Tribunal Administratif de Limoges — Décision N° TA87-2300998

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 8 et 21 juin 2023, la société DBA Construction, représentée par Me Gravejat, demande au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, dans le dernier état de ses écritures :

1°) d'ordonner à la région Nouvelle-Aquitaine de produire la décomposition du prix global et forfaitaire de la SAS Nouvelle société déconstruction plus, le rapport d'analyse des offres ainsi que l'évaluation du prix du marché ;

2°) de suspendre et d'annuler la décision du 12 mai 2023 par laquelle la région Nouvelle-Aquitaine a rejeté son offre ainsi que toute décision se rapportant à la procédure d'attribution du lot n° 19 du marché public de travaux litigieux ;

3°) d'enjoindre à la région Nouvelle-Aquitaine de reprendre la procédure au stade de la sélection des offres et de se conformer à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ;

4°) de mettre à la charge de la région Nouvelle-Aquitaine la somme de 2 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- sa requête est recevable dès lors qu'elle dispose d'une qualité pour agir, d'un intérêt pour agir et que le contrat litigieux n'a pas été signé puisque la requête adressée initialement au tribunal administratif de Bordeaux le 22 mai 2023 a suspendu cette signature ;

- l'offre de la SAS Nouvelle société déconstruction plus, société attributaire du marché, est anormalement basse : il existe un écart significatif entre le prix de l'offre de cette société et le prix de son offre ; ce caractère anormalement bas se justifie au regard de la comparaison qu'il est possible de faire entre le prix proposé par la SAS Nouvelle société déconstruction plus et d'autres marchés de travaux de désamiantage passés par la région Nouvelle-Aquitaine sur des lycées présentant les mêmes caractéristiques que celui objet du contrat ; le prix de l'offre proposée par la société attributaire ne permet pas d'exécuter le marché dans le respect des obligations réglementaires ; des informations publiques permettent d'émettre des doutes quant à la capacité financière de cette société à réaliser le chantier et à sa capacité à se conformer à la réglementation en matière d'amiante ;

- la région Nouvelle-Aquitaine ne justifie pas avoir exigé des précisions et justifications sur le niveau de prix anormalement bas de l'offre de la société attributaire en méconnaissance des articles R. 2152-3 et R. 2152-4 du code de la commande publique.

Par un mémoire en défense, enregistré le 20 juin 2023, la région Nouvelle-Aquitaine, représentée par Me Béjot, conclut au rejet de la requête et à ce qu'il soit mis à la charge de la société DBA Construction une somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- elle n'a commis aucune erreur manifeste dans l'appréciation du caractère anormalement bas de l'offre de la société attributaire car :

' il est inexact de déduire du seul pourcentage d'écart entre le montant de l'offre de la société requérante et celui de l'offre de la société attributaire que cette dernière aurait dû être considérée comme étant anormalement basse ;

' l'estimation de l'acheteur ne suffit pas, en elle-même, à caractériser une offre anormalement basse ;

' la circonstance que la requérante ait été admise à intervenir en qualité de sous-traitante dans l'exécution d'un précédent marché n'implique nullement que le prix qu'elle a alors pratiqué constituerait un élément de comparaison devant être utilisé ; en tout état de cause, le prix des travaux de désamiantage revendiqué par la requérante n'est pas justifié et n'est nullement corroboré par les informations qui sont en accès libre sur Internet ;

' les considérations relatives à la capacité financière de l'attributaire relèvent de la phase de jugement des candidatures et ne sont pas pertinentes pour apprécier la teneur de l'offre remise et, en tout état de cause, l'acheteur bénéficie d'une large liberté d'appréciation au stade de l'appréciation des capacités des candidats ;

' la circonstance qu'elle n'ait pas exigé de précisions et de justifications sur l'offre attributaire est justifiée ;

' dans le cadre de la soumission de sa candidature, la société attributaire a justifié être à jour de ses obligations fiscales et sociales et a proposé d'affecter cinq opérateurs aux opérations de désamiantage.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. A,

- les observations de Me Gravejat, représentant la société DBA Construction, et celles de Me Béjot, représentant la région Nouvelle-Aquitaine, qui ont repris leurs écritures.

La clôture d'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience publique.

Considérant ce qui suit :

1. Par avis public d'appel à la concurrence publié le 20 novembre 2022 au Bulletin officiel des annonces des marchés publics et le 23 novembre 2022 au Journal officiel de l'Union européenne, la région Nouvelle-Aquitaine a lancé une procédure d'appel d'offres ouvert pour la passation d'un marché de travaux portant sur la restructuration des espaces pédagogiques et administratifs ainsi que sur la mise en accessibilité du lycée Edgard Pisani, à Naves, dans le département de la Corrèze, et composé de dix-neuf lots. La société par actions simplifiée (SAS) DBA Construction a déposé une offre pour le lot n° 19, relatif au désamiantage. Par une lettre du 12 mai 2023, elle a été informée que, classée en deuxième position, son offre était rejetée et que le lot en cause était attribué à la SAS Nouvelle société déconstruction plus. Par la présente requête, elle demande au juge des référés, saisi sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'ordonner à la région Nouvelle-Aquitaine de produire la décomposition du prix global et forfaitaire de la SAS Nouvelle société déconstruction plus, le rapport d'analyse des offres ainsi que l'évaluation du prix du marché, de se conformer à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, de suspendre et d'annuler la décision du 12 mai 2023 ainsi que toute décision se rapportant à la procédure d'attribution du marché public et, enfin, d'enjoindre à la région Nouvelle-Aquitaine de reprendre la procédure au stade de la sélection des offres.

Sur les conclusions tendant à ce qu'il soit enjoint à la région Nouvelle-Aquitaine de communiquer plusieurs informations :

2. La société DBA Construction demande au juge des référés d'enjoindre à la région Nouvelle-Aquitaine de lui communiquer la décomposition du prix global et forfaitaire de la SAS Nouvelle société déconstruction plus, le rapport d'analyse des offres ainsi que l'évaluation du prix du marché. Toutefois, il résulte de l'instruction que la région lui a communiqué, le 5 juin 2023, les motifs de rejet de son offre et les caractéristiques et avantages de l'offre retenue et ce avec une précision suffisante pour lui permettre de contester le rejet qui lui est opposé ainsi que la procédure litigieuse. Par suite, ces conclusions à fin d'injonction doivent être rejetées.

Sur les conclusions présentées en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

3. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique (). / () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ".

4. Il résulte de ces dispositions qu'il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge du référé précontractuel de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

5. Aux termes de l'article L. 2152-5 du code de la commande publique : " Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ". Aux termes de l'article L. 2152-6 du même code : " L'acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. / Lorsqu'une offre semble anormalement basse, l'acheteur exige que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre () ".

6. Il résulte des dispositions du code de la commande publique précitées que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé, sans être tenu de lui poser des questions spécifiques. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre. Le caractère anormalement bas ou non d'une offre ne saurait résulter du seul constat d'un écart de prix important entre cette offre et d'autres offres que les explications fournies par le candidat ne sont pas de nature à justifier et il appartient notamment au juge des référés précontractuels, saisi d'un moyen en ce sens, de rechercher si le prix en cause est en lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché.

7. Tout d'abord, si la société DBA Construction soutient que l'offre de la SAS Nouvelle société déconstruction plus, société attributaire, est anormalement basse en raison de l'écart significatif qui existe entre le prix de celle-ci et le prix de son offre, le seul constat d'une différence de prix relative à deux offres concurrentes ne permet toutefois pas, à lui seul, d'établir que la moins élevée serait anormalement basse alors même qu'en tout état de cause, en l'espèce, la différence n'étant que d'environ 37%, elle parait relative. De plus, la circonstance que la société DBA Construction avait proposé, dans la procédure d'appel d'offres litigieuse, un prix au mètre carré similaire à celui qu'elle avait déjà appliqué dans un marché de sous-traitance antérieur concernant des travaux de désamiantage d'un lycée situé dans la même région n'est pas de nature à établir que le prix au mètre carré proposé par la SAS Nouvelle société déconstruction plus serait anormalement bas, notamment au regard du prix au mètre carré moyen d'un désamiantage. Par ailleurs, la société DBA Construction n'est pas fondée à soutenir que l'offre de la société attributaire serait de nature à compromettre la bonne exécution du marché en faisant uniquement valoir, sans l'établir, que " le coût horaire d'un opérateur [] est de 40 euros " et que " le coût de la main d'œuvre sur un chantier de désamiantage représente généralement 50% du prix de revient ". De même, si la société DBA Construction soutient que la société attributaire ne dispose pas de la capacité financière, elle ne l'établit toutefois pas en se bornant à produire un procès-verbal des décisions de l'associé unique de la société du 23 juin 2021 mentionnant que les comptes annuels de l'exercice clos le 31 décembre 2020 faisant apparaitre un résultat déficitaire de 228 312,40 euros. Enfin, la seule production d'articles de presse n'est pas suffisante, en tout état de cause, pour établir que les gérants de la SAS Nouvelle société déconstruction plus auraient été condamnés pour des faits pénalement répréhensibles. Par suite, le moyen tiré de ce que l'offre de la SAS Nouvelle société déconstruction plus est anormalement basse doit être écarté et la société DBA Construction n'est ainsi pas fondée à soutenir que la région Nouvelle-Aquitaine aurait dû exiger des précisions et justifications quant à l'offre proposée par cette société.

8. Il résulte de ce qui précède que les conclusions de la requête présentées au titre de l'article L. 551-1 du code de justice administrative ne peuvent qu'être rejetées ainsi que, par voie de conséquence, les conclusions présentées à fin d'injonction.

Sur les frais du litige :

9. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la région Nouvelle-Aquitaine qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que demande la société DBA Construction au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas non plus lieu de faire droit aux conclusions présentées par la région Nouvelle-Aquitaine sur le même fondement.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société DBA Construction est rejetée.

Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à la SAS DBA Construction, à la région Nouvelle-Aquitaine et à la SAS Nouvelle société déconstruction plus.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 26 juin 2023.

Le juge des référés,

D. A

Le greffier en chef,

S. CHATANDEAU

La République mande et ordonne au

préfet de la région Nouvelle-Aquitaine en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision

Pour expédition conforme

Le Greffier en Chef

S. CHATANDEAU

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