Arrêt du Tribunal (sixième chambre) du 13 novembre 2024.#Iliad Italia SpA contre Commission européenne.#Concurrence – Concentrations – Marché italien des services de télécommunications mobiles – Décision déclarant la concentration compatible avec le marché intérieur – Regroupement des infrastructures passives en une entreprise commune – Engagements pris au cours de la première phase d’examen – Octroi d’un accès aux sites de l’entreprise commune – Erreur manifeste d’appréciation – Termes généraux des engagements – Protection contre un risque de partialité lors de la sélection des sites – Mise en œuvre des engagements.#Affaire T-692/20.

DOCUMENT DE TRAVAIL

ARRÊT DU TRIBUNAL (sixième chambre)

13 novembre 2024 (*)

« Concurrence – Concentrations – Marché italien des services de télécommunications mobiles – Décision déclarant la concentration compatible avec le marché intérieur – Regroupement des infrastructures passives en une entreprise commune – Engagements pris au cours de la première phase d’examen – Octroi d’un accès aux sites de l’entreprise commune – Erreur manifeste d’appréciation – Termes généraux des engagements – Protection contre un risque de partialité lors de la sélection des sites – Mise en œuvre des engagements »

Dans l’affaire T‑692/20,

Iliad Italia SpA, établie à Milan (Italie), représentée par M^es D. Fosselard, D. Waelbroeck, G. Carnazza et M. Finocchio, avocats,

partie requérante,

soutenue par

Fastweb SpA, établie à Milan, représentée par M^es M. Merola et E. Pistis, avocats,

partie intervenante,

contre

Commission européenne, représentée par MM. G. Conte et J. Szczodrowski, en qualité d’agents,

partie défenderesse,

soutenue par

Telecom Italia SpA, établie à Milan, représentée par M^es S. Spagnuolo, F. Salerno et P. Fattori, avocats,

et par

Vodafone Group plc, établie à Newbury (Royaume-Uni), représentée par M^es G. van Gerven, A. Mangiaracina et M. Faglia, avocats,

parties intervenantes,

LE TRIBUNAL (sixième chambre),

composé de M^mes M. J. Costeira, présidente, M. Kancheva et E. Tichy‑Fisslberger (rapporteure), juges,

greffier : M^me M. Zwozdziak-Carbonne, administratrice,

vu la phase écrite de la procédure, notamment l’ordonnance du 15 juin 2023, Iliad Italia/Commission (T‑692/20, non publiée, EU:T:2023:352), par laquelle la présidente de la sixième chambre du Tribunal a partiellement fait droit aux demandes de traitement confidentiel de la requérante des 20 juillet, 18 octobre et 5 novembre 2021 ainsi que des 27 janvier et 1^er mars 2022 à l’égard de Telecom Italia et de Vodafone Group,

à la suite de l’audience du 14 mars 2024,

rend le présent

Arrêt

1 Par son recours fondé sur l’article 263 TFUE, la requérante, Iliad Italia SpA, demande l’annulation de la décision C(2020) 1573 final de la Commission, du 6 mars 2020 (ci-après la « décision attaquée »), par laquelle celle-ci a, en application de l’article 6, paragraphe 1, sous b), lu conjointement avec l’article 6, paragraphe 2, du règlement (CE) n^o 139/2004 du Conseil, du 20 janvier 2004, relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (JO 2004, L 24, p. 1), et l’article 57 de l’accord sur l’Espace économique européen (EEE), déclaré compatible avec le marché intérieur et l’accord EEE l’opération de concentration consistant en le regroupement en une entreprise contrôlée en commun des infrastructures passives de télécommunications mobiles en Italie de Telecom Italia (ci-après « TIM ») et de Vodafone Italia SpA (ci-après « Vodafone ») (affaire M.9674 – Vodafone Italia/TIM/INWIT JV).

Antécédents du litige

2 La requérante fournit des services de télécommunications mobiles en Italie. Elle est entrée sur le marché italien en 2016 en tant que bénéficiaire des mesures correctives prévues par la décision C(2016) 5487 final de la Commission, du 1^er septembre 2016, dans l’affaire M.7758 – Hutchison 3G Italy/Wind/JV, et a lancé son offre commerciale en 2018.

3 TIM est un ancien opérateur historique qui fournit des services de télécommunications mobiles et fixes aux consommateurs et aux entreprises en Italie.

4 Vodafone et Vodafone Europe BV font partie de Vodafone Group plc, un groupe international qui exploite des réseaux de télécommunications et offre des services de télécommunications et d’autres services dans plusieurs pays. Vodafone fournit des services de télécommunications mobiles et fixes aux consommateurs et aux entreprises en Italie.

5 Par un accord-cadre conclu le 26 juillet 2019, TIM et Vodafone Europe ont prévu de regrouper en une entreprise contrôlée en commun leurs infrastructures passives de télécommunications mobiles en Italie (ci-après la « concentration en cause »). Elles sont chacune composées d’environ 11 000 sites et détenues, respectivement, d’une part, par Infrastrutture Wireless Italiane SpA (ci-après « INWIT »), une filiale dont TIM était actionnaire majoritaire avec 60,33 % du capital, et, d’autre part, par Vodafone.

6 À cette fin, Vodafone a créé une entité juridique distincte, Vodafone Towers Srl, à laquelle elle a transféré ses activités d’infrastructure passive. Dans le cadre de la concentration en cause, cette dernière doit fusionner avec INWIT, qui est contrôlée conjointement par TIM et Vodafone, lesquelles détiennent chacune 37,5 % de son capital.

7 Dans sa nouvelle forme après la fusion, INWIT gère environ 22 000 sites de réseaux d’accès radio, consistant en tours au sol et tours de toit (ci-après, dénommés ensemble, les « macrosites »), et conclut avec TIM, d’une part, et Vodafone, d’autre part, un accord de services-cadres pour la fourniture de services d’hébergement (ci-après l’« ASC »). Elle leur accorde des droits d’accès prioritaires à ces sites en limitant l’accès à des tiers à l’espace que TIM et Vodafone laissent libre. Les parties à la concentration en cause concluent également une série d’autres accords, dont un accord de partage passif prolongeant leurs accords de partage passifs existant principalement pour les communes de moins de 35 000 habitants à l’échelle nationale.

8 Le 17 janvier 2020, la Commission européenne a reçu notification de la concentration en cause, conformément à l’article 4, paragraphe 1, du règlement n^o 139/2004.

9 Après avoir examiné les effets potentiels de la concentration en cause, d’une part, la Commission a considéré que cette concentration soulevait des doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché intérieur en raison d’effets verticaux non coordonnés au détriment de la requérante en tant que fournisseur de services mobiles de détail et en gros ou de tout nouvel opérateur de réseau mobile (ci-après l’« ORM ») entrant ayant les mêmes besoins que la requérante en termes d’accès aux sites des parties à la concentration (points 294 et 300 de la décision attaquée).

10 D’autre part, la Commission a relevé qu’elle ne pouvait pas exclure que la concentration en cause suscitait des doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché intérieur en raison, premièrement, des effets horizontaux non coordonnés en ce qui concernait la fourniture de services d’hébergement aux ORM sur des macrosites (point 229 de la décision attaquée), deuxièmement, des effets horizontaux non coordonnés en ce qui concernait la fourniture de services d’hébergement aux fournisseurs d’accès fixe sans fil (ci-après les « FWA ») sur des macrosites (point 247 de la décision attaquée), troisièmement, des effets horizontaux non coordonnés en ce qui concernait la fourniture de services d’hébergement à des clients autres que les radiodiffuseurs de télévision et de radio sur des macrosites (point 259 de la décision attaquée) et, quatrièmement, des effets verticaux non coordonnés au détriment des opérateurs FWA en tant que fournisseurs de services fixes de détail et en gros (points 321 et 328 de la décision attaquée).

11 Afin d’éliminer les doutes sérieux identifiés par la Commission pendant la phase d’examen initiale, les parties à la concentration en cause ont proposé, le 14 février 2020, des engagements conformément à l’article 6, paragraphe 2, du règlement n^o 139/2004.

12 La Commission a soumis ces engagements à une consultation des acteurs du marché. Compte tenu du résultat de cette consultation, les parties à la concentration en cause ont proposé, le 3 mars 2020, des engagements révisés (ci-après les « engagements définitifs »).

13 La Commission a considéré que les engagements définitifs étaient suffisants pour lever ses doutes sérieux concernant la compatibilité de la concentration en cause avec le marché intérieur (points 481 et 495 de la décision attaquée).

14 En premier lieu, la Commission a constaté, sur la base d’une reconstruction du marché, que les 4 000 sites que les parties à la concentration en cause s’engageaient à mettre à disposition des ORM et des FWA pour une période de huit ans au titre des engagements définitifs couvraient les besoins de leurs principaux clients en termes d’expansion du réseau et seraient même en mesure de satisfaire la demande en cas d’entrée sur le marché d’un nouvel ORM ou de grands acteurs FWA (points 482 et 483 de la décision attaquée). En effet, premièrement, le nombre de ces sites dépasserait le nombre de sites sur lesquels TIM ou Vodafone ne seraient actuellement pas hébergées et pour lesquels la concentration en cause pourrait, en raison des droits préférentiels découlant de l’ASC, entraîner une réduction de la capacité mise à disposition des tiers. Deuxièmement, les engagements définitifs garantiraient qu’un certain pourcentage des sites serait situé dans les communes peuplées de plus de 35 000 habitants ou éprouvant des difficultés quant au déploiement des sites. Troisièmement, les parties à la concentration en cause se seraient engagées à ce qu’aucun droit de résiliation anticipée ne soit exercé et les engagements définitifs offriraient aux tiers la possibilité de prolonger la durée de tous les contrats d’hébergement ou les contrats-cadres existants (point 484 de la décision attaquée).

15 En deuxième lieu, la Commission a considéré que la portée temporelle des engagements définitifs était adéquate étant donné qu’elle serait suffisamment longue pour garantir que la capacité des macrosites resterait sur le marché pendant la période cruciale pour le déploiement de la 5G et des extensions des réseaux des FWA (points 485 à 487 de la décision attaquée).

16 En troisième lieu, la Commission a estimé que la période d’exclusivité accordée aux nouveaux ORM entrant par les engagements définitifs était appropriée pour garantir que les concurrents des parties à la concentration en cause ayant un plus grand besoin d’accès soient protégés contre une réduction de la capacité sur le marché résultant de cette concentration en combinaison avec l’ASC.

17 En quatrième lieu, la Commission a considéré que les définitions prévues dans les engagements définitifs ainsi que la procédure de mise à disposition des sites à des tiers étaient suffisamment claires (point 490 de la décision attaquée). En effet, premièrement, plusieurs définitions auraient été améliorées afin de clarifier les services à offrir par l’entreprise commune ainsi que les exigences pour que des demandes formulées par des tiers soient considérées comme raisonnables. Pour ces derniers, l’accès ne serait pas plus difficile à obtenir par rapport à ce qui serait habituel sur le marché (point 491 de la décision attaquée). Deuxièmement, la Commission a, en observant que les contrats existants pourraient servir de point de référence, jugé approprié la définition révisée des conditions raisonnables et non discriminatoires (point 492 de la décision attaquée). Troisièmement, la Commission a estimé que la procédure d’accès avait été alignée sur la pratique du marché et répondait également aux besoins des FWA. La publication des sites disponibles dans un registre de transparence donnerait une plus grande visibilité sur la disponibilité des capacités, la durée du réexamen d’une demande aurait été raccourcie, un espace électromagnétique libre devrait exister sur les sites à mettre à disposition, la possibilité pour les parties à la concentration en cause d’utiliser des mesures correctives en cas d’abus de la part des tiers serait soumise aux lois applicables et à la surveillance d’un mandataire de contrôle, et un site serait réintégré dans le registre de transparence en l’absence de son usage effectif dans un délai de douze mois (point 493 de la décision attaquée).

18 En cinquième lieu, la Commission a constaté que les procédures de suivi et de résolution des litiges étaient claires et conformes à sa pratique antérieure (point 494 de la décision attaquée).

19 Pour ces raisons, la Commission a, par la décision attaquée, déclaré la concentration en cause compatible avec le marché intérieur et l’accord EEE, sous réserve du respect intégral des conditions énoncées aux sections A à D et H des engagements définitifs annexés à la décision attaquée et des obligations contenues dans les autres sections des engagements définitifs (point 496 de la décision attaquée).

Conclusions des parties

20 La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

– annuler la décision attaquée ;

– condamner la Commission, TIM et Vodafone Group aux dépens, y compris ceux exposés pour répondre aux mémoires en intervention et aux mémoires en intervention complémentaires déposés par TIM et Vodafone Group.

21 La Commission, TIM et Vodafone Group concluent à ce qu’il plaise au Tribunal :

– rejeter le recours ;

– condamner la requérante aux dépens.

22 Fastweb SpA conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

– annuler la décision attaquée ;

– condamner la Commission aux dépens exposés par Fastweb.

En droit

Observations liminaires

23 À l’appui de son recours, la requérante a initialement invoqué quatre moyens. Dans la réplique, elle a renoncé à deux de ces moyens dans leur intégralité. La requérante n’invoque donc plus que deux moyens, tirés, d’une part, du manque de précision suffisante des engagements définitifs en ce qui concerne la définition d’« espace libre » permettant de qualifier un site de « site disponible » et, d’autre part, de l’absence de protection des tiers, par les engagements définitifs, contre un risque de partialité lors de la sélection des sites disponibles.

24 Ainsi qu’elle le précise elle-même, la requérante conteste la décision attaquée uniquement dans la mesure où la Commission a conclu que les engagements définitifs étaient suffisants pour lever les doutes sérieux identifiés dans cette décision, lesquels se rapportent essentiellement à l’accès aux sites des parties à la concentration en cause (voir points 9 et 10 ci-dessus). En revanche, la requérante ne remet en cause ni ces doutes, ni l’obligation principale d’INWIT au titre desdits engagements consistant à accorder un tel accès aux tiers en mettant à leur disposition, sur une période de huit ans, au moins 4 000 « sites disponibles » dans des communes d’Italie de plus de 35 000 habitants, dont au moins [confidentiel] (1) doit se trouver dans les municipalités les plus densément peuplées ou celles dans lesquelles le déploiement des sites est le plus difficile pour des raisons historiques, telles qu’énumérées dans l’annexe C de ces engagements (points 3 et 4 des engagements définitifs et points 450, 482 et 484 de la décision attaquée).

25 Il y a lieu de rappeler que la procédure de contrôle des concentrations se déroule en deux phases. Dans le cadre de l’enquête préliminaire (ci-après la « phase I ») la Commission effectue un examen préalable. En vertu de l’article 6, paragraphe 1, sous b), du règlement n^o 139/2004, elle décide de ne pas s’opposer à une concentration notifiée relevant de ce règlement et de la déclarer compatible avec le marché intérieur si cette concentration ne soulève pas de doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché intérieur. En revanche, si ladite concentration soulève de tels doutes sérieux, la Commission engage, conformément à l’article 6, paragraphe 1, sous c), du règlement n^o 139/2004, la procédure d’examen approfondi (ci-après la « phase II »). Cette dernière procédure est close par voie de décision au titre de l’article 8, paragraphes 1 à 4, dudit règlement, par laquelle la Commission se prononce sur la compatibilité de la concentration avec le marché intérieur.

26 Si, à l’issue de la phase I, la Commission constate que, grâce aux engagements pris par les entreprises concernées, il n’existe plus de doutes sérieux quant à la compatibilité d’une concentration notifiée relevant du règlement n^o 139/2004 avec le marché intérieur, elle déclare, conformément à l’article 6, paragraphe 2, de ce règlement, lu conjointement avec l’article 6, paragraphe 1, sous b), dudit règlement, cette concentration compatible avec le marché intérieur. La Commission peut, en vertu de ces dispositions, assortir sa décision de conditions et de charges destinées à assurer que les entreprises concernées respectent les engagements qu’elles ont pris en vue de ladite compatibilité.

27 Selon la jurisprudence, les engagements proposés lors de la phase I doivent permettre à la Commission de considérer que la concentration notifiée ne soulève plus de doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché intérieur au stade de ladite phase. Ces engagements permettent donc d’éviter l’ouverture de la phase II (arrêts du 13 mai 2015, Niki Luftfahrt/Commission, T‑162/10, EU:T:2015:283, point 290, et du 16 décembre 2020, American Airlines/Commission, T‑430/18, EU:T:2020:603, point 114).

28 Ainsi, les engagements pris au cours de la phase I ont pour objet de dissiper tout doute sérieux quant à la question de savoir si la concentration entraverait de manière significative une concurrence effective dans le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci, notamment du fait de la création ou du renforcement d’une position dominante (arrêts du 4 juillet 2006, easyJet/Commission, T‑177/04, EU:T:2006:187, point 129 ; du 13 mai 2015, Niki Luftfahrt/Commission, T‑162/10, EU:T:2015:283, point 297, et du 16 décembre 2020, American Airlines/Commission, T‑430/18, EU:T:2020:603, point 120).

29 Si les engagements de caractère structurel, tels que la cession d’actifs, constituent souvent la mesure corrective la plus adéquate pour remédier facilement à un problème de concurrence, il ne saurait être exclu a priori que des engagements à première vue de type comportemental, tels que l’accès à une infrastructure essentielle dans des conditions non discriminatoires, soient de nature à dissiper les doutes sérieux posés sur une concentration (voir, en ce sens, arrêts du 25 mars 1999, Gencor/Commission, T‑102/96, EU:T:1999:65, point 319, et du 3 avril 2003, BaByliss/Commission, T‑114/02, EU:T:2003:100, point 170).

30 En rendant obligatoire un comportement donné d’un opérateur envers des tiers, une décision adoptée conformément à l’article 6, paragraphe 1, sous b), du règlement n^o 139/2004, lu conjointement avec l’article 6, paragraphe 2, dudit règlement, peut comporter indirectement des effets juridiques erga omnes que l’entreprise concernée n’aurait pas été en mesure à elle seule de créer (voir, par analogie, arrêt du 9 octobre 2018, Multiconnect/Commission, T‑884/16, non publié, EU:T:2018:665, point 56).

31 Selon une jurisprudence constante, la Commission dispose d’un large pouvoir d’appréciation pour évaluer la nécessité d’obtenir des engagements en vue de dissiper les doutes sérieux posés sur une concentration (arrêts du 4 juillet 2006, easyJet/Commission, T‑177/04, EU:T:2006:187, point 128 ; du 13 mai 2015, Niki Luftfahrt/Commission, T‑162/10, EU:T:2015:283, point 295, et du 16 décembre 2020, American Airlines/Commission, T‑430/18, EU:T:2020:603, point 119).

32 Lorsqu’elle décide d’accepter des engagements proposés, la Commission doit, en vertu du principe de proportionnalité, vérifier que ces engagements répondent aux préoccupations dont elle a informé les entreprises concernées et que ces dernières n’ont pas offert d’engagements moins contraignants répondant d’une façon aussi adéquate à ces préoccupations. Dans l’exercice de cette vérification, la Commission doit également prendre en considération les intérêts des tiers (voir, par analogie, arrêts du 29 juin 2010, Commission/Alrosa, C‑441/07 P, EU:C:2010:377, point 41, et du 9 décembre 2020, Groupe Canal +/Commission, C‑132/19 P, EU:C:2020:1007, point 105).

33 Compte tenu des appréciations économiques complexes que la Commission est amenée à effectuer dans l’exercice du pouvoir d’appréciation dont elle jouit pour évaluer les engagements proposés par les parties à la concentration, il appartient à la partie requérante, pour obtenir l’annulation d’une décision approuvant une concentration, au motif que les engagements sont insuffisants pour dissiper les doutes sérieux en matière de concurrence, de démontrer l’existence d’une erreur manifeste d’appréciation commise par la Commission (arrêts du 3 avril 2003, Royal Philips Electronics/Commission, T‑119/02, EU:T:2003:101, point 78, et du 7 juin 2013, Spar Österreichische Warenhandels/Commission, T‑405/08, non publié, EU:T:2013:306, point 187).

34 Il s’ensuit qu’il n’appartient pas au Tribunal de substituer sa propre appréciation économique à celle de la Commission, son rôle devant se limiter à vérifier que la Commission n’a pas commis d’erreur manifeste d’appréciation (arrêts du 4 juillet 2006, easyJet/Commission, T‑177/04, EU:T:2006:187, point 128, et du 13 mai 2015, Niki Luftfahrt/Commission, T‑162/10, EU:T:2015:283, point 295).

35 Dans le cadre de l’exercice de son contrôle juridictionnel, le Tribunal doit tenir compte de la finalité spécifique des engagements pris au cours de la phase I, telle qu’elle est rappelée au point 28 ci-dessus. En conséquence, lorsque le Tribunal est amené à examiner si ces engagements sont, eu égard à leur portée et à leur contenu, de nature à permettre à la Commission d’adopter une décision d’approbation sans ouvrir la phase II, il lui appartient de vérifier que la Commission a pu, sans commettre une erreur manifeste d’appréciation, considérer que lesdits engagements constituaient une réponse directe et suffisante de nature à dissiper clairement tous les doutes sérieux quant à la compatibilité de la concentration avec le marché intérieur (voir, en ce sens, arrêts du 3 avril 2003, Royal Philips Electronics/Commission, T‑119/02, EU:T:2003:101, points 79 et 80 ; du 7 juin 2013, Spar Österreichische Warenhandels/Commission, T‑405/08, non publié, EU:T:2013:306, point 188, et du 13 mai 2015, Niki Luftfahrt/Commission, T‑162/10, EU:T:2015:283, point 297 et jurisprudence citée).

36 C’est à la lumière de ces principes qu’il convient d’examiner les moyens invoqués par la requérante.

Sur le moyen tiré d’un manque de précision de la définition d’« espace libre »

37 La requérante, soutenue par Fastweb, fait valoir que l’« espace libre » sur les sites qu’INWIT doit mettre à disposition au titre des engagements définitifs n’est pas défini de manière suffisamment précise. Ces engagements ne prévoiraient ni une exigence minimale ni un critère de référence pour ledit espace libre et ne garantiraient donc pas une puissance suffisante pour qu’un ORM puisse installer ses équipements radio. Les définitions des notions de « tiers » et de « demande raisonnable », telles que prévues par lesdits engagements, seraient également vagues. La requérante estime qu’il subsiste un doute quant à l’interprétation correcte de ces engagements, ce qui est démontré par le comportement des parties à la concentration en cause. Les engagements définitifs permettraient ainsi la mise en place d’une stratégie de verrouillage. Les mécanismes de recours extrajudiciaire ne seraient pas de nature à remédier à ces insuffisances dès lors qu’ils ne sauraient être utilisés pour compléter ou modifier le texte des engagements définitifs.

38 La requérante avance qu’il aurait été facile de retenir une définition plus précise de l’« espace libre », par exemple, en appliquant le principe de non‑discrimination ou une présomption réfutable de compatibilité basée sur un seuil de référence. La puissance moyenne accordée par les agenzie regionali protezioni ambiente (ARPA, agences régionales pour la protection de l’environnement, Italie) dans des zones semblables et sur des sites semblables pourrait également constituer un critère de référence. Dans la mesure où les ARPA peuvent exiger la réduction de la puissance afin qu’un nouvel opérateur puisse s’installer sur un site donné, il ne serait pas nécessaire que les parties à la concentration en cause limitent la puissance utilisable.

39 La requérante soutient que sa position s’est détériorée par rapport à la situation avant la concentration en cause, dans la mesure où elle disposait, d’une part, d’une possibilité concrète d’obtenir un accès à des sites de Vodafone, notamment dans les zones urbaines, et, d’autre part, d’un accord-cadre avec INWIT qui ne prévoyait aucun pouvoir discrétionnaire quant à la fixation de la quantité d’espace électromagnétique mis à disposition. La concentration en cause réduirait l’incitation de ces opérateurs à commercialiser leurs sites en externe et l’extension de leur accord de partage passif aux zones urbaines menacerait d’évincer des tiers de l’espace qui était disponible sur ces sites avant ladite concentration.

40 Pour ces raisons, la requérante considère que les engagements définitifs ne dissipent pas clairement les doutes sérieux émis sur les effets potentiels de la concentration en cause. Ils ne satisferaient donc pas aux exigences prévues dans la jurisprudence et au point 81 de la communication de la Commission concernant les mesures correctives recevables conformément au règlement n^o 139/2004 et au règlement (CE) n^o 802/2004 de la Commission (JO 2008, C 267, p. 1, ci-après la « communication sur les mesures correctives »).

41 La Commission, TIM et Vodafone contestent les arguments de la requérante.

42 Il convient de relever que, conformément aux définitions figurant au premier point des engagements définitifs, les « sites disponibles » sont, en substance, tous les sites existants et, sous limite d’un plafond, les sites nouveaux d’INWIT après la réalisation de la concentration en cause qui ont un « espace libre » dans les communes de plus de 35 000 habitants. La notion d’« espace libre » est, quant à elle, définie comme un espace disponible suffisant sur des sites en termes d’espace physique et électromagnétique pour répondre techniquement à une demande raisonnable de services d’hébergement d’un ou de plusieurs tiers. Le terme « tiers » englobe tout ORM ou FWA autre que Vodafone Group, TIM et leurs entreprises affiliées, qui présente une « demande raisonnable ». La notion de « demande raisonnable » signifie, d’un point de vue technique, une demande d’hébergement de services par un tiers qui, en particulier, assure que la puissance utilisée est compatible avec les fréquences émises pertinentes et utilise des équipements modernes et toutes les options raisonnables en matière d’efficacité des fréquences électromagnétiques qui optimisent l’utilisation de l’espace électromagnétique et physique dans les meilleures pratiques du marché. Les « services d’hébergement » sont définis, en substance, comme la location d’espaces sur les sites disponibles et tous les services connexes, conformément à la pratique du marché, pour permettre aux tiers d’installer, d’exploiter, d’entretenir et d’utiliser leurs équipements pour la fourniture de services de communication sans et avec fil (par exemple les FWA), avec toutes les fréquences et technologies pertinentes disponibles au moment où le site devient un « site disponible » et est ajouté au registre de transparence.

43 Ce sont donc, notamment, les définitions des notions de « sites disponibles », d’« espace libre », de « tiers », de « demande raisonnable » et de « services d’hébergement » qui, prises ensemble, spécifient l’obligation principale des parties à la concentration en cause au titre des engagements définitifs consistant à mettre, au cours d’une période de huit ans, 4 000 sites à disposition des ORM et des FWA dans des communes d’Italie de plus de 35 000 habitants.

44 La Commission a considéré, au point 490 de la décision attaquée, que ces définitions étaient suffisamment claires pour que les engagements définitifs soient effectivement mis en œuvre (voir point 17 ci-dessus).

45 Par le présent moyen, la requérante conteste cette conclusion en critiquant le caractère imprécis de certaines définitions prévues au premier point des engagements définitifs, notamment de la notion d’« espace libre ».

46 Dans la mesure où ces définitions, notamment celle d’« espace libre », font référence les unes aux autres, elles ne peuvent pas, contrairement à ce que semble estimer la requérante, être examinées isolément, mais il y a lieu d’examiner, conformément à la jurisprudence citée au point 35 ci-dessus, si lesdites définitions, dans leur ensemble, permettaient à la Commission de considérer, sans commettre une erreur manifeste d’appréciation, que les engagements définitifs constituaient une réponse directe et suffisante de nature à dissiper clairement tous les doutes sérieux identifiés.

47 À cet égard, il ressort d’une lecture combinée des définitions des notions de « sites disponibles », d’« espace libre », de « tiers » et de « services d’hébergement », telles qu’exposées au point 42 ci-dessus, que les sites existants et nouveaux d’INWIT qui sont mis à disposition au titre des engagements définitifs, dans les communes de plus de 35 000 habitants (sites disponibles), doivent, d’un point de vue technique, disposer de suffisamment d’espace physique et électromagnétique (espace libre) pour permettre à un ou plusieurs ORM ou FWA (tiers), conformément à la pratique du marché, d’installer, d’exploiter, d’entretenir et d’utiliser leurs équipements pour la fourniture de services de communication sans et avec fil (services d’hébergement).

48 En d’autres termes, au titre des engagements définitifs, INWIT doit mettre à disposition des sites dont l’espace physique et électromagnétique est suffisant afin qu’au moins un ORM ou un FWA puisse fournir des services de communication conformément aux pratiques du marché.

49 La référence à la « pratique du marché » assure que la fourniture de ces services à partir des sites mis à disposition par INWIT n’est pas plus difficile que ce qui est habituel sur le marché et que, par conséquent, ces sites présentent un intérêt réel pour lesdits opérateurs. Cela correspond à la revendication de la requérante selon laquelle les tiers doivent être en mesure d’émettre leurs fréquences correctement et en adéquation avec les pratiques courantes du secteur. Il s’ensuit que, inversement, un site dont l’espace physique et électromagnétique ne permet pas à un ORM ou à un FWA de fournir lesdits services conformément à la pratique du marché ne respecte, en principe, pas les engagements définitifs.

50 L’accès aux sites d’INWIT n’est toutefois pas sans limites. En effet, conformément à la définition de la notion de « demande raisonnable » (voir point 42 ci-dessus), les tiers doivent utiliser une puissance compatible avec les fréquences émises pertinentes, des équipements modernes et toutes les options raisonnables en matière d’efficacité des fréquences électromagnétiques qui optimisent l’utilisation de l’espace électromagnétique et physique dans les meilleures pratiques du marché. Il s’agit des conditions d’accès qui peuvent se justifier par le fait que, ainsi que le soutiennent la Commission et Vodafone, l’espace électromagnétique constitue une ressource rare qui doit être utilisée de la manière la plus efficace possible et en conformité avec les exigences réglementaires en matière de fréquences, notamment dans la perspective de permettre l’hébergement de plusieurs opérateurs sur ces sites. Si INWIT peut restreindre ou refuser l’accès à ses sites lorsque ces conditions ne sont pas remplies, la Commission a constaté, au point 491 de la décision attaquée, qu’aucune charge n’était imposée aux tiers de manière à rendre leur accès plus difficile à obtenir par rapport à ce qui était habituel sur le marché.

51 Dès lors, contrairement à ce qu’affirme la requérante, les engagements définitifs contiennent bien des critères garantissant que l’espace électromagnétique des sites mis à disposition par INWIT est suffisant pour qu’un ORM puisse installer ses équipements radio.

52 Certes, ces critères résultent de termes généraux et ne prévoient pas de puissance minimale. Toutefois, il y a lieu de noter que, ainsi qu’il ressort de l’arrêt du 27 juin 2012, Microsoft/Commission (T‑167/08, EU:T:2012:323, point 91), l’utilisation de concepts juridiques indéterminés en droit de la concurrence n’a rien d’inhabituel. Cela est particulièrement vrai pour des engagements d’octroi d’accès qui, selon le point 66 de la communication sur les mesures correctives, « présentent souvent un caractère complexe et comportent nécessairement une description en termes généraux des modalités et conditions dans lesquelles l’accès est autorisé ».

53 L’utilisation de termes généraux est également une pratique courante dans le domaine des télécommunications et permet, ainsi que le soutiennent la Commission et Vodafone Group, d’assurer la flexibilité nécessaire pour tenir compte des spécificités des sites, des besoins des demandeurs d’accès, des exigences réglementaires en termes de fréquences ainsi que des évolutions technologiques. Ainsi, la directive (UE) 2018/1972 du Parlement européen et du Conseil, du 11 décembre 2018, établissant le code des communications électroniques européen (JO 2018, L 321, p. 36), contient plusieurs dispositions rédigées en termes généraux qui portent, de manière analogue aux engagements définitifs, sur l’accès à des réseaux de communications électroniques à des conditions « équitables, raisonnables et non discriminatoires » [voir notamment article 57, paragraphe 4, article 61, paragraphe 2, sous d), article 76, paragraphe 1, sous b), i), et article 79, paragraphe 2, sous c), de ladite directive].

54 Contrairement à ce que considère la requérante, l’exigence résultant de la jurisprudence mentionnée au point 35 et du point 81 de la communication sur les mesures correctives, selon laquelle les engagements soumis à la Commission doivent être suffisants pour exclure clairement tous les doutes sérieux identifiés quant à la compatibilité de la concentration concernée avec le marché intérieur, n’empêche pas l’acceptation des engagements employant des termes généraux. En effet, comme le relève la Commission à juste titre, cette exigence porte sur la capacité des engagements proposés dans la phase I, dans leur globalité, à dissiper tous ces doutes sérieux. Le terme « clairement » exige que cette capacité soit dépourvue de toute ambiguïté, étant donné que la Commission est, selon la jurisprudence, tenue d’ouvrir la phase II lorsque de tels doutes persistent à l’issue de la phase I (voir, en ce sens, arrêts du 3 avril 2003, Royal Philips Electronics/Commission, T‑119/02, EU:T:2003:101, point 77, et du 11 décembre 2013, Cisco Systems et Messagenet/Commission, T‑79/12, EU:T:2013:635, point 49). En revanche, ladite exigence n’impose pas que les clauses des engagements contiennent tous les détails techniques de leur mise en œuvre.

55 La requérante utilise, d’ailleurs, elle-même des termes généraux lorsqu’elle soutient que la puissance mise à disposition devrait être « suffisante », « proportionnée » et en conformité avec les « pratiques courantes du secteur » et qu’elle cherche à obtenir accès à un nombre « raisonnable » de sites. La plupart de ces termes se retrouve dans les définitions des engagements définitifs, telles qu’exposées au point 42 ci-dessus.

56 Comme le relève la Commission en renvoyant au point 66 de la communication sur les mesures correctives, l’emploi de termes généraux dans les engagements définitifs est compensé par des mesures de sauvegarde qui permettent aux tiers de faire exécuter ces engagements en cas de différend avec les parties à la concentration en cause. En effet, d’une part, un mandataire indépendant est chargé du contrôle du respect de ces engagements (section G des engagements définitifs) et, d’autre part, lesdits engagements prévoient une procédure rapide de résolution des litiges (section E des engagements définitifs) ainsi qu’une procédure d’arbitrage (section F des engagements définitifs). Ces mesures de sauvegarde limitent considérablement la marge d’appréciation d’INWIT lors de la mise à disposition des sites et constituent un moyen efficace pour remédier à une éventuelle violation des critères exposés aux points 47 à 50 ci-dessus. Compte tenu du caractère contraignant et suffisamment précis de ces critères, l’argument de la requérante selon lequel lesdites mesures ne sauraient modifier le libellé des engagements définitifs est dénué de pertinence.

57 En outre, il y a lieu de considérer qu’une stratégie consistant à mettre délibérément et systématiquement à disposition des tiers des sites qui ne répondent pas aux critères exposés aux points 47 à 50 ci-dessus irait à l’encontre des objectifs des engagements définitifs. En effet, d’une part, comme il ressort de leur premier alinéa, ces engagements visent à rendre la concentration en cause compatible avec le marché intérieur et l’accord EEE, et donc d’éliminer les doutes sérieux identifiés par la Commission, qui se rapportent essentiellement à l’accès aux sites des parties à la concentration en cause (voir points 9 et 10 ci-dessus). D’autre part, en vertu de leur second alinéa, lesdits engagements doivent être interprétés à la lumière de la décision attaquée, dans le cadre général du droit de l’Union européenne et, en particulier, à la lumière du règlement n^o 139/2004 et en faisant référence à la communication sur les mesures correctives. Au point 491 de la décision attaquée, la Commission a constaté que ces mêmes engagements n’imposaient aucune charge aux tiers de manière à rendre l’accès aux sites d’INWIT plus difficile à obtenir par rapport à ce qui était habituel sur le marché (voir point 17 ci-dessus). Cela démontre que l’objectif qui sous-tend les engagements définitifs consiste à assurer que les tiers disposent d’un accès effectif aux sites mis à disposition par INWIT qui est conforme à la pratique du marché, ce qui se reflète aussi par la référence à cette pratique dans les critères exposés aux points 47 à 50 ci-dessus.

58 Cette conclusion n’est pas remise en cause par les autres arguments de la requérante.

59 Premièrement, s’agissant de l’affirmation selon laquelle la notion d’« espace libre » pourrait être définie par référence au principe de non-discrimination, en fixant un seuil quantitatif pour une présomption réfutable de compatibilité, ou en tenant compte de la puissance (moyenne) accordée par les ARPA, il suffit de rappeler, à l’instar de la Commission et de TIM, que, conformément à la jurisprudence, le fait que d’autres engagements auraient également pu être acceptés, voire qu’ils auraient été plus favorables pour la concurrence, ne saurait conduire à l’annulation de la décision attaquée pour autant que la Commission pouvait raisonnablement conclure que les engagements repris dans la décision permettaient de dissiper les doutes sérieux (arrêts du 4 juillet 2006, easyJet/Commission, T‑177/04, EU:T:2006:187, point 128, et du 13 mai 2015, Niki Luftfahrt/Commission, T‑162/10, EU:T:2015:283, point 295). Il en va de même en ce qui concerne l’affirmation de la requérante selon laquelle les tiers doivent être en mesure d’émettre leurs fréquences à partir des sites mis à disposition avec une puissance proportionnée à leur portefeuille de fréquences.

60 Deuxièmement, s’agissant de l’interprétation que les parties à la concentration en cause font des engagements définitifs, il y a lieu de relever, à l’instar de la Commission, que cette interprétation concerne, ainsi que les critiques de Fastweb relatives à la faible qualité des sites et à l’absence d’informations sur les futurs sites mis à disposition, la mise en œuvre des engagements définitifs. Or, les circonstances postérieures à l’adoption de la décision attaquée, à les supposer établies, sont sans conséquence sur la légalité de ladite décision, dans la mesure où celle-ci doit être examinée à la lumière des éléments de fait existant à la date de son adoption (voir arrêt du 13 mai 2015, Niki Luftfahrt/Commission, T‑162/10, EU:T:2015:283, point 339 et jurisprudence citée).

61 Troisièmement, s’agissant des arguments tirés du manque d’incitation des parties à la concentration en cause de commercialiser leurs sites en externe et la réduction de la capacité d’accès disponible pour des tiers, la Commission a, certes, identifié ces effets potentiels dans le cadre de son analyse concurrentielle de ladite concentration (voir notamment point 287 de la décision attaquée). Toutefois, dans le cadre de son appréciation des engagements définitifs, la Commission a constaté que le nombre de 4 000 sites qu’INWIT était tenue de mettre à disposition, au titre de ces engagements, répondait aux besoins des tiers et dépassait le nombre de sites pour lesquels la concentration en cause pouvait entraîner une réduction de capacité d’accès (points 483 et 484 de la décision attaquée ; voir aussi point 14 ci-dessus). Or, la requérante ne remet pas en cause ce constat, ni le nombre des sites à mettre à disposition en général (voir point 24 ci-dessus). Dès lors, en se limitant à répéter les effets potentiels identifiés par la Commission, elle ne saurait démontrer que les engagements définitifs sont insuffisants pour y remédier.

62 Quatrièmement, s’agissant des arguments concernant la situation concurrentielle avant la concentration en cause, il importe de rappeler que, conformément à la jurisprudence exposée au point 28 ci-dessus, les engagements définitifs ont pour objet de dissiper tous les doutes sérieux que la Commission a identifiés quant à la compatibilité de cette concentration avec le marché intérieur. En revanche, lesdits engagements n’ont pas pour finalité d’améliorer cette situation antérieure dès lors qu’il n’appartient pas à la Commission, dans le cadre du contrôle des concentrations, de mettre en place un système de concurrence parfaite (voir, en ce sens, arrêt du 6 novembre 2012, Éditions Odile Jacob/Commission, C‑551/10 P, EU:C:2012:681, point 67).

63 Avant la concentration en cause, d’une part, Vodafone n’a commercialisé ses sites que de manière marginale en externe, ainsi que cela ressort du point 213 de la décision attaquée. En particulier, Vodafone [confidentiel]. La requérante ne disposait donc que d’une possibilité hypothétique d’obtenir un accès aux sites de Vodafone.

64 D’autre part, en ce qui concerne l’accord-cadre conclu entre INWIT et la requérante, présenté en tant qu’annexe C 2 de la réplique, il ressort de son considérant E qu’il a pour objet de définir les termes et les conditions d’une relation commerciale à long terme entre la requérante et INWIT [confidentiel]. Conformément au point 4.1, sous a), de cet accord-cadre, la requérante peut [confidentiel] conformément à la procédure prévue à l’annexe 4.1(a)bis de ce même accord-cadre. [confidentiel]

65 [confidentiel]

66 [confidentiel]

67 [confidentiel], la requérante ne disposait donc pas d’un droit d’accès bien établi aux sites d’INWIT avant la concentration en cause, ce qu’elle a elle-même reconnu dans ses observations relatives au mémoire en intervention de TIM.

68 En revanche, conformément à la jurisprudence citée au point 30 ci-dessus, les engagements définitifs produisent des effets juridiques erga omnes et, comme il découle notamment des points 24, 51 et 56 ci-dessus, confèrent à la requérante et à d’autres tiers un droit d’accès exécutable à au moins 4 000 sites d’INWIT dans les communes d’Italie de plus de 35 000 habitants sur une période de huit ans.

69 En tout état de cause, en vertu des engagements définitifs, les parties à la concentration en cause sont tenues d’offrir aux tiers des conditions contractuelles types qui ne sont pas pires que celles appliquées avant ladite concentration et les tiers disposent du droit de prolonger leurs contrats d’hébergement existants pour la durée de ces engagements (voir points 1 et 7 des engagements définitifs ; voir également points 451 et 454 de la décision attaquée). Dès lors, la requérante ne saurait prétendre que la situation concurrentielle après la concentration en cause s’est détériorée par rapport à celle antérieure à cette concentration.

70 Partant, il n’est pas démontré que la Commission a commis une erreur manifeste d’appréciation en considérant, au point 490 de la décision attaquée, que les définitions prévues dans les engagements définitifs étaient suffisamment claires pour que lesdits engagements soient effectivement mis en œuvre.

71 Par conséquent, le présent moyen doit être rejeté comme non fondé, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur la contestation, par la Commission, de la recevabilité des arguments de la requérante relatifs à la notion de « tiers » et à l’accord-cadre conclu avec INWIT.

Sur le moyen tiré de l’absence de protection des tiers contre un risque de partialité lors de la sélection des sites disponibles

72 La requérante et Fastweb font valoir que les termes des engagements définitifs permettent aux parties à la concentration en cause de mettre à leur disposition des sites qui présentent peu ou aucune utilité, tels que des sites situés à la périphérie. Lesdits engagements ne résoudraient donc pas les problèmes de concurrence identifiés par la Commission. Cela serait confirmé par les premiers sites mis à disposition par INWIT, dont seulement [confidentiel] auraient fait l’objet d’une demande d’accès de la part de la requérante. Fastweb déplore également la faible qualité des sites mis à disposition, qui a une incidence considérable sur le développement de son réseau 5G.

73 La requérante soutient que, en raison des contraintes réglementaires, l’accès des tiers aux sites d’INWIT est particulièrement important dans les municipalités de plus de 35 000 habitants, et plus précisément dans les centres historiques et les zones densément peuplées de ces municipalités. Elle souligne que, au titre des engagements définitifs, seulement [confidentiel] des sites d’INWIT qui se situent dans lesdites municipalités doivent être mis à disposition des tiers. Ce pourcentage serait encore réduit par la possibilité d’y inclure des sites devant encore être construits. Compte tenu du portefeuille actuel d’INWIT, les engagements définitifs couvriraient uniquement environ [confidentiel] des sites existants d’INWIT dans ces zones et l’accès à tous les autres sites d’INWIT pourrait être refusé. Par contraste, avant la concentration en cause, l’accord-cadre conclu avec INWIT aurait [confidentiel] et, en vertu de cet accord-cadre, l’accès [confidentiel]. Elle aurait ainsi obtenu accès à un nombre considérable de sites situés dans lesdites municipalités.

74 Selon la requérante, le simple fait qu’un site est situé dans une des municipalités figurant à l’annexe C des engagements définitifs ne signifie pas qu’il est situé dans une zone dans laquelle la construction de nouveaux sites est soumise à d’importantes limitations. Pour éviter le risque de partialité, il serait nécessaire de lui donner un rôle actif dans la sélection des sites ou d’assurer que les caractéristiques et la composition des sites mis à disposition sont conformes au portefeuille d’INWIT dans son ensemble. La requérante rappelle le caractère exceptionnel des engagements comportementaux et renvoie aussi aux conditions d’accès prévues par les engagements dans l’affaire M.5984 – Intel/McAfee ainsi que par la communication sur les mesures correctives. Fastweb considère nécessaire de prévoir des critères de sélection fondés sur la localisation et la qualité intrinsèque de sites disponibles. La requérante et Fastweb critiquent le fait que la procédure d’accès mise en œuvre par les parties à la concentration en cause est lente et fragmentée. Pour permettre la planification radio, les sites disponibles devraient être identifiés et publiés sur le registre de transparence à un stade précoce.

75 La requérante fait valoir que, en raison du caractère confidentiel du formulaire RM relatif aux mesures correctives dont le contenu est précisé à l’annexe IV du règlement (CE) n^o 802/2004 de la Commission, du 7 avril 2004, concernant la mise en œuvre du règlement n^o 139/2004 (JO 2004, L 133, p. 1), et par lequel les entreprises à la concentration en cause étaient, conformément à l’article 20, paragraphe 2, du règlement n^o 802/2004, tenues de fournir certaines informations et certains documents dans le cadre de la proposition de leurs engagements (ci-après le « formulaire RM »), les engagements définitifs ne sauraient être interprétés à la lumière dudit formulaire. Les informations divulguées dans le mémoire en défense seraient également confidentielles. Le fait que la Commission s’appuie sur ledit formulaire pour souligner l’aptitude de ces engagements à éviter une partialité lors de la sélection des sites confirmerait que lesdits engagements ne résoudraient pas les problèmes de concurrence identifiés. La requérante considère que l’interprétation divergente de ces mêmes engagements confirme également leur manque de clarté. Selon elle, les circonstances dans la présente affaire sont différentes de celles de l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 16 décembre 2020, American Airlines/Commission (T‑430/18, EU:T:2020:603), qui est invoqué par la Commission.

76 Selon la requérante, les mécanismes de recours extrajudiciaire, notamment la procédure d’arbitrage, ne sont pas non plus une protection efficace contre le risque de partialité dans la sélection des sites. Dans le cadre d’une telle procédure, ni elle ni l’arbitre ne pourraient s’appuyer sur le formulaire RM en raison de sa confidentialité. En engageant cette procédure, elle devrait donc prendre un risque coûteux pour faire valoir ses droits.

77 La Commission, TIM et Vodafone contestent les arguments de la requérante.

78 À titre liminaire, il importe d’observer, ainsi que le soutiennent la Commission et TIM, qu’une partie de l’argumentation de la requérante et de Fastweb, soulevée dans le cadre du présent moyen, concerne la mise en œuvre des engagements définitifs après la réalisation de la concentration en cause, dont notamment les arguments tirés du nombre de demandes et du taux d’accès aux sites mis à disposition par INWIT, du nombre, de l’utilité et de la disponibilité de ces sites, de l’interprétation des engagements définitifs par les parties à la concentration en cause et du comportement de ces dernières. Or, conformément à la jurisprudence citée au point 60 ci-dessus, ces circonstances postérieures à l’adoption de la décision attaquée ne sauraient affecter la légalité de cette dernière qui doit être examinée à la lumière des éléments de fait existant à la date de son adoption. Dès lors, il y a lieu de rejeter les arguments qui se fondent sur de telles circonstances comme étant inopérants.

79 Par les autres arguments soulevés dans le cadre du présent moyen, la requérante soutient, en substance, que les termes des engagements définitifs ne garantissent pas l’absence de partialité lors de la sélection des sites, permettant ainsi aux parties à la concentration en cause de sélectionner, de manière discrétionnaire, des sites qui présentent peu d’utilité pour les tiers.

80 Afin de garantir la qualité des 4 000 sites à mettre à disposition des tiers au titre des engagements définitifs, INWIT est tenue de respecter certaines exigences quant à leur situation géographique. En effet, conformément au point 4 de ces engagements, lesdits sites doivent être répartis entre les communes d’Italie de plus de 35 000 habitants, dont au moins [confidentiel] doit être située dans les municipalités énumérées dans l’annexe C desdits engagements, laquelle comprend les communes les plus densément peuplées ou celles dans lesquelles le déploiement des sites est le plus difficile pour des raisons historiques (voir points 482 et 484 de la décision attaquée).

81 En ce qui concerne le critère général des communes de plus de 35 000 habitants, il y a lieu de préciser qu’il s’agit des communes pour lesquelles les problèmes d’accès et de verrouillage ont été identifiés par la Commission dans le cadre de son analyse des effets de la concentration en cause sur la concurrence (voir notamment points 289, 297, 313 et 324 de la décision attaquée), analyse qui n’a pas été contestée par la requérante.

82 En ce qui concerne le critère plus spécifique des communes les plus densément peuplées ou celles dans lesquelles le déploiement des sites est le plus difficile pour des raisons historiques, tel que prévu par l’annexe C des engagements définitifs, il ressort du point 475, sous b), de la décision attaquée que cette annexe ne figurait pas encore dans les engagements initiaux, mais a été ajoutée aux engagements définitifs à la suite de la consultation des acteurs du marché. En effet, dans le cadre de ladite consultation, [confidentiel] des zones dans lesquelles la construction des nouveaux sites était particulièrement difficile. Plus précisément, il s’agissait des [confidentiel] municipalités de plus de 100 000 habitants ainsi que des [confidentiel] municipalités peuplées de plus de 35 000 habitants et disposant d’un patrimoine culturel. Toutes ces [confidentiel] municipalités ont, ultérieurement, été reprises dans l’annexe C des engagements définitifs (voir point 484 de la décision attaquée).

83 Ainsi, les exigences géographiques des engagements définitifs ne garantissent pas seulement que les 4 000 sites au minimum qu’INWIT est tenue de mettre à disposition des tiers se trouvent dans les communes dans lesquelles des problèmes d’accès et de verrouillage ont été identifiés par la Commission de manière générale, mais aussi qu’au moins [confidentiel] de ces sites sont situés dans les zones plus spécifiques [confidentiel] dans lesquelles le déploiement de réseaux mobiles est particulièrement difficile. Dès lors, il peut être constaté que ces exigences géographiques assurent que les sites mis à disposition par INWIT se trouvent dans des zones dans lesquelles ils présentent un intérêt pour les tiers.

84 Certes, les engagements définitifs, d’une part, ne contiennent pas de critères qualitatifs pour la sélection des sites par INWIT, notamment concernant leurs caractéristiques, leur composition et leur localisation exacte au sein de ces zones, et, d’autre part, permettent la mise à disposition d’un certain pourcentage de sites nouvellement construits (voir définition de la notion « site disponible » figurant au point 1 des engagements définitifs ; voir aussi point 42 ci-dessus).

85 Toutefois, il convient de considérer qu’un nombre suffisamment élevé de sites à mettre à disposition des tiers est de nature à garantir l’absence de biais de sélection, ainsi que cela peut être déduit de la consultation des acteurs du marché (voir point 462 de la décision attaquée). Il y a donc lieu de prendre également en compte le nombre minimal de 4 000 sites qu’INWIT est tenue de mettre à disposition des tiers (voir point 24 ci-dessus).

86 À cet égard, il importe de relever que, premièrement, la requérante ne conteste pas le caractère approprié de ce nombre pour répondre aux problèmes d’accès et de verrouillage identifiés par la Commission (voir point 24 ci-dessus). Deuxièmement, ledit nombre dépasse le nombre de sites pour lesquels la concentration en cause pourrait entraîner une réduction de capacité d’accès (voir point 61 ci-dessus). Troisièmement, il ressort du formulaire RM que ce même nombre correspondait, au moment de la proposition desdits engagements, à [confidentiel] du portefeuille des parties à la concentration en cause dans les municipalités de plus de 35 000 habitants. Dans ces circonstances, il y a lieu de considérer que le nombre de 4 000 sites qu’INWIT est tenue de mettre à disposition des tiers constitue une proportion qui limite considérablement sa marge de manœuvre lors de la sélection des sites, et ce même en incluant des sites nouveaux (voir point 84 ci-dessus).

87 Par comparaison, il ressort du point 280, sous c), de la décision attaquée que la requérante avait prévu, avant la concentration en cause, de demander l’accès, jusqu’en 2027, à [confidentiel] sites des parties à la concentration en cause dans les communes de plus de 35 000 habitants. Dans ses observations présentées à la Commission le 7 février 2020 dans le cadre de la procédure administrative, la requérante a indiqué avoir besoin, dans un délai de [confidentiel] ans, d’un accès à environ [confidentiel] sites dans des villes de plus de 100 000 habitants et des villes historiques italiennes de plus de 35 000 habitants.

88 Ainsi, le nombre minimal de 4 000 sites à mettre à disposition au titre des engagements définitifs dans les communes de plus de 35 000 habitants correspond à environ entre [confidentiel] % des sites que la requérante avait considérés comme étant nécessaires pour le déploiement de son réseau mobile et dépasse donc, comme il ressort du point 483 de la décision attaquée, largement ses besoins. Même en ne prenant en considération que les zones plus spécifiques figurant dans l’annexe C, dans lesquelles [confidentiel] la construction des nouveaux sites comme étant particulièrement difficile, il y a lieu d’observer que le minimum de [confidentiel] sites devant être mis à disposition dans ces zones correspond à environ entre [confidentiel] % des sites nécessaires pour la construction du réseau de la requérante et constitue donc toujours une proportion importante de ses besoins.

89 Dès lors, il convient de conclure que les exigences géographiques des engagements définitifs, qui tiennent compte des communes pour lesquelles les problèmes de concurrence ont été identifiés par la Commission de manière générale et des zones indiquées [confidentiel] dans le cadre de la consultation des acteurs du marché comme étant particulièrement difficiles pour le déploiement des réseaux mobiles (voir point 83 ci-dessus), assurent, conjointement avec l’obligation de mettre 4 000 sites à disposition des tiers, laquelle limite considérablement la marge de manœuvre d’INWIT lors de la sélection de sites (voir point 86 ci-dessus) et répond aux besoins de la requérante pour la construction de son réseau (voir point 88 ci-dessus), que parmi ces sites se trouvent suffisamment de sites qui sont utiles à la requérante et à d’autres tiers.

90 En revanche, ainsi que le fait valoir Vodafone Group, il est inévitable que certains des 4 000 sites à mettre à disposition par INWIT au titre des engagements définitifs présentent moins d’intérêt pour les tiers que d’autres, notamment en raison de leurs plans de déploiement de réseau, de l’existence d’autres accords d’hébergement ou des considérations économiques, sans que cela puisse remettre en question l’aptitude générale desdits sites de répondre, dans leur globalité, aux besoins des tiers et, ainsi, de remédier aux problèmes d’accès et de verrouillage identifiés par la Commission.

91 En outre, à l’instar de la Commission et comme la requérante le reconnaît elle-même dans la requête et dans ses observations présentées à la Commission le 24 février 2020, il y a lieu de relever qu’une stratégie consistant à mettre délibérément et systématiquement des sites inutiles à disposition des tiers irait à l’encontre des objectifs des engagements définitifs. En effet, ces engagements ont pour objet de permettre à la Commission d’éliminer les doutes sérieux qu’elle avait identifiés quant à la compatibilité de la concentration en cause avec le marché intérieur et doivent notamment être interprétés à la lumière de la décision attaquée (voir point 57 ci-dessus). Au point 482 de la décision attaquée, la Commission a conclu que lesdits engagements répondaient à ses doutes concernant les effets horizontaux de la fourniture de services d’hébergement sur les macrosites ainsi que les préoccupations de verrouillage des intrants liées à l’accès aux mêmes sites pour les ORM et les FWA. En particulier, il ressort des points 483 et 484 de la décision attaquée que la Commission a considéré, d’une part, que le nombre des sites à mettre à disposition au titre des engagements définitifs était suffisant pour satisfaire la demande des tiers et, d’autre part, que ces engagements garantissaient la qualité desdits sites. Cela démontre que l’objectif qui sous-tend lesdits engagements consiste à assurer que ces sites sont utiles pour des tiers.

92 Cet objectif est confirmé par le formulaire RM, dont il ressort que l’intention des parties à la concentration en cause était de « [confidentiel] ». Eu égard au fait que l’existence de ce formulaire dérive du règlement n^o 139/2004, à la lumière duquel ces engagements doivent également être interprétés (voir point 57 ci-dessus), ledit formulaire doit, conformément à la jurisprudence (arrêt du 16 décembre 2020, American Airlines/Commission, T‑430/18, EU:T:2020:603, point 123), être pris en compte et la Commission peut, comme l’admet la requérante elle-même, s’appuyer sur celui-ci en cas de non-respect des engagements définitifs par les parties à la concentration en cause.

93 Enfin, il importe d’observer que, comme il est exposé au point 56 ci-dessus, les engagements définitifs prévoient des mécanismes de surveillance qui assurent le respect desdits engagements par les parties à la concentration en cause. En particulier, d’une part, un mandataire indépendant chargé du contrôle de ces engagements « fait office de point de contact pour toute demande de tiers » et est compétent pour proposer aux parties « les mesures qu’il considère nécessaires pour veiller à ce que [ces parties] se conforment aux obligations et [aux] conditions attachées à la décision [attaquée] » (point 65 des engagements définitifs). D’autre part, une procédure d’arbitrage permet aux tiers, conformément au point 34 de ces engagements, de soulever « toute question […] en relation avec les sections B, C et D [de ces mêmes] engagements », à savoir les sections régissant la mise à disposition des sites (section B des engagements définitifs), la publication des informations relatives à la capacité disponible (section C des engagements définitifs) et la procédure d’accès aux sites (section D des engagements définitifs). À l’instar de la Commission et de Vodafone, il convient donc de constater que la requérante et d’autres tiers peuvent recourir auxdits mécanismes de surveillance en cas de sélection partiale des sites par les parties à la concentration en cause. Ainsi, ces mécanismes permettent aux acteurs sur le marché de mettre en œuvre les engagements définitifs de manière effective et en temps utile, conformément au point 66 de la communication sur les mesures correctives, tel qu’invoqué par la requérante.

94 Il résulte de ce qui précède que les parties à la concentration en cause ne sont pas assujetties à de simples déclarations d’intention, mais à des conditions et à des obligations concrètes. Dans ce contexte, il importe de préciser que, lorsqu’une des conditions énoncées aux sections A à D et H des engagements définitifs, dont le respect intégral constituait la base de l’autorisation de la concentration en cause (voir point 19 ci-dessus) et lesquelles concernent les définitions (section A), la mise à disposition des sites d’INWIT aux tiers (section B), la publication des informations relatives à la capacité disponible (section C), la procédure d’accès aux sites disponibles (section D) et la durée de ces engagements (section H), n’est pas remplie, la décision attaquée et, par conséquent, l’autorisation de la concentration en cause, ne sont plus valables (voir considérant 31 du règlement n^o 139/2004 et point 20 de la communication sur les mesures correctives). Lorsque les parties à la concentration en cause manquent à une obligation contenue dans une autre section desdits engagements, la Commission peut, ainsi qu’elle l’a rappelé lors de l’audience, révoquer cette décision, conformément à l’article 6, paragraphe 3, sous b), du règlement n^o 139/2004. En outre, lorsque les parties à la concentration contreviennent à une condition ou à une charge imposée par la décision attaquée, elles peuvent se voir infliger des amendes en vertu de l’article 14, paragraphe 2, sous d), dudit règlement, jusqu’à concurrence de 10 % de leur chiffre d’affaires total.

95 Cette conclusion n’est pas remise en cause par les autres arguments présentés par la requérante et par Fastweb.

96 Premièrement, en ce que la requérante invoque des problèmes d’accès dans les centres historiques, il convient de relever qu’elle ne conteste pas l’analyse de la Commission relative aux effets potentiels de la concentration en cause. Or, dans le cadre de cette analyse, la Commission a identifié des problèmes d’accès et de verrouillage dans les communes de plus de 35 000 habitants en Italie de manière générale, sans les limiter uniquement aux centres-villes ou aux centres historiques (voir notamment points 289, 297, 313 et 324 de la décision attaquée ; voir aussi point 81 ci-dessus). Même les termes « zones urbaines », tels qu’utilisés dans la décision attaquée, notamment à ses points 225 et 228, ne visent pas une catégorie plus spécifique de sites urbains, mais visent les communes de plus de 35 000 habitants, comme cela découle des points 88, 242 et 334 ainsi que des tableaux figurant aux points 157, 164, 279, 305 et 336 de la décision attaquée. Il ne saurait donc être reproché à la Commission d’avoir accepté des engagements dont les exigences géographiques visaient lesdites communes de plus de 35 000 habitants. En tout état de cause, dans la mesure où les engagements définitifs tiennent également compte, d’une part, des zones indiquées [confidentiel] dans le cadre de la consultation des acteurs du marché comme étant particulièrement difficiles pour le déploiement des réseaux mobiles (voir points 82 et 83 ci-dessus) et, d’autre part, des besoins de la requérante en termes d’accès (voir point 88 ci-dessus), ils garantissent que, parmi les sites mis à disposition au titre des engagements définitifs, se trouvent suffisamment de sites qui sont utiles pour cette dernière, y compris dans les centres historiques.

97 Deuxièmement, s’agissant des arguments de la requérante et de Fastweb selon lesquels, pour éviter le risque de partialité, il est nécessaire de prévoir des critères de sélection fondés sur la qualité intrinsèque ou la localisation des sites, de donner à la requérante un rôle actif dans la sélection des sites ou d’assurer que les caractéristiques et la composition des sites mis à disposition des tiers soient conformes au portefeuille d’INWIT dans son ensemble, il y a lieu de rappeler que, conformément à la jurisprudence citée au point 59 ci-dessus, le fait que d’autres engagements auraient également pu être acceptés, voire qu’ils auraient été plus favorables pour la concurrence, ne saurait conduire à l’annulation de la décision attaquée pour autant que la Commission pouvait raisonnablement conclure que les engagements définitifs permettaient de dissiper ses doutes sérieux. Dans ce contexte, il convient également de rappeler que, si, comme en l’espèce, de tels doutes n’existent plus grâce aux engagements proposés, d’une part, le principe de proportionnalité s’oppose à l’imposition de mesures correctives plus contraignantes (voir, en ce sens, arrêt du 3 avril 2003, BaByliss/Commission, T‑114/02, EU:T:2003:100, point 173), et, d’autre part, la Commission est tenue, conformément à l’article 6, paragraphe 2, du règlement n^o 139/2004, lu conjointement avec l’article 6, paragraphe 1, sous b), dudit règlement, de déclarer la concentration compatible avec le marché intérieur (voir points 26 et 32 ci-dessus).

98 Troisièmement, s’agissant de l’argument selon lequel, pour permettre une planification radio, les sites disponibles devraient être identifiés et publiés sur le registre de transparence à un stade précoce, il y a lieu d’observer que les engagements définitifs prévoient bien une telle identification et publication précoces. En effet, en vertu des points 8 et 11 des engagements définitifs, INWIT est tenue de publier, dans ledit registre, les détails de tous ses sites pour lesquels des tiers peuvent demander l’accès au titre desdits engagements dès qu’il est suffisamment clair que le site concerné devient disponible, à savoir dispose d’un espace physique et électromagnétique suffisant. Comme il ressort des points 452, 475 et 493 de la décision attaquée, le moment de cette publication a été anticipé par rapport à la procédure prévue dans les engagements initiaux et déconnecté de la date effective de la libération dudit site. En outre, la Commission a considéré, en faisant référence aux réponses d’EI Towers et de Wind Tre dans le cadre de la consultation des acteurs du marché, que cette procédure était alignée sur la pratique du marché. Or, la requérante n’a soulevé aucun argument de nature à remettre en cause ce constat.

99 Quatrièmement, en ce qui concerne les arguments tirés de la confidentialité du formulaire RM, il importe de noter que, d’une part, l’accès audit formulaire ne paraît pas indispensable dans la mesure où ce dernier, en tant qu’élément d’interprétation des engagements définitifs, ne fait que confirmer l’objectif desdits engagements selon lequel les sites mis à disposition par INWIT doivent être utiles pour des tiers (voir points 91 et 92 ci-dessus). D’autre part, ainsi que le soutient la Commission, ce formulaire peut être pris en compte dans le cadre de la procédure d’arbitrage mentionnée au point 93 ci-dessus dès lors que, selon le point 45 des engagements définitifs, « [le tribunal arbitral] est habilité à demander toute information pertinente aux parties à l’arbitrage », ce qui comprend, conformément au point 46 de ces engagements, également des informations confidentielles telles que ce formulaire.

100 Cinquièmement, s’agissant des arguments tirés de la situation concurrentielle avant la concentration en cause, notamment de l’accord-cadre conclu avec INWIT, du nombre de sites d’INWIT sur lesquels la requérante a pu installer ses équipements et de l’incitation commerciale de Vodafone et d’INWIT de commercialiser leurs sites en externe, il suffit de renvoyer aux considérations exposées aux points 63 à 65 et 67 à 69 ci-dessus, dont il ressort que, à cette époque, la requérante ne disposait ni d’un droit d’accès bien établi aux sites des parties à la concentration en cause, ni, par conséquent, de garanties géographiques analogues à celles résumées aux points 80 à 82 ci-dessus. Dans ces circonstances, la requérante ne saurait valablement invoquer cette situation concurrentielle antérieure pour démontrer une erreur manifeste d’appréciation de la Commission, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur la recevabilité des arguments relatifs à l’accord-cadre qu’elle a conclu avec INWIT.

101 Sixièmement, en ce que la requérante s’appuie sur l’affaire M. 5984 Intel/McAfee, il suffit de relever que, lorsque la Commission statue sur la compatibilité d’une concentration avec le marché intérieur sur la base d’une notification et d’un dossier qui sont propres à cette opération, une partie requérante n’est pas en droit de remettre en cause ses constatations au motif qu’elles diffèrent de celles faites antérieurement dans une autre affaire, sur la base d’une notification et d’un dossier différents. De même, les opérateurs économiques ne sont pas fondés à placer leur confiance légitime dans le maintien d’une pratique décisionnelle antérieure, susceptible d’être modifiée en fonction du changement des circonstances ou de l’évolution de l’analyse de la Commission. À plus forte raison, ils ne sauraient invoquer une telle confiance pour contester des constatations ou des appréciations effectuées dans une procédure donnée sur la base de constatations ou d’appréciations effectuées dans le cadre d’une seule affaire antérieure. En toute hypothèse, ni la Commission ni, a fortiori, le Tribunal ne sont liés en l’espèce par les appréciations dans l’affaire M. 5984 Intel/McAfee (voir, en ce sens, arrêt du 13 mai 2015, Niki Luftfahrt/Commission, T‑162/10, EU:T:2015:283, points 142 à 144 et jurisprudence citée).

102 Dès lors, la requérante et Fastweb n’ont pas démontré que les engagements définitifs ne contenaient pas des garanties suffisantes pour assurer la qualité des sites mis à disposition des tiers et pour empêcher leur sélection partiale par les parties à la concentration. Par conséquent, elles n’ont pas démontré que la Commission avait commis une erreur manifeste d’appréciation en acceptant ces engagements.

103 Partant, le présent moyen doit être rejeté comme non fondé.

104 Aucun des moyens soulevés par la requérante dans le cadre du présent recours n’étant de nature à démontrer que la Commission a commis une erreur manifeste d’appréciation en concluant, au point 495 de la décision attaquée, que les engagements définitifs étaient suffisants pour éliminer les doutes sérieux qu’elle avait identifiés quant à la compatibilité de la concentration en cause avec le marché intérieur, il convient de rejeter le recours dans son ensemble.

105 Il n’est pas besoin de se prononcer sur la contestation de la requérante de la recevabilité de certains éléments contenus dans les mémoires en intervention complémentaires présentés par TIM et Vodafone Group. En effet, ces éléments ne sont pas pertinents pour la solution du présent litige, notamment dans la mesure où ils concernent l’évolution du marché italien après l’adoption de la décision attaquée, circonstance qui est, conformément à la jurisprudence citée au point 60 ci-dessus, sans conséquence sur la légalité de cette décision.

Sur les dépens

106 Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner à supporter, outre ses propres dépens, ceux exposés par la Commission, par TIM et par Vodafone Group, conformément aux conclusions de ces dernières.

107 En application de l’article 138, paragraphe 3, du règlement de procédure, il y a lieu de décider que Fastweb supportera ses propres dépens.

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL (sixième chambre)

déclare et arrête :

1) Le recours est rejeté.

2) Iliad Italia SpA est condamnée à supporter, outre ses propres dépens, ceux exposés par la Commission européenne, par Telecom Italia SpA et par Vodafone Group plc.

3) Fastweb SpA supportera ses propres dépens.

Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 13 novembre 2024.

Signatures

* Langue de procédure : l’anglais.

1 Données confidentielles occultées.