Arrêt du Tribunal (quatrième chambre) du 8 juillet 2020.#Securitec contre Commission européenne.#Marchés publics de services – Procédure d’appel d’offres – Maintenance des installations de sécurité dans les bâtiments occupés et/ou gérés par la Commission européenne en Belgique et au Luxembourg – Rejet de l’offre d’un soumissionnaire – Attribution du marché à un autre soumissionnaire – Critères de sélection – Illégalité d’une clause du cahier des charges – Égalité de traitement.#Affaire T-661/18.

Affaire T‑661/18

Securitec

contre

Commission européenne

Arrêt du Tribunal (quatrième chambre) du 8 juillet 2020

« Marchés publics de services – Procédure d’appel d’offres – Maintenance des installations de sécurité dans les bâtiments occupés et/ou gérés par la Commission européenne en Belgique et au Luxembourg – Rejet de l’offre d’un soumissionnaire – Attribution du marché à un autre soumissionnaire – Critères de sélection – Illégalité d’une clause du cahier des charges – Égalité de traitement »

1. Recours en annulation – Actes susceptibles de recours – Notion – Acte purement confirmatif d’un acte existant – Exclusion – Conditions – Acte confirmé non devenu définitif au moment de l’introduction du recours

   (Art. 263 TFUE)

   (voir points 22-24)

2. Actes des institutions – Motivation – Obligation – Portée – Décision, dans le cadre de la procédure de passation d’un marché public de services, de ne pas retenir une offre – Obligation, pour le pouvoir adjudicateur, de communiquer, à la suite d’une demande écrite, les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue ainsi que le nom de l’attributaire

   [Art. 296, 2e al., TFUE ; charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, art. 41, § 2, c) ; règlement du Parlement européen et du Conseil no 966/2012, art. 113, § 2 et 3, 1er al., a) ; règlement de la Commission no 1268/2012, art. 161, § 2]

   (voir points 37-40, 51, 52)

3. Marchés publics de l’Union européenne – Conclusion d’un marché sur appel d’offres – Critères de sélection – Obligation, pour le pouvoir adjudicateur, de vérifier la satisfaction des critères par les soumissionnaires avant l’attribution du marché – Clause permettant l’attribution du marché sur la base d’une déclaration contenant l’engagement de produire, après la signature du contrat, un certificat attestant la satisfaction, par l’attributaire, à une condition de capacité indispensable pour l’exécution du contrat – Illégalité – Justification tirée du souci d’épargner des frais aux candidats – Absence d’incidence

   (Règlement du Parlement et du Conseil no 966/2012, art. 102, § 1, et 110, § 1)

   (voir points 103-109, 111-113, 120)

Résumé

Dans l’arrêt Securitec/Commission (T‑661/18), prononcé le 8 juillet 2020, le Tribunal a annulé la décision de la Commission européenne de rejeter l’offre soumise par Securitec dans le cadre d’une procédure d’appel d’offres de marchés publics de services, au motif qu’une clause du cahier des charges était entachée d’illégalité. Ladite clause permettait l’attribution du marché sur la base d’une déclaration contenant l’engagement de produire, au plus tard cinq jours après la signature du contrat, un certificat attestant que l’attributaire satisfaisait à une condition de capacité professionnelle indispensable à son exécution.

En l’espèce, la Commission avait lancé une procédure d’appel d’offres restreint pour la « maintenance des installations de sécurité dans les bâtiments occupés et/ou gérés par la Commission européenne en Belgique et au Luxembourg ». S’agissant de la sélection des candidats, le cahier des charges exigeait, au titre des « capacités minimales » requises, que le technicien « chef de site » détienne un certificat de formation spécifique de la société Nedap. À titre de justificatif, les candidats pouvaient produire ledit certificat ou une déclaration sur l’honneur selon laquelle, en cas d’attribution du marché, le certificat serait obtenu, au plus tard, cinq jours après la signature du contrat. Enfin, le cahier des charges prévoyait que le marché serait attribué à l’offre présentant le prix le plus bas parmi les offres régulières et conformes.

Ayant satisfait aux critères de sélection, Securitec, la requérante, a été invitée à déposer son offre, ce qu’elle a fait le 4 août 2018. Elle a ensuite été informée, par courriel du 7 septembre 2018, que le marché avait été attribué à une autre société et que le montant de son offre s’était révélé être de 48,55 % plus élevé que celui de l’attributaire. La requérante a alors demandé à la Commission de lui fournir de plus amples informations sur les motifs du rejet de son offre. En particulier, elle a demandé si l’attributaire détenait la certification Nedap exigée dans le cahier des charges et s’il avait recours à la sous-traitance. Le 17 septembre 2018, la Commission a répondu à ces questions en renvoyant au courriel du 7 septembre 2018 qui contenait, selon elle, toutes les informations devant être communiquées aux soumissionnaires évincés. La requérante a introduit un recours en annulation des décisions contenues dans les courriels de la Commission des 7 et 17 septembre 2018, rejetant son offre et refusant de lui fournir les précisions demandées.

En premier lieu, s’agissant de l’objet du recours, le Tribunal a souligné que le recours formé à l’encontre d’une décision confirmative d’une première décision non définitive est recevable. La personne intéressée est en droit d’attaquer soit la décision confirmée, soit la décision confirmative, soit les deux. En l’espèce, le recours ayant été introduit dans le délai de deux mois à compter de la réception de la première décision contenue dans le courriel du 7 septembre 2018, la requérante pouvait valablement attaquer les deux décisions.

En deuxième lieu, s’agissant de l’obligation de motivation dans les procédures de marchés publics, le Tribunal a rappelé que le pouvoir adjudicateur doit communiquer à tout soumissionnaire écarté les motifs de rejet de son offre et que, si un tel soumissionnaire qui ne répondait à aucun critère d’exclusion et satisfaisait aux critères de sélection en fait la demande par écrit, le pouvoir adjudicateur doit, en outre, lui communiquer les caractéristiques et les avantages relatifs de l’offre retenue ainsi que le nom de l’attributaire et la valeur du marché. Le Tribunal a alors constaté que ces différents éléments avaient été communiqués à Securitec par le courriel du 7 septembre 2018 et que cette information était suffisante au regard de l’obligation de motivation compte tenu de ce que le seul critère d’attribution était le prix. En effet, ce courriel précisait le nom de l’attributaire, la valeur du marché qui pouvait être déduite de la différence de prix de 48,55 % entre les deux offres et indiquait que l’offre avait été retenue en raison de son prix.

En troisième lieu, le Tribunal a rejeté le grief tiré de la non-conformité au cahier des charges de la certification produite par l’attributaire après la conclusion du contrat, au motif qu’un tel grief n’a pas trait à l’attribution du marché, laquelle était en cause dans le recours, mais à l’exécution des prestations faisant l’objet du marché. Il ne concernait donc pas les décisions attaquées.

En dernier lieu, le Tribunal a rappelé qu’il découle de l’article 102 , paragraphe 1, du règlement no 966/2012 ( 1 ), ainsi que de l’article 110 , paragraphe 1, du même règlement ( 2 ), l’obligation, pour le pouvoir adjudicateur, de s’assurer, au plus tard au moment de l’attribution du marché public, que le soumissionnaire qui a remis la meilleure offre satisfait, de manière effective, aux conditions exigées dans le cahier des charges.

À cet égard, le Tribunal a considéré que cette obligation ne pouvait pas être respectée lorsque le cahier des charges permet l’attribution du marché sur la base d’une déclaration fournie par un soumissionnaire et contenant l’engagement de satisfaire, après la signature du contrat, à une condition de capacité technique et professionnelle présentée comme étant « minimale » pour l’exécution dudit contrat. En effet, une telle clause porte atteinte au principe d’égalité de traitement entre les soumissionnaires car elle peut conduire à l’attribution du marché à un soumissionnaire ne remplissant pas cette exigence, alors que d’autres participants, disposant de cette formation au moment de l’attribution, ne sont pas retenus. En outre, la vérification, postérieurement à l’attribution du marché, que l’attributaire possède effectivement les compétences professionnelles requises pour exécuter le contrat impliquerait, au mépris de la sécurité juridique, que, si l’attributaire se révélait incapable de fournir le certificat concerné, le contrat soit résilié, une nouvelle procédure devant alors être organisée.

Par ailleurs, le Tribunal a souligné que le souci d’épargner des frais aux candidats ne peut justifier une dérogation à l’égalité de traitement et à la sécurité juridique : le marché doit être attribué à l’entreprise dont l’offre est économiquement la plus avantageuse et qui a justifié sa capacité technique à l’exécuter. Lorsque le pouvoir adjudicateur souhaite élargir le nombre de participants à un marché public, il peut prévoir des conditions de capacité technique et professionnelle plus larges.

Au regard de ce qui précède, le Tribunal a jugé que la clause du cahier des charges permettant la vérification de la condition de certification Nedap postérieurement à l’attribution du marché était entachée d’illégalité et a annulé les deux décisions litigieuses.

( 1 ) L’article 102, paragraphe 1, du règlement (UE, Euratom) no 966/2012 du Parlement européen et du Conseil, du 25 octobre 2012, relatif aux règles financières applicables au budget général de l’Union et abrogeant le règlement (CE, Euratom) no 1605/2002 du Conseil (JO 2012, L 298, p. 1), tel que modifié, en dernier lieu, par le règlement (UE, Euratom) 2015/1929 du Parlement européen et du Conseil, du 28 octobre 2015 (JO 2015, L 286, p. 1), prévoit que les marchés publics financés totalement ou partiellement par le budget de l’Union respectent les principes de transparence, proportionnalité, égalité de traitement et non-discrimination

( 2 ) L’article 110, paragraphe 1, du règlement no 966/2012 dispose que les marchés sont attribués pour autant que le pouvoir adjudicateur ait vérifié, notamment, que le candidat ou le soumissionnaire répond aux critères de sélection indiqués dans les documents du marché