Tribunal Administratif de Cergy-Pontoise — Décision N° TA95-1812238

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés les 22 novembre 2018, 14 août 2019 et 28 avril 2021, ainsi qu'un mémoire récapitulatif, produit en application de l'article R. 611-8-1 du code de justice administrative et enregistré le 27 mai 2021, la société Jarltech Europe GMBH, représentée Me Chapus, demande au tribunal :

1°) de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de l'année 2015 ;

2°) d'ordonner la restitution des sommes consignées à titre de garantie auprès du comptable du Trésor à hauteur de 54 229 euros et le versement des intérêts moratoires prévus par l'article L. 208 du livre des procédures fiscales ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- contrairement à ce que fait valoir l'administration fiscale, elle ne conteste plus l'existence d'un établissement stable situé en France, à Gennevilliers, au titre des années 2014 et 2015 mais uniquement la méthode de reconstitution du bénéfice attribuable à cet établissement ;

- si elle ne remet pas en cause le montant reconstitué du chiffre d'affaires imputable à son établissement situé à Gennevilliers au titre des années 2014 et 2015, c'est à tort que l'administration fiscale a estimé qu'il s'agissait de montants a minima dès lors que, compte tenu notamment de l'implication de ses équipes belge et allemande dans ses ventes réalisées en France, il n'est pas possible d'imputer au seul établissement de Gennevilliers l'intégralité desdites ventes ;

- elle est fondée à demander à ce que le taux de marge brut attribuable à son établissement de Gennevilliers soit fixé à 3,54 %, tant sur le fondement du 2 de l'article 4 de la convention fiscale franco-allemande du 21 juillet 1959 que sur le fondement du paragraphe 120 de la documentation administrative de base référencée BOI-INT-DG-20-20-10 et des paragraphes 40 et suivants de la documentation administrative de base référencée BOIBIC-BASE-80-10-10 ;

- elle est fondée à demander la déduction du résultat de son établissement de Gennevilliers d'une quote-part de ses frais de siège à hauteur d'une somme de 115 888 euros au titre de l'année 2014 et d'une somme de 134 425 euros au titre de l'année 2015, tant sur le fondement du 6 de l'article 4 de la convention fiscale franco-allemande 21 juillet 1959 que sur le fondement de la documentation administrative de base référencée BOI-IS-CHAMP-60-10-40 ;

- elle est fondée à demander à ce que le déficit relatif à l'exercice 2014 soit recalculé selon les modalités qu'elle propose avant d'être reporté sur les exercices suivants en application des dispositions du troisième alinéa du I de l'article 209 du code général des impôts.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 27 mai 2019, 7 avril 2021 et 25 août 2021, ce dernier mémoire n'ayant pas été communiqué, l'administrateur général des finances publiques chargé de la direction spécialisée de contrôle fiscal d'Île-de-France conclut au rejet de la requête.

Il fait valoir qu'aucun des moyens de la requête n'est fondé.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- la convention fiscale franco-allemande du 21 juillet 1959 ;

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Amazouz, rapporteur,

- les conclusions de Mme Chabrol, rapporteure publique,

- et les observations de Me Chapus, avocat de la société Jarltech Europe GMBH.

Considérant ce qui suit :

1. La société Jarltech Europe GMBH, société de droit allemand qui exerce une activité de vente de matériel de point de vente et d'identification, a fait l'objet, le 15 mars 2016, d'une procédure de visite et de saisie pour son établissement situé en France, à Gennevilliers (Hauts-de-Seine), en application de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales. Les éléments saisis ayant laissé présumer que la société Jarltech Europe GMBH n'avait pas déposé l'ensemble des déclarations fiscales relatives à l'activité de son établissement en France, une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2013 au 31 décembre 2015 a été engagée. Par une proposition de rectification du 12 décembre 2016, le service vérificateur, après avoir relevé que l'établissement français de la société Jarltech Europe GMBH constitue un établissement stable, a procédé, en l'absence de déclaration du chiffre d'affaires relatif à cet établissement et de présentation d'une comptabilité, à la reconstitution de son chiffre d'affaires au titre des exercices 2013 à 2015. En conséquence, elle s'est vu notifier des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés, assortis de pénalités au titre des années 2013 à 2015. Par un avis de mise en recouvrement du 6 février 2018, les cotisations relatives à l'année 2015 ont été mises en recouvrement à hauteur d'une somme totale de 61 387 euros. La réclamation préalable présentée par la société Jarltech Europe GMBH le 21 mars 2018, portant sur ces cotisations, a fait l'objet d'une décision de rejet en date du 28 septembre 2018. A l'appui de sa requête, la société Jarltech Europe GMBH demande au tribunal de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de l'année 2015.

Sur les conclusions à fin de décharge :

En ce qui concerne la charge de la preuve :

2. Aux termes de l'article L. 74 du livre des procédures fiscales : " Les bases d'imposition sont évaluées d'office lorsque le contrôle fiscal ne peut avoir lieu du fait du contribuable ou de tiers. / Ces dispositions s'appliquent en cas d'opposition à la mise en œuvre du contrôle dans les conditions prévues aux I et II de l'article L. 47 A. / () ". Aux termes de l'article L. 193 de ce livre : " Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition. " Aux termes de l'article R. 193-1 du même livre : " Dans le cas prévu à l'article L. 193 le contribuable peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition mise à sa charge en démontrant son caractère exagéré ".

3. Il résulte de l'instruction que le service vérificateur a eu recours à la procédure de taxation d'office, prévue par l'article L. 74 du livre des procédures fiscales, pour assujettir la société Jarltech Europe GMBH aux impositions en litige dès lors que, lors des opérations de contrôle dont elle a fait l'objet, cette dernière n'a pas remis les fichiers des écritures comptables relatifs à l'ensemble de la période vérifiée. Par suite, la société requérante, qui ne conteste pas le recours à cette procédure, supporte la charge de la preuve du caractère exagéré des impositions supplémentaires mises à sa charge, en application des dispositions précitées de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales.

En ce qui concerne le bien-fondé des impositions en litige :

4. Aux termes du I de l'article 209 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable aux exercices clos en 2014 et 2015 : " Sous réserve des dispositions de la présente section, les bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés sont déterminés d'après les règles fixées par les articles 34 à 45, 53 A à 57, 237 ter A et 302 septies A bis et en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France () ainsi que de ceux dont l'imposition est attribuée à la France par une convention internationale relative aux doubles impositions. / () ". Aux termes de l'article 38 du même code : " 1. () le bénéfice imposable est le bénéfice net, déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises, y compris notamment les cessions d'éléments quelconques de l'actif, soit en cours, soit en fin d'exploitation. / 2. Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt (). " Aux termes de l'article 39 de ce code : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant () : / 1° Les frais généraux de toute nature () ".

S'agissant de la méthode de reconstitution du bénéfice de l'établissement stable de la société Jarltech Europe GMBH :

5. Il est constant que la société Jarltech Europe GMBH dispose d'un établissement stable, situé en France, à Gennevilliers, depuis octobre 2013 et qu'elle n'a pas déposé de déclaration de chiffre d'affaires relatif à cet établissement au titre des années 2014 et 2015. Pour reconstituer le chiffre d'affaires réalisé par cet établissement au titre des exercices clos en 2014 et 2015, le service a estimé, au regard des éléments collectés lors du contrôle, que l'établissement de la société requérante lui avait permis de maintenir son activité dans des conditions similaires à celles prévalant avant la vente, le 23 décembre 2013, de son ancienne filiale, la société Jarltech France. En l'absence de comptabilité et de toutes pièces justificatives, le service vérificateur s'est alors fondé sur les déclarations de taxe sur la valeur ajoutée déposée par l'ancienne filiale de la société requérante, relative à la période de janvier 2013 à décembre 2013, pour déterminer le chiffre d'affaires hors taxe réalisé au titre de l'année 2013. Le service a ensuite déterminé la part des ventes attribuable à la société Jarltech France et à l'établissement stable à partir du chiffre d'affaires hors taxe total réalisé par la société Jarltech Europe GMBH en France. Il a ainsi déterminé qu'en 2013, les ventes réalisées par Jarltech France puis l'établissement de Gennevilliers représentaient 34,53 % des ventes totales de la requérante en France. La société requérante n'ayant pas fourni la répartition des ventes transitant par son établissement stable en France pour les années 2014 et 2015, le service s'est fondé pour ces années sur le même ratio que celui déterminé au titre de l'année 2013, soit 34,53 %. Ce ratio a été appliqué au montant total des ventes de la société requérante en France en 2014 et 2015, dont les montants ont été communiquées au service pendant le contrôle, et a ainsi permis de déterminer le chiffre d'affaires rattachable à l'établissement de Gennevilliers au titre des années 2014 et 2015. En outre, pour déterminer la marge brut attribuable à l'établissement de Gennevilliers, le service s'est fondé sur les tableaux mensuels retraçant l'activité de la société Jarltech France en 2013, obtenus dans le cadre de la procédure de saisie, un fichier statistique faisant état d'une marge brute moyenne de 10,62 % au cours de cette période. En l'absence de toute comptabilité et de toutes pièces justificatives, le coefficient de marge brut de 10,62 % a été appliqué au chiffre d'affaires de l'établissement de Gennevilliers pour les années 2014 et 2015. Enfin, au titre des charges, le service a uniquement retenu les charges directement rattachables à l'établissement de Gennevilliers, selon les données fournies par la société au cours du contrôle, soit les salaires de l'équipe française, les cotisations sociales, les frais de déplacement, le loyer de l'établissement et les cotisations de taxe d'apprentissage et de formation professionnelle auxquelles elle a été assujettie au titre des mêmes années.

S'agissant du caractère a minima du montant reconstitué du chiffre d'affaires imputable à l'établissement stable de la société requérante :

6. La société Jarltech Europe GMBH soutient que si elle ne remet pas en cause la méthode de reconstitution du chiffres d'affaires attribué à son établissement stable et le montant du chiffre d'affaires retenu par le service au titre des années 2014 et 2015, c'est à tort que l'administration fiscale a estimé qu'il s'agissait de montants a minima dès lors notamment que, compte tenu de l'implication de ses équipes belge et allemande dans ses ventes réalisées en France, il n'est pas possible d'imputer au seul établissement de Gennevilliers l'intégralité desdites ventes.

7. Toutefois, d'une part, la société requérante ne produit aucune pièce relative à la répartition des ventes ni aucun justificatif permettant d'établir le chiffre d'affaires réalisé par son établissement stable au titre des années 2014 et 2015. A cet égard, si la société requérante produit une attestation de son représentant légal en Allemagne mentionnant que " les ventes en France et les dépenses correspondantes sont enregistrées, comptabilisées et imposées en Allemagne ", elle ne produit toutefois aucune pièce issue de cette comptabilité pour justifier précisément du chiffre d'affaires attribuable à son établissement stable. D'autre part, la société requérante ne conteste pas que le chiffre d'affaires reconstitué par le service au titre de ces années correspond au tiers du chiffre d'affaires réalisé par la société Jarltech Europe GMBH auprès de clients français, alors que les salariés de l'établissement français peuvent générer du chiffre d'affaires directement et indirectement sur l'ensemble des ventes réalisées en France, y compris les ventes réalisées directement par les clients via le site internet de la société. En outre, si elle se prévaut de l'implication de ses équipes belge et allemande dans les ventes réalisées en France, notamment pour ce qui a trait au suivi des grands comptes et clients historiques, aucun justificatif probant n'est produit en ce sens. A cet égard, les courriels produits par la société Jarltech Europe GMBH, s'ils permettent d'établir des échanges réguliers entre les équipes française, belge et allemande sur des problématiques commerciales, ne suffisent pas à démontrer que les salariés français de l'établissement stable ne disposent pas d'une certaine autonomie dans la négociation avec les clients et qu'ils ne contribuent pas à réaliser une part plus importante du chiffre d'affaires que celui retenu par l'administration fiscale. Ainsi, la société requérante, qui supporte la charge de la preuve du caractère exagéré des impositions mises à sa charge, n'est pas fondée à soutenir que le chiffre d'affaires attribué à son établissement stable au titre des années 2014 et 2015 ne pouvait être qualifié de chiffres d'affaires a minima.

S'agissant du taux de marge brut attribuable à l'établissement stable de la société Jarltech Europe GMBH :

8. D'une part, pour établir que le taux de marge brut retenu par le service vérificateur est exagéré, la société requérante soutient, d'une part, qu'à compter de 2014, son établissement situé à Gennevilliers, qui exerce une activité de représentation et d'agent, n'a pas maintenu une activité semblable à celle développée par son ancienne filiale, qui exerçait une activité d'acheteur-revendeur jusqu'à la fin de l'année 2013, et, d'autre part, que son établissement de Gennevilliers ne supporte aucun risque d'exploitation, contrairement à son ancienne filiale. Toutefois, si la société requérante fait valoir qu'elle a réalisé une analyse fonctionnelle comparant l'activité de la société Jarltech France jusqu'à la fin de l'année 2013 et celle de son établissement stable en 2014 et 2015, elle se borne à reproduire dans ses écritures un tableau faisant apparaître les différences de fonctions exercées par son ancienne filiale et son établissement ainsi que des risques supportés, qui n'est assorti d'aucune pièce justificative et, en particulier, de pièces permettant de déterminer de manière précise les fonctions dont était chargée la société Jarltech France jusqu'à la fin de l'année 2013. En outre, à supposer même que les fonctions exercées par les deux entités ne soient pas les mêmes et que les risques supportés par son établissement seraient moindres, la société Jarltech Europe GMBH ne produit toutefois aucun élément concret, tel que des pièces issues de sa comptabilité tenue en Allemagne ou toutes autres pièces justificatives, permettant de quantifier ces différences et de justifier la diminution de deux tiers du taux de marge brut retenu par l'administration fiscale qu'elle sollicite. Ainsi, la société requérante, qui supporte la charge de la preuve du caractère exagéré des impositions mises à sa charge, n'établit pas que le taux de marge brut retenu par le service pour les années 2014 et 2015 serait excessif.

9. D'autre part, aux termes du 2 de l'article 4 de la convention fiscale franco-allemande du 21 juillet 1959 : " Lorsqu'une entreprise de l'un des Etats contractants effectue des opérations commerciales dans l'autre Etat par l'intermédiaire d'un établissement stable qui y est situé, sont attribués à cet établissement stable les bénéfices qu'il aurait pu s'attendre à réaliser s'il avait constitué une entreprise autonome exerçant des activités identiques ou analogues dans des conditions identiques ou analogues et traitant comme une entreprise indépendante avec l'entreprise dont il est un établissement stable ". Pour les mêmes motifs que ceux exposés au point précédent, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que, sur le fondement de ces stipulations, le taux de marge brut retenu par l'administration fiscale serait excessif.

10. Enfin, si la société requérante se prévaut sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, du paragraphe 120 de la documentation administrative de base référencée BOI-INT-DG-20-20-10 et des paragraphes 40 et suivants de la documentation administrative de base référencée BOIBIC-BASE-80-10-10, ils ne comportent pas d'interprétation de la loi fiscale différente de celle dont il est fait application par le présent jugement.

S'agissant des frais de siège :

11. D'une part, si la société requérante demande la déduction du résultat de son établissement de Gennevilliers d'une quote-part de ses frais de siège à hauteur d'une somme de 115 888 euros au titre de l'année 2014 et d'une somme de 134 425 euros au titre de l'année 2015, l'attestation de l'expert-comptable de la société qu'elle produit pour en justifier, établie postérieurement à la mise en recouvrement des impositions en litige et qui n'est pas accompagnée d'éléments issus de sa comptabilité, ne suffit pas à établir le montant des frais de siège dont elle demande la déduction. En outre, la quote-part de ces frais de siège n'est pas plus démontrée par la seule production de cette attestation, qui ne permet pas de justifier de manière précise du mode de calcul de la quote-part des frais de siège allouée à l'établissement stable. Par ailleurs, comme le fait valoir l'administration fiscale, la société requérante n'apporte pas la preuve de la facturation des frais de siège, ni de leur paiement par l'établissement stable en France. Ainsi, la société requérante, qui supporte la charge de la preuve du caractère exagéré des impositions mises à sa charge, ne justifie pas de la réalité et du montant des frais de siège dont elle demande la déduction.

12. D'autre part, aux termes du 6 de l'article 4 de de la convention fiscale franco-allemande du 21 juillet 1959 : " Le bénéfice provenant de l'activité d'un établissement stable est déterminé essentiellement d'après le résultat du bilan de cet établissement. Il doit être fait état de toutes les dépenses imputables à l'établissement, y compris une quote-part des frais généraux de l'entreprise. Dans certains cas, aux fins de déterminer le bénéfice, il peut être procédé à une répartition du bénéfice total de l'entreprise ; () ". Ces stipulations ne dispensent pas le contribuable de justifier de la réalité et du montant des frais de siège dont il demande la déduction. Ainsi, le moyen tiré de la méconnaissance de ces stipulations doit être écarté pour les mêmes motifs que ceux exposés au point précédent.

13. Enfin, si la société requérante se prévaut sur le fondement de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales, de la documentation administrative de base référencée BOI-IS-CHAMP-60-10-40, ils ne comportent pas d'interprétation de la loi fiscale différente de celle dont il est fait application par le présent jugement.

14. Il résulte de tout ce qui précède que la société requérante n'est pas fondée à demander l'augmentation du déficit relatif à l'exercice clos en 2014, la décharge, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre de l'année 2015 et la restitution des sommes consignées à titre de garantie auprès du comptable du Trésor.

Sur les frais liés au litige :

15. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas partie perdante dans la présente instance, la somme que la société Jarltech Europe GMBH demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société Jarltech Europe GMBH est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société Jarltech Europe GMBH et à l'administrateur général des finances publiques chargé de la direction spécialisée de contrôle fiscal d'Île-de-France.

Délibéré après l'audience du 10 février 2023, à laquelle siégeaient :

M. Féral, président, M. A et M. B, premiers conseillers.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 28 mars 2023.

Le rapporteur,

signé

S. ALe président,

signé

R. FERALLa greffière,

signé

M. C

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.