Tribunal Administratif de Cergy-Pontoise — Décision N° TA95-2213217

Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 30 septembre 2022, la société A.G.R.I Management demande au juge des référés, statuant en application des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler la procédure de passation diligentée par la société In'li en vue de la conclusion d'un accord-cadre relatif à une mission d'assistance à maitrise d'ouvrage pour la réalisation d'opérations préalables à la livraison de logements acquis dans le cadre de ventes en l'état futur d'achèvement.

Elle soutient qu'elle a irrégulièrement obtenu la note de 0 sur 15 concernant le critère " pertinence des références " alors qu'elle avait produit un certificat de qualification ainsi que plusieurs références attestant de son expertise en la matière.

Par un mémoire en défense, enregistré le 14 octobre 2022, la société In'li, représentée par Me Neveu, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 1 500 euros soit mise à la charge de la société A.G.R.I Management au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- à titre principal, le litige a été porté devant une juridiction incompétente pour en connaitre ;

- à titre subsidiaire, elle n'a pas dénaturé le contenu de l'offre de la société A.G.R.I Management en lui attribuant la note de 0 sur 15 concernant le critère " pertinence des références " ;

- à titre encore plus subsidiaire, l'unique moyen invoqué par la société A.G.R.I Management est inopérant dès lors que la requérante n'est pas susceptible d'avoir été lésée par le manquement allégué en raison du caractère irrégulier de son offre.

Par un mémoire en défense, enregistré le 14 octobre 2022, la société EDIF'Expert, représentée par Me Laroche, conclut, à titre principal, au rejet de la requête, à titre subsidiaire, à ce qu'il enjoint au pouvoir adjudicateur de reprendre la procédure de passation du marché au stade où elle a été viciée en effectuant une nouvelle analyse de l'offre de la société requérante sans que l'attribution qui lui a été faite de l'accord-cadre concerné puisse être remise en cause et, en toute hypothèse, à ce que la somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société A.G.R.I Management au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- à titre principal, le litige a été porté devant une juridiction incompétente pour en connaitre ;

- à titre subsidiaire, le moyen soulevé par la société requérante n'est pas fondé dès lors que la requérante ne démontre ni que le contenu de son offre a été dénaturé ni que le pouvoir adjudicateur a méconnu ses obligations de publicité et de mise en concurrence ;

- en toute hypothèse, le recours de la société A.G.R.I Management n'est pas de nature à remettre en cause l'attribution en sa faveur du contrat en cause.

L'ensemble de la procédure a été communiqué aux sociétés Ubique Architecture, GEPRIF, LS Projets et Socotec Construction qui n'ont pas produit d'observations.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de la construction et de l'habitation ;

- le code de procédure civile ;

- l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Goupillier, conseiller, en application des dispositions de l'article L. 511-2 du code de justice administrative pour statuer sur les demandes en référé.

Les parties ont été régulièrement convoquées à l'audience publique du 19 octobre 2022 à 10 heures.

Ont été entendus au cours de l'audience publique, tenue en présence de Mme Soulier, greffière d'audience :

- le rapport de M. Goupillier, juge des référés ;

- les observations orales de Me Meresse, substituant Me Neveu, représentant la société In'li, qui confirme et précise les conclusions et moyens du mémoire en défense et, en particulier, l'exception d'incompétence du juge administratif dès lors que la société In'li est une personne morale de droit privé, qu'elle n'agit pas en tant que mandataire d'une personne publique et que l'accord-cadre en cause n'est adossé à aucun contrat administratif ;

- et les observations orales de Me Beye, substituant Me Laroche, représentant la société EDIF'Expert, qui confirme et précise les conclusions et moyens du mémoire en défense et, en particulier, l'exception d'incompétence du juge administratif.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience publique.

Considérant ce qui suit :

1. La société anonyme In'li a lancé, en mai 2022, une procédure d'appel

d'offres en vue de la passation d'un marché de mission d'assistance à maîtrise d'ouvrage pour

des opérations préalables à la livraison de logements acquis lors de la vente en l'état futur

d'achèvement sous la forme d'un accord-cadre à bons de commande multi-attributaires au sens

des dispositions du 1° de l'article L. 2125-1 et de l'article R. 2162-2 du code de la commande publique. L'article 2.2 du règlement de la consultation dispose que l'accord-cadre peut être attribué à un maximum de cinq opérateurs économiques. La société A.G.R.I Management a présenté sa candidature et déposé une offre. A la suite de l'analyse des offres, le pouvoir adjudicateur a décidé de sélectionner cinq opérateurs comme titulaires de l'accord-cadre : les sociétés EDIF'Expert, Ubique Architecture, GEPRIF, LS Projets et Socotec Construction. Par un courrier du 15 septembre 2022, la société In'Li a informé la société A.G.R.I Management du rejet de son offre. Par la présente requête, la société A.G.R.I Management demande au juge du référé précontractuel d'annuler la procédure mise en œuvre en vue de l'attribution de cet accord-cadre.

Sur l'exception d'incompétence de la juridiction administrative :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". La passation et l'attribution des contrats passés en application du code de la commande publique sont susceptibles de donner lieu à une procédure de référé précontractuel qui, selon que le contrat revêtira un caractère administratif ou privé, doit être intentée devant le juge administratif ou devant le juge judiciaire. Il appartient au juge du référé précontractuel saisi de déterminer si, eu égard à la nature du contrat en cause, il l'a été à bon droit.

3. D'une part, aux termes de l'article L. 313-20 du code de la construction et de l'habitation : " Action Logement Immobilier est une société par actions simplifiée soumise aux dispositions du chapitre VII du titre II du livre deuxième du code de commerce, sous réserve des dispositions du présent chapitre () ". Le premier alinéa de l'article L. 313-17-1 du même code dispose que : " Les organismes mentionnés aux articles L. 313-18, L. 313-19, L. 313-20, L. 313-33 et L. 313-34 exercent les compétences qui leur sont reconnues par la loi en se conformant aux dispositions prévues au chapitre Ier de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014 relative à l'économie sociale et solidaire, sous réserve des dispositions du présent chapitre. Ces organismes sont soumis aux dispositions du code de la commande publique ". L'article L. 313-21 de ce code prévoit que : " La société mentionnée à l'article L. 313-20 a pour missions : / () 2° D'acquérir, de détenir, de gérer ou céder des participations dans des sociétés dont l'objet principal est d'acquérir des biens immobiliers avec pour finalité la production de logements, de construire, réhabiliter, acquérir, gérer ou céder, y compris pour le compte de tiers, des logements, ou de détenir des sociétés ayant le même objet principal, à l'exception de celles mentionnées au 1° et à l'article L. 422-4. Les statuts de ces sociétés doivent contenir des clauses conformes à des clauses types fixées par décret. Ce décret peut en outre apporter des restrictions aux règles d'usage et d'aliénation du patrimoine de ces sociétés, afin de garantir que ces opérations contribuent aux objectifs mentionnés à l'article L. 313-3 () ". Enfin, en application de l'article L. 1211-1 du code de la commande publique : " Les pouvoirs adjudicateurs sont : / 1° Les personnes morales de droit public ; / 2° Les personnes morales de droit privé qui ont été créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial, dont : / a) Soit l'activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur ; / b) Soit la gestion est soumise à un contrôle par un pouvoir adjudicateur ; / c) Soit l'organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un pouvoir adjudicateur ; / 3° Les organismes de droit privé dotés de la personnalité juridique constitués par des pouvoirs adjudicateurs en vue de réaliser certaines activités en commun ".

4. D'autre part, aux termes de l'article L. 6 du code de la commande publique : " S'ils sont conclus par des personnes morales de droit public, les contrats relevant du présent code sont des contrats administratifs () ". L'article 2 de l'ordonnance du 7 mai 2009 dispose que : " En cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par des pouvoirs adjudicateurs des contrats de droit privé ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, les personnes ayant intérêt à conclure l'un de ces contrats et susceptibles d'être lésées par ce manquement peuvent saisir le juge avant la conclusion du contrat. / La demande est portée devant la juridiction judiciaire ". Les contrats conclus entre personnes privées sont, sauf dispositions législatives contraires, des contrats de droit privé, hormis le cas où l'une des parties agit pour le compte d'une personne publique ou celui dans lequel ils constituent l'accessoire d'un contrat de droit public.

5. En l'espèce, il résulte de l'instruction que la procédure litigieuse, dont la société A.G.R.I Management demande l'annulation, a été lancée par la société anonyme In'li, filiale à 100 % de la société Action Logement Immobilier. Il résulte par ailleurs de l'extrait de l'immatriculation principale de la société In'li au registre du commerce et des sociétés que son objet principal consiste, en application des dispositions du 2° de l'article L. 313-21 du code de la construction et de l'habitation, en l'acquisition de tous biens immobiliers avec pour finalité la production de logements, de construire, réhabiliter, acquérir, gérer ou céder, y compris pour le compte de tiers, des logements. Dans ces conditions, la société In'li constitue, en application des dispositions mentionnées au point 3, une personne morale de droit privé soumis, pour les marchés qu'elle passe, aux dispositions du code de la commande publique.

6. Ainsi qu'il a été indiqué au point 1, le contrat pour lequel la société requérante a candidaté et déposé une offre a pour objet la réalisation d'une mission d'assistance à maitrise d'ouvrage en vue de la réalisation d'opérations préalables à la livraison de logements (OPL) acquis dans le cadre de ventes en l'état futur d'achèvement (VEFA). Il ne résulte de l'instruction et des observations présentées à l'audience ni que la société In'li a, en passant la procédure formalisée en litige, agi pour le compte d'une personne publique ni que l'accord-cadre qui a vocation à être conclu constitue l'accessoire d'un contrat de droit public. Par suite, la contestation relative à la procédure en cause, qui oppose des personnes morales de droit privé et doit aboutir à la conclusion d'un contrat multi-attributaires de droit privé, n'entre pas dans le champ d'application matériel de l'article L. 551-1 du code de justice administrative. En application des dispositions de l'article 2 de l'ordonnance du 7 mai 2009, et ainsi que le précise au demeurant l'article 8.3 du règlement de la consultation en cause, le contentieux de la passation de ces contrats en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence ne relève pas de la compétence du juge administratif, mais de celle du juge judiciaire, devant qui est instituée une procédure en application des dispositions des articles 1441-1 et suivants du code de procédure civile, équivalente à celle prévue par les articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative. Les conclusions présentées par la société A.G.R.I Management sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative ne peuvent dès lors qu'être rejetées comme présentées devant une juridiction incompétente pour en connaître.

Sur les frais liés à l'instance :

7. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société A.G.R.I Management une somme de 1 500 euros à verser à la fois à la société In'li et à la société EDIF'Expert sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

ORDONNE :

Article 1er : La requête de la société A.G.R.I Management est rejetée comme portée devant un ordre de juridiction incompétent pour en connaître.

Article 2 : La société A.G.R.I Management versera à la société In'li et à la société EDIF'Expert une somme de 1 500 euros chacune au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée aux sociétés A.G.R.I Management, In'li, EDIF'Expert, Ubique Architecture, GEPRIF, LS Projets et Socotec Construction.

Fait à Cergy, le 20 octobre 202Le juge des référés,

signé

C. Goupillier

La République mande et ordonne au préfet des Hauts-de-Seine en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.