Décision d'exécution (UE) 2016/1195 de la Commission du 4 juillet 2016 exemptant les services de courrier et les services autres que les services postaux en Pologne de l'application de la directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE [notifiée sous le numéro C(2016) 3986] (Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE)

(1)

Le 2 février 2016, la Commission européenne a reçu par courrier, conformément à l'article 35, paragraphe 1, de la directive 2014/25/UE, une demande officielle du président de l'Office des communications électroniques au nom de Poczta Polska S.A. (ci-après le «demandeur»). Cette demande était accompagnée d'un avis du Président de l'Office des communications électroniques, indiquant que les services mentionnés dans la demande remplissaient les conditions justifiant leur exemption sur la base de l'article 34 de la directive 2014/25/UE. La Commission estime que cet avis ne constitue pas une position motivée et justifiée au sens de l'article 35, paragraphe 2, de cette directive, puisqu'il se contente d'indiquer que les conditions susvisées sont remplies, sans fournir aucun argument à l'appui de cette affirmation. Pour faire suite à cette demande, la Commission a été invitée à démontrer que les dispositions de la directive 2014/25/UE et les procédures de passation de marchés qui y sont prévues n'étaient pas applicables aux services de courrier et aux services autres que les services postaux en Pologne.

(2)

La demande a été soumise par l'autorité compétente, à savoir le Président de l'Office des communications électroniques, à la demande de Poczta Polska S.A. en tant qu'entité adjudicatrice établie à Varsovie, conformément à l'article 138f de la loi polonaise sur les marchés publics (2), et a été approuvée par le Président de l'Office de la protection de la concurrence et des consommateurs (UOKiK) et par le Président de l'Office des marchés publics (UZP).

(3)

La Commission a demandé, par courrier électronique du 19 février 2016, des informations complémentaires. Ces informations ont été soumises par l'Office des communications électroniques dans les délais fixés par la Commission, par courrier électronique du 26 février 2016.

(4)

Conformément à l'annexe IV, point 1, de la directive 2014/25/UE, la Commission dispose de cent cinq jours ouvrables pour adopter une décision. Ce délai expirera le 7 juillet 2016.

(5)

L'article 34 de la directive 2014/25/UE dispose que les marchés destinés à permettre la prestation d'une des activités visées à ses articles 8 à 14 ne sont pas soumis aux dispositions de la directive si, dans l'État membre où l'activité est prestée, celle-ci est directement exposée à la concurrence sur des marchés dont l'accès n'est pas limité. L'exposition directe à la concurrence est évaluée en fonction de critères objectifs prenant en considération les caractéristiques spécifiques du secteur concerné. L'accès à un marché donné est réputé non limité dès lors que l'État membre a transposé et appliqué la législation pertinente de l'Union relative à l'ouverture du marché concerné, comme indiqué à l'annexe III de la directive 2014/25/UE. Conformément au point F de ladite annexe, la directive 97/67/CE du Parlement européen et du Conseil (3) (ci-après la «directive sur les services postaux») [telle que modifiée par la directive 2002/39/CE du Parlement européen et du Conseil (4) et la directive 2008/6/CE du Parlement européen et du Conseil (5)] constitue l'acte juridique de l'Union pertinent en matière d'ouverture des marchés des services postaux.

(6)

La Pologne a transposé la directive sur les services postaux par la loi postale du 23 novembre 2012 (6), applicable depuis le 1er janvier 2013 en ce qui concerne les services de levée, de tri, de transport et de distribution d'objets postaux et les services en lien avec les objets postaux non adressés. La Pologne ayant atteint un niveau suffisant d'ouverture du marché pour ces services, l'accès à celui-ci devrait être réputé non limité conformément à l'article 34 de la directive 2014/25/UE.

(7)

Il convient également de noter qu'aucun des services concernés par la demande n'a fait l'objet par le passé d'un monopole légal. Les services postaux définis à l'article 7 de la directive 97/67/CE, telle que modifiée par les directives 2002/39/CE et 2008/6/CE, sont les seuls à avoir été exclusivement confiés à des prestataires désignés du service universel. À la suite de la transposition de la directive 2008/6/CE, tous les États membres, y compris la Pologne, ont entièrement libéralisé leurs marchés postaux, et aucun service postal, hormis ceux qui relèvent de l'article 8 de cette directive, n'est donc censé faire l'objet d'un monopole légal.

(8)

La demande porte sur des activités liées à la prestation de services postaux ainsi que de services autres que les services postaux lorsque ceux-ci sont prestés par une entité qui fournit par ailleurs des services postaux, inscrits parmi les services relevant de la directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil (7), base juridique sur laquelle a été fondée la demande. Les services concernés sont les suivants:

(9)

S'agissant des services autres que les services postaux compris dans la demande, il convient de noter que les services décrits aux points 4 à 13 du considérant précédent relèvent de la directive 2004/17/CE mais non de la directive 2014/25/UE. Pour ces services, le législateur avait déjà examiné la situation concurrentielle et conclu que le régime prévu à cette dernière directive ne s'imposait plus pour les passations de marché relatives à ces activités, qui ont dès lors été exclues du champ d'application de cet acte.

(10)

L'exposition directe à la concurrence sur un marché particulier est évaluée sur la base de divers critères dont aucun n'est déterminant en soi. Eu égard aux marchés concernés par la demande, la part de marché des principaux acteurs sur un marché donné est l'un des critères à prendre en considération. La question des barrières éventuelles à l'entrée peut également être pertinente. Étant donné la variété des conditions propres aux différentes activités concernées par la demande, il importe que l'examen de la situation concurrentielle tienne compte de la situation particulière de chaque marché.

(11)

La présente décision est sans préjudice de l'application des règles de concurrence. En particulier, les critères et la méthodologie utilisés pour évaluer l'exposition directe à la concurrence en vertu de l'article 35 de la directive 2014/25/UE ne sont pas nécessairement identiques à ceux utilisés pour effectuer une évaluation en vertu de l'article 101 ou 102 du traité ou du règlement (CE) no 139/2004 du Conseil (8).

(12)

Le demandeur, Poczta Polska S.A., est une entité adjudicatrice au sens de l'article 4, paragraphe 1, point a), de la directive 2014/25/UE qui exerce des activités en lien avec les services postaux visés à l'article 13 de la directive 2014/25/UE.

(13)

Les entreprises associées à l'entité adjudicatrice, pour lesquelles le demandeur a présenté sa demande et dont les activités constituent le fondement de la demande, sont les suivantes: Pocztowe Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych, Pocztowa Agencja Usług Finansowych S.A., Pocztylion-Arka Powszechne Towarzystwo Emerytalne S.A., Bank Pocztowy S.A.

(14)

Les activités concernées aux fins de l'évaluation sont les suivantes:

(15)

La Commission a estimé dans plusieurs décisions antérieures que le marché des services de distribution de courrier pouvait être segmenté en un service postal de base et un service express ou de courrier (9). Outre le fait que la levée, le transport et la distribution d'objets postaux sont plus rapides et plus fiables via un service de courrier express, celui-ci se caractérise par la prestation de services complémentaires, comme la distribution garantie à une date précise, la remise en main propre ou la traçabilité et le suivi des objets postaux à tous les stades du processus de distribution. La définition proposée par le demandeur va dans le sens de la pratique décisionnelle de la Commission. Aux fins de la présente décision et sans préjudice du droit de la concurrence, le marché de produits en cause est défini comme celui de la distribution d'objets postaux.

(16)

Concernant le marché géographique, la Commission a estimé dans plusieurs décisions antérieures que les marchés des services postaux, qui peuvent inclure des marchés plus réduits (par exemple, services d'acheminement de courrier ou de distribution de petits colis), revêtaient une dimension nationale (10). Elle a de plus considéré que le marché de la distribution internationale de petits colis, par exemple, revêtait elle aussi une dimension nationale (11). La définition proposée par le demandeur va dans le sens de la pratique décisionnelle de la Commission. Aux fins de la présente décision et sans préjudice du droit de la concurrence, le marché géographique des services de messagerie revêt une dimension nationale, dès lors qu'il n'existe aucune raison de postuler une dimension plus étendue ou plus réduite du marché.

(17)

Concernant la question de savoir si l'activité est directement exposée à la concurrence, il ressort des informations transmises par le demandeur comme du dernier rapport sur les marchés postaux en Pologne (12) que plusieurs opérateurs prestent des services express et de courrier, notamment des filiales de tous les grands intégrateurs (UPS, DHL, FedEx), des filiales des opérateurs postaux nationaux actifs sur ce segment du marché postal (par exemple DPD et GLS) et des prestataires nationaux (par exemple InPost et K-EX). Selon les informations disponibles (13), la part de marché de Poczta Polska dans ce segment avoisinait 12 % sur le plan du volume et 9 % sur le plan du chiffre d'affaires en 2014, contre respectivement un peu moins de 3 % et de 5 % en 2013.

(18)

Les parts de marché détenues par les concurrents de Poczta Polska S.A. sont supérieures ou comparables à celles de cette société. Ses plus gros concurrents sur le plan du chiffre d'affaires détiennent les parts de marché suivantes: […] [… %] en 2013 et [… %] en 2014; […] [… %] en 2013 et [… %] en 2014; […] [… %] en 2013 et [… %] en 2014; […] [… %] en 2013 et [… %] en 2014; […] [… %] en 2013 et [… %] en 2014 (14).

(19)

Aux fins de la présente décision et sans préjudice du droit de la concurrence, il convient de considérer les facteurs décrits aux considérants 15 à 18 comme indiquant une exposition de cette activité à la concurrence en Pologne. Par conséquent, étant donné que les conditions énoncées à l'article 34 de la directive 2014/25/UE sont remplies, il y a lieu de constater que cette directive ne s'applique pas à la passation de marchés destinés à permettre l'exercice de cette activité en Pologne.

(20)

Le courrier publicitaire non adressé se caractérise par l'absence d'adresse de destination spécifique identifiant individuellement le destinataire final. Il s'agit de courrier publicitaire non sollicité, obéissant à certains critères (uniformité de poids, de format, de contenu et de présentation, entre autres) et destiné à être distribué à un groupe de destinataires.

(21)

La Commission a considéré dans plusieurs décisions antérieures que le marché des services de distribution de courrier pouvait être segmenté en marchés du courrier adressé et marchés du courrier non adressé (15).

(22)

Eu égard aux informations transmises par UKE et à la pratique en vigueur à la Commission, il convient, aux fins de la présente décision et sans préjudice du droit de la concurrence, de définir le marché de produits en cause comme celui des services de distribution des objets postaux non adressés.

(23)

Conformément à la pratique décisionnelle de la Commission, la distribution de courrier non adressé géographiquement se limite en principe au territoire national, étant donné que les réseaux de distribution sont organisés à l'échelon national, que la tarification est susceptible de varier entre les États membres et que la plupart des objets postaux non adressés sont des supports publicitaires, où la langue est un facteur de détermination important du public visé (à savoir les destinataires). La définition proposée par le demandeur va dans le sens de la pratique décisionnelle de la Commission. Aux fins de la présente décision et sans préjudice du droit de la concurrence, le marché géographique des services de distribution du courrier non adressé revêt une dimension nationale, dès lors qu'il n'existe aucune raison de postuler une dimension plus étendue ou plus réduite du marché.

(24)

Les parts de marché détenues par les concurrents de Poczta Polska S.A. sont supérieures ou comparables à celles de cette société. Ses plus gros concurrents sur le plan du chiffre d'affaires détiennent les parts de marché suivantes: […] [… %] en 2013 et [… %] en 2014; […] [… %] en 2013 et [… %] en 2014; […] [… %] en 2013 et [… %] en 2014. La part de marché détenue par Poczta Polska S.A. en 2014 était faible par rapport à celle de ses concurrents, soit 6,2 % en volume et 13,94 % en chiffre d'affaires (16).

(25)

Il ressort des informations comprises dans la demande et du rapport d'UKE pour 2014 que Poczta Polska a plusieurs concurrents sur ce marché. Étant donné que sa part de marché est restée stable en 2013 et en 2014 et qu'il n'existe pratiquement aucune barrière à l'entrée sur ce marché, on peut supposer avec un certain degré de certitude que Poczta Polska est actuellement exposée à une concurrence directe et qu'elle continuera d'être soumise à une pression concurrentielle dans un avenir proche.

(26)

Aux fins de la présente décision et sans préjudice du droit de la concurrence, il convient de considérer les facteurs décrits aux considérants 20 à 25 comme indiquant une exposition de cette activité à la concurrence en Pologne. Par conséquent, étant donné que les conditions énoncées à l'article 34 de la directive 2014/25/UE sont remplies, il y a lieu de constater que cette directive ne s'applique pas à la passation de marchés destinés à permettre l'exercice de cette activité en Pologne.

(27)

Les services d'impression et de conditionnement sont proposés sous la forme d'un ensemble de prestations en lien avec la distribution massive de courrier, qui est couramment pratiquée dans le cadre des envois en nombre. Ces prestations comprennent notamment la réception des documents, l'impression, le pliage, la mise sous enveloppe et le conditionnement.

(28)

Il est fréquent que les entreprises confient ces processus internes à des tiers pour des questions de rentabilité.

(29)

Eu égard aux informations transmises par UKE et à la pratique en vigueur à la Commission (17), le marché de produits en cause est défini, aux fins de la présente décision et sans préjudice du droit de la concurrence, comme celui des services d'impression et de conditionnement d'objets postaux.

(30)

Conformément à la pratique décisionnelle de la Commission, le marché des services d'impression et de conditionnement est, en principe, national. Premièrement, le centre d'impression est organisé à l'échelle nationale, même s'il peut arriver qu'une partie des impressions soit effectuée en dehors du territoire polonais. Deuxièmement, il existe des différences de tarification entre les États membres. Troisièmement, la plupart de ces services sont fournis à des expéditeurs nationaux, réels ou potentiels, en vue d'optimiser leurs processus internes et de réduire leurs coûts.

(31)

La définition proposée par le demandeur va dans le sens de la pratique décisionnelle de la Commission. Aux fins de la présente décision et sans préjudice du droit de la concurrence, le marché géographique des services d'impression et de conditionnement revêt une dimension nationale, dès lors qu'il n'existe aucune raison de postuler une dimension plus étendue ou plus réduite du marché.

(32)

La part de Poczta Polska S.A. sur ce marché est très faible et ne représentait que 1,17 % en 2014 (18).

(33)

Les parts de marché des concurrents de Poczta Polska S.A. sont sensiblement plus élevées. Les parts de marché des plus gros acteurs du marché sur le plan du chiffre d'affaires sont les suivantes: Emerson Polska sp. z o.o. S.K.A. 28,4 % en 2013 et 24,6 % en 2014; Unizeto Technologies S.A. 21,2 % en 2013 et 21,0 % en 2014; Inforsys S.A. 17,8 % en 2013 et 20,7 % en 2014 (19).

(34)

Il est permis de conclure, à partir des informations transmises dans la demande et du rapport d'UKE pour 2014, que Poczta Polska S.A. est actuellement exposée à une concurrence directe et qu'elle continuera d'être soumise à une pression concurrentielle dans un avenir proche.

(35)

Aux fins de la présente décision et sans préjudice du droit de la concurrence, il convient de considérer les facteurs décrits aux considérants 27 à 34 comme indiquant une exposition de cette activité à la concurrence en Pologne. Par conséquent, étant donné que les conditions énoncées à l'article 34 de la directive 2014/25/UE sont remplies, il y a lieu de constater que cette directive ne s'applique pas à la passation de marchés destinés à permettre l'exercice de cette activité en Pologne.

(36)

Au vu des facteurs examinés aux considérants 3 à 35, il convient de considérer la condition d'exposition directe à la concurrence posée à l'article 34 de la directive 2014/25/UE comme remplie en Pologne en ce qui concerne les services suivants:

(37)

La condition de l'accès non limité au marché étant réputée satisfaite, la directive 2014/25/UE ne devrait s'appliquer ni lorsque des entités adjudicatrices attribuent des marchés destinés à permettre la prestation en Pologne de services de levée, de tri, de transport et de distribution d'objets postaux, de services d'impression et de conditionnement et de services de distribution d'objets postaux non adressés, ni lorsque des concours en vue de l'exercice de telles activités dans cette même zone sont organisés.

(38)

La présente décision est fondée sur la situation juridique et factuelle du 2 février au 23 mars 2016, telle qu'elle ressort des informations transmises par le demandeur, et sur le rapport d'UKE pour 2014. Elle pourra être révisée si, à la suite de changements significatifs dans la situation juridique ou factuelle, les conditions d'applicabilité de l'article 34 de la directive 2014/25/UE ne sont plus remplies.

(39)

Les mesures énoncées dans la présente décision sont conformes à l'avis du comité consultatif pour les marchés publics,