pour la société Socofer et n'a pas été communiquée.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel public à la concurrence du 11 avril 2023, la RATP a lancé une procédure négociée sous la forme d'un accord-cadre à bons de commande en vue de l'attribution d'un marché portant sur l'étude et la fourniture d'engins de traction pour l'industrialisation des méthodes de maintenance de l'infrastructure métro. Sept critères, " le coût - montant du marché ", " le dossier cycle de vie opérationnelle ", " le dossier consommation électrique ", " la responsabilité sociale des entreprises ", " la qualité du management du projet ", " le soutien logistique intégré " et " la qualité technique ", pondérés respectivement à 40, 4, 1, 3, 20, 12 et 20 points, ont servis à départager les offres finales. Sur les six candidats intéressés, deux candidats seulement ont présenté une offre, la société Stadler Bussnang AG et la société Socofer. Par un courrier du 13 septembre 2024, la société Socofer a été informée du rejet de son offre en tant avec une note de 82,73 points sur 100 la classant en seconde position. Par la présente requête, la société Socofer demande au juge des référés d'enjoindre, avant dire droit, à la RATP de lui communiquer dans un délai de deux jours les motifs détaillés du rejet de son offre ainsi que les caractéristiques et avantages de l'offre de l'attributaire, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de l'ordonnance à intervenir, de suspendre l'exécution de toute décision se rapportant à la passation du contrat, dont notamment la décision de la RATP de rejeter son offre du 13 septembre 2024 et sa décision d'attribuer le marché à la société Stadler Rail, d'enjoindre à titre principal à la RATP, si elle entend poursuivre la procédure de passation relative à ce marché, de se conformer à ses obligations en reprenant l'intégralité de la procédure de passation après avoir défini un montant maximum et en conduisant des négociations conformes aux principes de transparence et d'égalité de traitement des candidats ou, à titre subsidiaire, d'enjoindre à la RATP de reprendre la procédure de passation du marché au stade de l'analyse des offres, en conduisant des négociations conformes aux principes de transparence et d'égalité de traitement des candidats, dans un délai de dix jours à compter de l'ordonnance à intervenir, sous astreinte provisoire de 500 euros par jour de retard.

Sur les conclusions à fin d'annulation du marché objet du litige :

2. Aux termes de l'article L. 551-5 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les entités adjudicatrices de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. " L'article L. 551-6 du même code dispose que : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations en lui fixant un délai à cette fin. Il peut lui enjoindre de suspendre l'exécution de toute décision se rapportant à la passation du contrat ou à la constitution de la société d'économie mixte à opération unique. Il peut, en outre, prononcer une astreinte provisoire courant à l'expiration des délais impartis [] ".

3. Dans le dernier état de ses écritures et ainsi qu'elle l'a confirmé à l'audience, la société Socofer a abandonné ses conclusions tendant à l'annulation de la procédure de passation de l'accord cadre litigieux en raison de l'irrecevabilité de telles conclusions s'agissant d'une procédure de passation lancée par une entité adjudicatrice, la RATP.

Sur les conclusions à fin d'injonction avant dire droit :

4. Aux termes de l'article R. 2181-1 du code de la commande publique : " L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre. " L'article R. 2181-3 de ce code précise : " La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre. Lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, l'acheteur communique en outre : 1° Le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l'article R. 2182-1. ". L'article R. 2181-4 du même code indique : " A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n'a pas été rejetée au motif qu'elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l'acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : () 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue. "

5. L'information sur les motifs du rejet de son offre dont est destinataire l'entreprise en application des dispositions précitées a notamment pour objet de permettre à la société non retenue de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge du référé précontractuel. Par suite, l'absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Cependant, un tel manquement n'est plus constitué si l'ensemble des informations mentionnées aux articles précités a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative et si le délai qui s'est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction.

6. Il résulte de l'instruction que, par un courrier du 13 septembre 2024, la société Socofer a été informée du rejet de son offre. Ce courrier précise le nom de l'attributaire, la note globale obtenue par la société requérante et son rang de classement en seconde position sur un total de deux candidats ainsi que les avantages et caractéristiques de l'offre de l'attributaire. De plus, dans un courrier 3 octobre 2024, en réponse à la demande d'informations complémentaires de la société requérante, la RATP lui a donné les notes obtenues par la société Stadler Bussnang AG sur les critères et sous-critères de la procédure de passation litigieuse. Enfin, au cours des débats, la société Socofer a reconnu avoir eu connaissance du montant de l'offre finale de la société Stadler Bussnang AG. Dans ces conditions, la société Socofer a été destinataire des caractéristiques et des avantages de l'offre retenue et a pu utilement contester son éviction. Par suite, les conclusions à fin d'injonction doivent être rejetées.

Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 551-5 du code de justice administrative :

7. En premier lieu, aux termes de l'article R. 2124-4 du code de la commande publique : " L'entité adjudicatrice peut passer librement ses marchés selon la procédure avec négociation. " Aux termes de l'article 6.1 du règlement de la consultation relatif aux informations complémentaires : " Pour obtenir tous les enseignements complémentaires qui leur seraient nécessaires pour finaliser leurs offres, les candidats doivent faire parvenir leurs demandes écrites éventuelles via la plateforme () au plus tard 30 jours calendaires avant la date limite fixée pour la réception des offres. Une réponse commune sera adressée au plus tard 15 jours calendaires avant la date limite fixée pour la réception des offres à tous les candidats. Les réponses apportées par la RATP doivent être considérées par les candidats comme une précision pour l'établissement de leur offre".

8. De plus, aux termes de l'article 6.2 dudit règlement relatif à la modification du dossier de consultation : " Les candidats doivent signaler à la RATP toute incohérence, erreur ou omission détectée au sein du dossier de consultation. La RATP se réserve le droit d'apporter des modifications au dossier de consultation. Le délai de réception des offres sera, le cas échéant, adapté aux impacts de la modification sur l'établissement des offres. Pour des modifications de détail, la RATP se réserve le droit d'apporter ces modifications au dossier consultation jusqu'à 15 jours avant la date limite fixée pour la réception des offres, sans prolongation du délai de réception. Les candidats devront répondre sur la base du dossier de consultation modifié sans pouvoir lever aucune réclamation à ce sujet. Si pendant l'étude du dossier par les candidats, la date limite de réception des offres est reportée, les dispositions précédentes sont applicables en fonction de cette nouvelle date ".

9. Enfin, aux termes de l'article 11 du règlement de la consultation relatif à la procédure de jugement des offres : " La procédure de jugement des offres, aboutissant à l'attribution du marché au soumissionnaire respecte les étapes suivantes : [] / 6. Négociations techniques et/ou financières avec les soumissionnaires retenus pour les négociations. Pendant cette phase, les soumissionnaires pourront être amenés à remettre plusieurs offres techniques et/ou commerciales intermédiaires. 7. Demande d'une dernière et meilleure offre, dite " BAFO " (Best And Final Offer). A cet effet, la RATP communiquera la forme définitive (F0) du projet d'accord-cadre issu de la synthèse des négociations commerciales avec les soumissionnaires et des aménagements contractuels acceptés par la RATP ".

10. Il ressort des pièces soumises au juge des référés que les précisions apportées par la RATP au document de consultation des entreprises avant la remise des offres initiales, dans les conditions prévues à l'article 6.1 précité du règlement de la consultation, l'ont été en partie à la demande de la société Socofer, qu'elles ont permis aux candidats de présenter une offre conforme à l'attente de l'entité adjudicatrice et que ces corrections ont été communiquées dans les mêmes termes aux deux candidats. Aucune rupture d'égalité entre les candidats ne peut donc être constatée.

11. Il ressort par ailleurs des précisions apportées à la barre que l'exigence de compatibilité entre les nouveaux attelages et les heurtoirs de la RATP a été rétablie dès le 20 octobre 2023 et que l'entité adjudicatrice en a immédiatement informé les deux candidats, dont la société requérante et que le document de synthèse du 7 novembre 2023 a été transmis via la plateforme utilisée pour la réception des offres et n'a donc pas été communiqué spécifiquement qu'à la société Stadler Bussnang AG. En outre, à supposer même que la société requérante aurait dû ajouter dans son prix une prestation non prévue et non décrite dans le dossier de consultation des entreprises relative aux équipements de contrôle-commande, il est constant qu'elle a été classée en première position sur le critère du prix et qu'elle n'est donc pas susceptible d'avoir été lésée par le manquement invoqué. Enfin, il ressort des stipulations précitées de l'article 11 du règlement de la consultation que la procédure prévoyait des négociations techniques et financières avec les soumissionnaires, qui pouvaient être amenés à remettre plusieurs offres techniques et financières avant la remise de leur offre finale et que la synthèse de ces négociations était incluse dans la forme définitive de l'accord cadre communiqué à chaque candidat avant la remise de leur offre finale. Il a en outre été précisé à la barre que le montant des pénalités retenues à l'issue des négociations financières a été ajusté au même niveau, à savoir 20 % du montant de l'offre de chaque candidat et que les fonctionnalités des engins de traction sont toujours restées les mêmes pendant la négociation, à savoir des engins susceptibles de tracter 240 tonnes. Il suit de là que l'offre des candidats portant sur la fourniture d'engins de tractions avec des spécificités techniques industrielles propres, il était de la nature même des négociations de porter sur des aspects techniques et financiers spécifiques à chaque offre et qu'aucune rupture d'égalité de traitement entre les candidats n'a pu en résulter.

12. Si la société Stadler soutient encore qu'une négociation a eu lieu après la remise de son offre finale le 13 juin 2024, en méconnaissance de l'article 11 du règlement de la consultation puisqu'elle a été interrogée par la RATP le 28 juin 2024 pour lui demander des plans de la solution Dellner présentée dans son offre, ainsi que certaines précisions sur le dimensionnement de cette solution, il est constant qu'un tel manquement, à le supposer établi, n'est pas susceptible de l'avoir lésé.

13. Enfin, aux termes des dispositions de l'article R. 2162-4 du code de la commande publique : " Les accords-cadres peuvent être conclus : / 1° Soit avec un minimum et un maximum en valeur ou en quantité ; / 2° Soit avec seulement un maximum en valeur ou en quantité ". L'avis de publicité précise dans la rubrique II.1.4 que " cet accord-cadre à tranches et à commandes concerne l'étude et la fourniture de 14 engins de traction au maximum ". L'article 2 du règlement de la consultation indique que la tranche ferme comprend la livraison de 12 engins de traction et prestations associées et la tranche optionnelle, de 2 engins de traction supplémentaires et prestations associées. Ainsi, l'entité adjudicatrice a fixé un montant en quantité conforme aux dispositions précitées et le moyen doit être écarté.

14. Il résulte de tout ce qui précède que la requête de la société Socofer doit être rejetée en toutes ses conclusions.

Sur les frais liés au litige :

15. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la RATP, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdantes, la somme demandée par la société Socofer à ce titre. Il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de la société Socofer le versement, au même titre, d'une somme de 2 000 euros à la RATP et d'une somme de 2000 euros à la société Stadler Bussnang AG.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Socofer est rejetée.

Article 2 : La société Socofer versera à la RATP une somme de 2 000 euros et à la société Stadler Bussnang AG, une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Socofer, à la RATP et à la société Stadler Bussnang AG.

Fait à Paris le 10 octobre 2024.

La juge des référés,

Anne A

La République mande et ordonne au ministre chargé des transports en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent jugement.