Tribunal Administratif de MELUN — Décision N° TA77-2303743

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés respectivement le 14 et le 26 avril 2023, la société J.L. international, représentée par Me Laurent Frölich, demande au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler la procédure de passation des lots nos 3, 4, 7, 13, 16, 18, 22 et 25 de l'accord-cadre ayant pour objet l'" Exécution du service de transport scolaires adaptés des élèves et étudiants handicapés du département de Seine-et-Marne par Véhicules légers ou de moins de 9 places et/ou véhicules aménagés ", lancée par le département de Seine-et-Marne, ensemble la décision de rejet de ses offres ;

2°) de mettre à la charge de le département de Seine-et-Marne la somme de 4000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société soutient que :

- le pouvoir adjudicateur a mis en œuvre une méthode de notation irrégulière :

o dès lors que la méthode de notation de la valeur technique et de la valeur environnementale ont conduit à neutraliser ces critères et à ce que le classement des offres soit uniquement déterminé au regard du critère " prix";

o les exigences contractuelles, notamment celles du cahier des clauses techniques particulières (" CCTP "), qui sont nécessairement obligatoires et justifient l'irrégularité d'une offre qui ne les respectent pas, ne peuvent être érigées en éléments d'appréciation ;

- l'offre de la société attributaire du lot n°13 est irrégulière dès lors qu'elle a obtenu la note de 38/40 sur le critère de la valeur technique (26/28 sur le sous-critère n°2) et qu'elle ne remplissait donc manifestement pas une des exigences du cahier des charges ;

- le critère environnemental est contraire à l'article 3.2.1 du CCTP.

Par un mémoire en défense, enregistré le 25 avril 2023, le département de Seine-et-Marne, représenté par Me Bardon, du cabinet BFSA, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société J.L. international, la somme de 4000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- le moyen de la requérante sur la méthodologie concerne en réalité le sous critère de la valeur technique noté sur 28 points ;

- chacune des 19 questions techniques de ce sous-critère, correspondait à des prestations supplémentaires qui ne figurent pas dans le CCTP et qui, si elles sont assurées, améliorent la valeur technique de l'offre ;

- ces questions ne constituaient pas des obligations contractuelles à laquelle les sociétés devaient répondre sous peine de voir leur offre irrégulière ;

- l'offre de l'attributaire du lot n°13 n'est pas irrégulière.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné M. Gracia, vice-président, pour statuer sur les litiges relevant de l'article L. 551-1 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique tenue en présence de Mme Mahieu, greffière d'audience, M. A a lu son rapport et entendu :

- les observations de Me Cliquennois, représentant la société J.L. international,

- et de Me Bardon, représentant le département de Seine-et-Marne, qui ajoute par rapport à ses écritures que les documents de la consultation son cohérents s'agissant du critère environnemental.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Une note en délibéré a été enregistrée le 27 avril 2023 pour le département de Seine-et-Marne.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le, le département de Seine-et-Marne a lancé une consultation pour la passation d'un accord cadre portant sur " Exécution du service de transport scolaires adaptés des élèves et étudiants handicapés du département de Seine-et-Marne par véhicules légers ou de moins de 9 places et/ou véhicules aménagés ". Ce marché était composé de 26 lots géographiques. La société J.L. international a remis une offre pour les lots nos 3, 4, 7, 13, 16, 18, 22 et 25 de cet accord-cadre. Toutefois, par une lettre du 4 avril 2023, le pouvoir adjudicateur a informé société J.L. International du rejet de son offre pour les différents lots auxquels elle avait soumissionné. Par la présente requête, la société J.L. international doit être regardée comme demandant au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative d'annuler la procédure litigieuse pour les lots précités.

Sur les conclusions à fin d'annulation de la procédure litigieuse :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ".

3. En vertu des dispositions précitées de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente.

En ce qui concerne la méthode de notation :

4. D'une part, le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu'il a définis et rendus publics. Il peut ainsi déterminer tant les éléments d'appréciation pris en compte pour l'élaboration de la note des critères que les modalités de détermination de cette note par combinaison de ces éléments d'appréciation. Une méthode de notation est toutefois entachée d'irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les éléments d'appréciation pris en compte pour noter les critères de sélection des offres sont dépourvus de tout lien avec les critères dont ils permettent l'évaluation ou si les modalités de détermination de la note des critères de sélection par combinaison de ces éléments sont, par elles-mêmes, de nature à priver de leur portée ces critères ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie. Il en va ainsi alors même que le pouvoir adjudicateur, qui n'y est pas tenu, aurait rendu publique, dans l'avis d'appel à concurrence ou les documents de la consultation, une telle méthode de notation.

5. D'autre part, une méthode de notation des offres par laquelle le pouvoir adjudicateur laisse aux candidats le soin de fixer, pour l'un des critères ou sous-critères, la note qu'ils estiment devoir leur être attribuée est, par elle-même, de nature à priver de portée utile le critère ou sous-critère en cause si cette note ne peut donner lieu à vérification au stade de l'analyse des offres, quand bien même les documents de la consultation prévoiraient que le candidat attributaire qui ne respecterait pas, lors de l'exécution du marché, les engagements que cette note entend traduire pourrait, de ce fait, se voir infliger des pénalités.

6. Enfin, un pouvoir adjudicateur ne peut faire du respect d'un document contractuel dont les exigences doivent être respectées par les candidats, un critère d'appréciation de l'offre.

7. Il résulte de l'instruction et notamment de l'article 6 du règlement de la consultation, que, pour l'analyse et l'identification de l'offre économiquement la plus avantageuse, le département de Seine-et-Marne a mis en place trois critères, à savoir

- le critère du prix, pondéré à hauteur de 50% de la note totale,

- le critère de la valeur technique, pondéré à hauteur de 40% de la note totale,

- le critère environnemental, pondéré à hauteur de 10% de la note totale.

S'agissant du critère de la valeur technique :

8. Le critère de la valeur technique était divisé en deux sous critères à savoir le sous-critère n°1 relatif à l'" âge moyen des types de véhicules ", représentant 12% de la note totale, et un sous-critère n° 2 relatif à des " questions techniques ", pondéré à 28%. Ce sous-critère était évalué à partir de la réponse du soumissionnaire (oui/non) à 19 questions techniques (pour les lots n° 1 à 24) ou 17 questions techniques (pour les lots nos 25 et 26) représentant des engagements de réaliser certaines prestations. Les réponses oui/non étaient consignées à l'annexes n° 2 de l'acte d'engagement intitulé " Détails Techniques des Offres ", qui était au nombre des pièces contractuelles en vertu de l'article 4 du cahier des clauses administratives particulières. Chacune des réponses à ces différentes questions était valorisée par le pouvoir adjudicateur en fonction de la réponse du soumissionnaire. Celui-ci était ainsi susceptible d'obtenir pour chacun des 19 (ou 17) items considérés, les notes de 0 (en cas d'absence d'engagement du soumissionnaire de réaliser la prestation désignée par l'item), ou alors 1 ou 2 points selon le barème prédéfini (en cas d'engagement du soumissionnaire à réaliser la prestation).

9. En premier lieu, contrairement à ce qui est soutenu, les 17 ou 19 items notés dans le cadre du sous-critère n°2 de la valeur technique ne constituent pas, pour l'essentiel, une déclinaison ou une précision des obligations du CCTP mais, ainsi que le soutient le département, des prestations distinctes, supplémentaires à ce que prévoit le CCTP.

10. C'est ainsi notamment que :

- l'item n° 2 prévoit : " Le Titulaire s'engage à diffuser sur sa messagerie vocale d'attente l'adresse email du transporteur à laquelle les familles peuvent écrire ",

- l'item n° 5 prévoit : " Le Titulaire a mis en place un dispositif fonctionnant avec la géolocalisation permettant de manière automatisée d'envoyer un sms aux familles qui le souhaitent lorsque le véhicule se trouve à l'approche immédiate de son domicile. Ce système a pour but de permettre aux familles de se présenter à l'heure convenue sur le domaine public avec leur enfant. Ce système doit fonctionner lors de la prise en charge mais aussi lors de la dépose des usagers à leur domicile. Le Titulaire doit obtenir au préalable l'accord des familles " ;

- l'item n° 6 prévoit: " En cas d'absence impromptue d'un conducteur non déclarée à son employeur (hospitalisation, démission, etc.), le Titulaire du marché est en capacité de le remplacer dans l'heure tout en prévenant tous les acteurs concernés (familles, établissements scolaires et Département) " ;

- l'item n° 13 prévoit: " Le Titulaire s'engage à prévoir des conducteurs de réserve" ;

- l'item n° 19 prévoit: " Le Titulaire s'engage à disposer d'un local avec personnel référent et matériel nécessaire aux conducteurs, situé sur le territoire de Seine-et-Marne,

alors qu'il est constant qu'aucune obligation en ce sens figure dans le CCTP pour chacun de ces items.

11. C'est encore ainsi que l'item n° 4 prévoit : " Le Titulaire met à la disposition des familles seine-et-marnaises un dispositif téléphonique avec des opérateurs formés qui fonctionnera toute l'année scolaire de 7h30 à 18h et dès le 25 août de chaque nouvelle année scolaire ", alors que le CCTP ne prévoit pas d'opérateurs formés ni une date au 25 août. De même, si l'item n° 17 prévoit : " Le Titulaire s'engage à transmettre le numéro de téléphone d'une ligne dédiée à son personnel de conduite joignable en cas d'aléas ou bascule sur astreinte ", il est constant que cet engagement s'applique aux relations entre l'entreprise et son personnel en dehors des horaires du marché, ce qui n'est pas prévu dans le CCTP.

12. C'est enfin ainsi que les items nos 10 et 11 prévoient que : " Le Titulaire s'engage à dispenser la formation à ses conducteurs sur le handicap physique " et " Le Titulaire s'engage à dispenser la formation de tous ses conducteurs à la gestion des conflits et du stress " alors que l'article 4.2. du CCTP prévoit une simple possibilité de formation et non une obligation comme cela ressort du libellé même des items nos 10 et 11.

13. Certes, certains items ne se distinguent pas des obligations figurant déjà au CCTP, contrairement à aux principes énoncés au point 6 de la présente ordonnance. Il en va ainsi des items nos 1, 9, 14, 15 et 16. Toutefois, il ne résulte pas de l'instruction que la société requérante aurait pu obtenir les lots auxquels elle a postulé même éliminant ces items de la notation des offres. Dans ces conditions, elle n'est pas susceptible d'être lésée par le manquement, en application de ce qui a été dit au point 3.

14. Il résulte de ce qui précède que la première branche du moyen selon lequel la méthode de notation du sous-critère n° 2 de la valeur technique serait illégale, doit, dans les circonstances particulières de l'espèce, être écarté.

15. En deuxième lieu, il résulte de l'instruction que tous les soumissionnaires n'ont pas systématiquement répondu " oui " à tous les items du sous-critère n° 2 de la valeur technique, de sorte que l'ensemble de soumissionnaires n'a pas obtenu la note maximale sur ce sous-critère. A cet égard, s'agissant du lot 13, la société Edelweiss, attributaire du lot, a obtenu la note de 26/28 au titre du sous-critère technique n° 2. Dans ces conditions, les modalités de détermination de la note de ce sous-critères de sélection ne sont pas, par elles-mêmes, de nature à priver de sa portée ce critère ou à neutraliser sa pondération au profit du seul critère " prix ", conformément à ce qui a été dit au point 4.

16. Il résulte de ce qui précède que la deuxième branche du moyen selon lequel la méthode du sous-critère n° 2 de la valeur technique serait illégale, doit, dans les circonstances particulières de l'espèce, être écarté.

17. En troisième lieu, pour soutenir que la méthode de notation mise en œuvre dans le cadre du sous-critère n° 2 de la valeur technique serait illégale, la société requérante soutient en substance que chaque soumissionnaire peut s'attribuer lui-même une note sur ce sous-critère indépendamment de toute appréciation du pouvoir adjudicateur, contrairement aux principes énoncés au point 5. Toutefois, il ne résulte pas de l'instruction que chaque soumissionnaire déterminerait lui-même sa note sur le sous-critère n°2 de la valeur technique, dès lors que la note en question est déterminée par le seul pouvoir adjudicateur en fonction des réponses données par chaque soumissionnaire sur chacun des 19 (ou 17) items. La seule circonstance que cette note soit déterminable par les soumissionnaires compte tenu de la diffusion du barème de notation par le pouvoir adjudicateur et des réponses apportées par chaque soumissionnaire sur chacun des items est sans incidence à cet égard.

18. Il résulte de ce qui précède que la troisième branche du moyen selon lequel la méthode de notation du sous-critère n°2 de la valeur technique serait illégale, doit être écartée.

19. Dès lors, le moyen tiré de l'irrégularité de la méthode de notation du sous-critère n°2 de de la valeur technique doit être écarté en toutes ses branches.

S'agissant du critère environnemental :

20. La seule circonstance que l'ensemble des soumissionnaires ait obtenu le maximum de points sur ce critère, à la supposer même établie, ne suffit pas, en l'absence d'autres circonstances, pour démontrer que les modalités de détermination de la note de de ce critère de sélection sont, par elles-mêmes, de nature à priver de sa portée le critère ou à neutraliser sa pondération, conformément à ce qui a été dit au point 4.

En ce qui concerne la régularité de l'offre de l'entreprise attributaire du lot n°13 :

21. Aux termes de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique: " L'acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées ". L'article L. 2152-2 du même code dispose que : " Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale ". Il résulte de ces dispositions que l'acheteur doit éliminer les offres qui ne respectent pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, sauf, le cas échéant, s'il a autorisé leur régularisation.

22. Il résulte de l'instruction que la société Edelweiss, attributaire notamment du lot n°13, a obtenu de 38/40 sur a valeur technique, compte tenu du fait qu'elle a obtenu 0/2 à l'item n°5 du sous-critère n° 2 de la valeur technique dès lors qu'elle ne s'est pas engagée à pouvoir prévenir automatiquement les familles par SMS à l'approche de chaque prise en charge et dépôt de l'enfant véhiculé. Toutefois, l'offre de la société Edelweiss ne devait pas être jugée irrégulière pour ce motif, dès lors que, ainsi qu'il a été dit au point 10, l'item n° 5 constituait une prestation supplémentaire et non une prestation figurant au CCTP. Dès lors, le moyen tiré de l'irrégularité de l'offre de la société Edelweiss doit être écarté.

En ce qui concerne la cohérence des documents de la consultation s'agissant du critère environnemental

23. Aux termes de l'article 3.2.1 du CCTP : " Le parc de véhicules affecté doit, sur toute la durée du contrat, être conforme à la réglementation en matière de véhicules à faibles émissions [VFE] ou très faible émission [VFTE] (article L.224-7 du code de l'environnement) " Si la société requérante soutient le critère environnemental qui valorise les entreprises présentant au 1er septembre 2023 un parc de véhicule composé à 30% de véhicule émettant moins de 50 g de CO2/km est en contradiction avec l'article 3.2.1., elle n'explique pas en quoi elle est susceptible d'être lésée par le manquement qu'elle invoque, contrairement à ce qui a été indiqué au point 3.

Sur les conclusions à fin d'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

24. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge d département de Seine-et-Marne, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que la société requérante réclame au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

25. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de mettre à la charge de la société J.L. international la somme que le département de Seine-et-Marne demande sur le fondement de ces mêmes dispositions.

ORDONNE :

Article 1er : La requête de la société J.L. international est rejetée.

Article 2 : Les conclusions du département de Seine-et-Marne tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société J.L. international et au département de Seine-et-Marne.

Fait à Melun, le 4 mai 2023.

Le juge des référés,

J-Ch. A

La République mande et ordonne au préfet de Seine-et-Marne, en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,