Décision (UE) 2022/1296

(1)

Les mesures prévues par la présente décision sont conformes à l’avis du comité consultatif pour les marchés publics.

(2)

Le 2 novembre 2021, OMV Petrom S.A. (ci-après le «demandeur») a introduit une demande en vertu de l’article 35, paragraphe 1, de la directive 2014/25/UE (ci-après la «demande»). La demande satisfait aux exigences formelles énoncées à l’article 1er, paragraphe 1, de la décision d’exécution (UE) 2016/1804 de la Commission (2) et à l’annexe I de cette même décision. Le demandeur a fourni des informations complémentaires les 27 janvier et 25 février 2022. Le 12 avril 2022, la Commission a demandé des renseignements supplémentaires à la Roumanie. Celle-ci s’est exécutée le 2 mai 2022.

(3)

Le demandeur est une entité adjudicatrice au sens de l’article 4, paragraphe 1, de la directive 2014/25/UE et est habilité à présenter une demande à la Commission, conformément à l’article 35 de cette même directive. Le demandeur exerce des activités de prospection et de production de pétrole et de gaz. Le capital social du demandeur est réparti comme suit: 51 % sont détenus par OMV Aktiengesellschaft, 21 % par l’État roumain, 10 % par Fondul Proprietatea S.A. et 18 % par des personnes physiques et morales.

(4)

La demande est accompagnée d’une position motivée et justifiée, adoptée le 10 février 2021 par le conseil roumain de la concurrence. Lorsque la demande fait référence au «point de vue» du conseil roumain de la concurrence, il convient d’interpréter cette expression comme se référant à la «position» du conseil roumain de la concurrence. Cette demande tend à ce que la Commission établisse que la directive 2014/25/UE ne s’applique pas aux activités d’extraction de pétrole brut et de gaz naturel en Roumanie.

(5)

Conformément à l’article 14, point a), de la directive 2014/25/UE, celle-ci s’applique aux activités relatives à l’exploitation d’une aire géographique dans le but d’extraire du pétrole ou du gaz.

(6)

La demande concerne la production de pétrole brut et de gaz naturel en Roumanie.

(7)

Conformément au considérant 25 de la directive 2014/25/UE, «par “extraction”, il convient d’entendre la “production” de pétrole et de gaz. Conformément à la pratique établie en matière de concentration entre entreprises, la “production” est censée inclure aussi le “développement”, c’est-à-dire la mise en place de l’infrastructure nécessaire pour la production future (plateformes pétrolières, oléoducs, terminaux, etc.)».

(8)

Conformément à l’article 34, paragraphe 1, de la directive 2014/25/UE, les marchés destinés à permettre la prestation d’une activité visée par ladite directive ne sont pas soumis aux dispositions de celle-ci, si l’activité exercée dans l’État membre concerné est directement exposée à la concurrence sur des marchés dont l’accès n’est pas limité.

(9)

L’exposition directe à la concurrence est évaluée sur la base de critères objectifs prenant en considération les caractéristiques spécifiques du secteur concerné. Cette évaluation est toutefois limitée par la brièveté des délais applicables et par la nécessité de s’appuyer sur les informations dont dispose la Commission. Ces informations proviennent soit de sources déjà disponibles, soit d’informations obtenues dans le cadre de la demande au titre de l’article 35 de la directive 2014/25/UE et ne peuvent être complétées par des méthodes plus longues, y compris, en particulier, des enquêtes publiques adressées aux opérateurs économiques concernés.

(10)

L’exposition directe à la concurrence sur un marché donné devrait être évaluée en fonction de différents critères dont aucun n’est déterminant en soi. Pour déterminer si les opérateurs concernés sont soumis à une concurrence directe sur les marchés relevant de la présente décision, il devrait être tenu compte de la part de marché des principales entreprises et du degré de concentration de ces marchés.

(11)

La présente décision a pour objectif de déterminer si les activités concernées par la demande sont, sur des marchés dont l’accès n’est pas limité au sens de l’article 34 de la directive 2014/25/UE, exposées à un niveau de concurrence tel que, même en l’absence de la discipline de passation de marchés apportée par les règles détaillées de passation des marchés prévues par la directive 2014/25/UE, les marchés destinés à l’exercice des activités concernées pourront être passés de manière transparente et non discriminatoire.

(12)

La présente décision se fonde sur la situation juridique et factuelle de novembre 2021 et sur les informations fournies par le demandeur, les autorités roumaines ainsi que sur des informations accessibles au public. Elle pourra être révisée si, par suite de changements significatifs dans la situation juridique ou factuelle, les conditions d’applicabilité de l’article 34, paragraphe 1, de la directive 2014/25/UE ne sont plus remplies.

(13)

L’accès au marché est considéré comme étant non limité si l’État membre a mis en œuvre et a appliqué les actes juridiques pertinents de l’Union concernant l’ouverture d’un secteur donné ou d’une partie de celui-ci. Ces actes juridiques sont mentionnés à l’annexe III de la directive 2014/25/UE.

(14)

Conformément au point G de l’annexe III de la directive 2014/25/UE, la directive 94/22/CE du Parlement européen et du Conseil (3) constitue la législation pertinente de l’Union européenne relative à l’ouverture du marché de l’extraction de pétrole et de gaz.

(15)

La Roumanie a transposé (4) et appliqué la directive 94/22/CE. Par conséquent, l’accès au marché de l’extraction de pétrole brut ou de gaz naturel est considéré comme étant non limité, conformément à l’article 34, paragraphe 3, premier alinéa, de la directive 2014/25/UE.

(16)

Le conseil roumain de la concurrence reconnaît que l’accès aux marchés de l’extraction de pétrole brut et de gaz naturel est considéré comme étant non limité en Roumanie, conformément à l’article 34 de la directive 2014/25/UE (5).

(17)

La Commission a précédemment établi que l’accès au marché est réputé non limité si l’État membre a transposé et appliqué la législation pertinente de l’Union européenne concernant l’ouverture d’un secteur donné ou d’une partie de celui-ci (6). Par conséquent, une évaluation de fait et de droit plus détaillée de l’accès au marché en cause n’est pas jugée nécessaire aux fins de la présente demande.

(18)

Compte tenu des éléments examinés aux considérants 12 à 16, la Commission partage l’avis du conseil roumain de la concurrence selon lequel l’accès aux marchés de l’extraction de pétrole brut et de gaz naturel est considéré comme étant non limité en Roumanie, en vertu de l’article 34 de la directive 2014/25/UE.

(19)

Pour évaluer si les activités en cause sont directement exposées à la concurrence sur des marchés dont l’accès n’est pas limité, il convient de tenir compte de la part de marché des principales entreprises et du degré de concentration de ces marchés, y compris des caractéristiques spécifiques des activités faisant l’objet de la demande.

(20)

Le demandeur soutient que les marchés de produits en cause sont: a) le marché de la production de pétrole brut; et b) le marché de la production de gaz naturel (7).

(21)

Le demandeur ajoute que la production de pétrole brut et de gaz naturel comprend: a) le développement, c’est-à-dire la mise en place de l’infrastructure nécessaire (plateformes pétrolières, oléoducs et terminaux pour la production future); et b) la production et la vente, c’est-à-dire l’exploitation des réserves et la première vente (en gros) de pétrole brut et de gaz naturel.

(22)

Dans sa pratique décisionnelle antérieure, la Commission a défini la fourniture en amont de pétrole brut en gros comme un marché distinct de la fourniture en amont de gaz naturel en gros, car le gaz et le pétrole brut ont des applications différentes et sont soumis à des pratiques tarifaires ainsi qu’à des contraintes de coût différentes (8). La Commission a noté que le marché de la fourniture en amont de pétrole brut en gros comprend les activités de développement, de production et de vente en gros de pétrole brut (9).

(23)

Au vu de ce qui précède, aux fins de l’évaluation des conditions énoncées à l’article 34 de la directive 2014/25/UE et sans préjudice du droit de la concurrence de l’Union ou de tout autre domaine du droit de l’Union, la Commission considère que le marché de produits en cause est le marché de la production de pétrole brut.

(24)

Dans sa pratique décisionnelle, la Commission a constaté qu’il existe un marché de produits en cause pour la vente en amont de gaz naturel en gros (10). La Commission a observé que la vente en amont de gaz naturel en gros comprend les activités de développement, de production et de vente en gros de gaz naturel (11).

(25)

La Commission a également examiné la possibilité que la fourniture en amont de gaz naturel en gros soit divisée en deux marchés distincts: l’un pour le gaz naturel liquéfié («GNL») et l’autre pour le gaz distribué par canalisation (12). Aux fins de la présente décision, cette distinction est dénuée de pertinence car il n’existe actuellement aucun terminal de GNL en Roumanie (13). Au vu de ce qui précède, aux fins de l’évaluation des conditions énoncées à l’article 34 de la directive 2014/25/UE et sans préjudice du droit de la concurrence de l’Union ou de tout autre domaine du droit de l’Union, la Commission considère que le marché de produits en cause est le marché de la production de gaz naturel.

(26)

Le demandeur fait valoir que le marché de la production de pétrole brut est de dimension mondiale.

(27)

La Commission a précédemment considéré que le marché de la fourniture en amont de pétrole brut en gros était de dimension mondiale (14). Pour certains clients spécifiques «difficiles à atteindre», tels que les raffineries de certains pays enclavés de l’Espace économique européen (EEE), la Commission a estimé que la portée géographique pouvait se limiter à un oléoduc d’approvisionnement donné, comme l’oléoduc Droujba (15).

(28)

Aux fins de l’évaluation des conditions énoncées à l’article 34 de la directive 2014/25/UE et sans préjudice du droit de la concurrence de l’Union ou de tout autre domaine du droit de l’Union, la Commission considère que le marché géographique en cause pour la production de pétrole brut est de dimension mondiale.

(29)

Le demandeur rappelle que le marché de la production de gaz naturel englobe au moins l’EEE, ainsi que la Russie et l’Algérie. Toutefois, le demandeur estime qu’aux fins de la présente décision, la question de la portée exacte peut être laissée en suspens car le marché est directement exposé à la concurrence, même si l’on s’en tient à la définition la plus étroite possible (16), (17).

(30)

Dans sa pratique décisionnelle, la Commission ne s’est pas encore prononcée de manière définitive sur la portée géographique de la fourniture en amont de gaz naturel en gros. Bien que la Commission ait considéré que, du point de vue de la demande, le marché comprenait potentiellement l’EEE, l’Algérie et la Russie (18), du point de vue de l’offre, en fonction du niveau de la chaîne d’approvisionnement (importation/vente en gros, vente aux clients industriels et aux producteurs d’électricité, vente aux clients résidentiels) où l’approvisionnement est effectué, ou en raison d’une infrastructure d’interconnexion limitée ou d’un manque de capacités transfrontalières disponibles, la Commission a considéré que, dans certains cas, le marché géographique était moins étendu (c’est-à-dire régional, étendu à plusieurs États membres, voire national (19)).

(31)

Aux fins de l’évaluation des conditions énoncées à l’article 34 de la directive 2014/25/UE et sans préjudice du droit de la concurrence de l’Union ou de tout autre domaine du droit de l’Union, la Commission considère que la question du marché géographique en cause pour la production de gaz naturel peut rester ouverte.

(32)

Selon les informations disponibles (20), la production totale de pétrole dans le monde s’élevait à 82 168 millions de barils par jour en 2019 et à 76 000 millions de barils par jour en 2020. En 2019, OMV Petrom a produit un total de 65 900 barils par jour, soit une part de marché de 0,08 % (21). En 2020, OMV Petrom a produit un total de 63 870 barils par jour, soit une part de marché identique à 2019. Pour les besoins de la présente analyse, il importe de tenir compte du degré de concentration et de l’ensemble du marché en cause. De ce point de vue, la Commission note que le marché de la production de pétrole brut se caractérise par la présence de grandes entreprises détenues par l’État et de trois entreprises privées internationales verticalement intégrées (les «supergrands» BP, ExxonMobil et Shell, dont les parts respectives dans la production de pétrole brut s’élevaient à 1 %, 3 % et 2 % en 2019) (22) ainsi que d’un certain nombre de grosses entreprises (23). Ces éléments indiquent que le marché compte plusieurs entreprises, qui ont la capacité d’exercer une pression concurrentielle sur le marché. Dans le même temps, les éléments spécifiques de ce marché, à savoir la pratique de prix basés sur les cotations internationales ainsi que l’absence de barrières importantes dans les transactions sur le pétrole brut, étayent l’idée d’un marché à faible concentration, où interviennent plusieurs opérateurs entre lesquels on peut présumer qu’il existe une concurrence effective.

(33)

En outre, le caractère concurrentiel du marché en cause en Roumanie est également confirmé par le fait que, lors du précédent appel d’offres pour les activités de prospection, de développement et de production de pétrole lancé en 2009-2010, des accords pétroliers ont été attribués à des entreprises non roumaines au moyen de procédures de mise en concurrence menées par l’autorité nationale des ressources minérales (24). Cela confirme que le marché est ouvert aux entreprises étrangères, étant donné que la plupart des entités énumérées sont des filiales de groupes internationaux ou ont pour actionnaires majoritaires des sociétés internationales.

(34)

Le caractère concurrentiel du marché roumain est aussi confirmé par le fait que le pétrole brut traité dans les installations du demandeur ne se limite pas à sa propre production (25). Le demandeur traite aussi bien du pétrole brut national que du pétrole brut importé. Entre 2017 et 2019, le pétrole brut importé a représenté, respectivement, 20,13 %, 9,58 % et 14,28 % du pétrole brut total traité en Roumanie (26).

(35)

En ce qui concerne les exportations de pétrole brut, le demandeur fait valoir qu’il n’existe pas de barrières aux exportations entre la Roumanie et les autres États membres, même en dehors de l’Union, dans le contexte du marché mondial. En pratique, comme le suggère le demandeur, la production nationale annuelle de pétrole brut ne couvre pas les volumes qu’elle traite en aval (27).

(36)

Selon les informations disponibles (28), la production totale de gaz dans l’Union a s’élevait à 70 milliards de Sm3 (29) en 2019, et celle de l’EEE pour la même année à 185 milliards de Sm3. La production d’OMV Petrom pour 2019 s’élevait à 4,33 milliards de Sm3, soit une part de marché au niveau de l’Union de 6,22 % (30). Pour cette même année, la production de la Russie et de l’Algérie s’élevait, respectivement, à 678 et à 88 milliards de Sm3 (31). La production totale de l’EEE, de la Russie et de l’Algérie a donc atteint 950 milliards de Sm3, la part d’OMV Petrom se chiffrant à 0,46 % (32). Cette diminution de la part du demandeur, par rapport aux deux années précédentes, illustre également la pression concurrentielle exercée par un certain nombre de concurrents sur le marché.

(37)

Le degré de concentration sur le marché de la production de gaz naturel est modéré, compte tenu de la présence des supergrands (ExxonMobil et TotalEnergies, dont les parts de marché atteignent, respectivement, 1,59 % et 3,86 %), des grosses entreprises (comme Equinor, dont la part de marché s’élève à 4,39 %) et des deux entreprises détenues par l’État, Gazprom et Sonatrach (dont les parts de marché représentent, respectivement, 48,80 % et 12,99 %) (33). La Commission note que, compte tenu de l’intention déclarée de l’Union de diversifier les sources d’approvisionnement en gaz, les parts de marché des producteurs de gaz présents dans l’EEE devraient connaître d’importants changements au cours des prochaines années. La diversification envisagée de l’approvisionnement devrait entraîner de nouvelles arrivées et donc une diminution de la concentration du marché. Ces éléments sont des indications supplémentaires d’une exposition directe à la concurrence.

(38)

Selon le demandeur, les exportations roumaines de gaz naturel ont été historiquement faibles en raison de la capacité limitée de l’infrastructure. Cette limitation des exportations a exercé une pression sur les entreprises nationales pour qu’elles soient compétitives et qu’elles tirent parti de leur production au niveau national (34). Toutefois, au cours des trois dernières années, les quantités réelles exportées affichent une tendance croissante et positive. Les exportations ont augmenté: au cours des sept premiers mois de 2021, les exportations représentaient trois fois le total des exportations de gaz naturel de 2020. En 2020, les exportations de gaz naturel roumain représentaient près de six fois les exportations de gaz de 2017 (35). Les nouvelles infrastructures ont contribué à cette tendance positive à l’exportation (36). Les progrès en cours en matière de capacité d’infrastructure favorisent les flux d’exportation et accentuent d’autant plus l’exposition des producteurs roumains de gaz naturel à la concurrence.

(39)

Au vu des facteurs examinés aux considérants 4 à 37, la condition d’exposition directe à la concurrence posée à l’article 34, paragraphe 1, de la directive 2014/25/UE devrait être considérée comme remplie en Roumanie en ce qui concerne les activités suivantes:

(40)

La condition de l’accès non limité au marché étant réputée satisfaite, la directive 2014/25/UE ne devrait pas s’appliquer lorsque des entités adjudicatrices attribuent des marchés destinés à permettre, en Roumanie, les activités visées aux points a) et b) du considérant 38 de la présente décision, ni lorsqu’elles organisent des concours en vue de l’exercice d’une telle activité dans ces zones géographiques.

(41)

La présente décision est sans préjudice de l’application des règles de l’Union concernant la concurrence et d’autres dispositions du droit de l’Union. En particulier, les critères et la méthode utilisés pour évaluer l’exposition directe à la concurrence en vertu de l’article 34 de la directive 2014/25/UE ne sont pas nécessairement identiques à ceux utilisés pour effectuer une évaluation conformément à l’article 101 ou 102 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne ou au règlement (CE) no 139/2004 (37) du Conseil, ainsi que l’a confirmé le Tribunal (38),