Arrêt du Tribunal (première chambre élargie) du 21 février 2024.#Inivos Ltd et Inivos BV contre Commission européenne.#Marchés publics – Procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché – Fourniture de robots de désinfection aux hôpitaux européens – Urgence impérieuse – COVID-19 – Absence de participation des requérantes à la procédure de passation de marché – Recours en annulation – Défaut d’affectation individuelle – Nature contractuelle du litige – Irrecevabilité – Responsabilité.#Affaire T-38/21.

Affaire T‑38/21

Inivos Ltd
et
Inivos BV

contre

Commission européenne

Arrêt du Tribunal (première chambre élargie) du 21 février 2024

« Marchés publics – Procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché – Fourniture de robots de désinfection aux hôpitaux européens – Urgence impérieuse – COVID-19 – Absence de participation des requérantes à la procédure de passation de marché – Recours en annulation – Défaut d’affectation individuelle – Nature contractuelle du litige – Irrecevabilité – Responsabilité »

1. Recours en annulation – Actes susceptibles de recours – Notion – Actes produisant des effets juridiques obligatoires – Actes préparatoires – Exclusion – Décision de la Commission de recourir à la procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché – Irrecevabilité

   (Art. 263 TFUE)

   (voir points 21-24, 29-31, 33)

2. Recours en annulation – Actes susceptibles de recours – Notion – Actes produisant des effets juridiques obligatoires – Décision de la Commission d’attribuer un marché dans le cadre d’une procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché – Inclusion

   (Art. 263 TFUE)

   (voir points 37, 39-41)

3. Recours en annulation – Personnes physiques ou morales – Intérêt à agir – Recours susceptible de procurer un bénéfice au requérant – Recours formé par un opérateur agissant sur le marché faisant l’objet d’une procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché – Fondement d’un éventuel recours en indemnité – Maintien de l’intérêt à agir

   (Art. 263, 4e al., TFUE)

   (voir points 42, 45, 47, 54, 56, 57)

4. Recours en annulation – Personnes physiques ou morales – Actes les concernant directement et individuellement – Affectation directe – Critères – Décision de la Commission d’attribuer un marché dans le cadre d’une procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché – Affectation directe du requérant absent à la procédure et agissant sur le marché concerné

   (Art. 263, 4e al., TFUE)

   (voir points 60-67)

5. Recours en annulation – Personnes physiques ou morales – Actes les concernant directement et individuellement – Affectation individuelle – Critères – Décision de la Commission d’attribuer un marché dans le cadre d’une procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché – Recours formé par un opérateur, non invité à soumissionner, ne démontrant pas sa capacité à remplir les critères utilisés pour sélectionner les opérateurs invités – Absence d’affectation individuelle – Irrecevabilité

   (Art. 263, 4e al., TFUE)

   (voir points 68-79)

6. Recours en annulation – Recours concernant en réalité un litige de nature contractuelle – Recours visant une décision de la Commission de conclure des contrats-cadres avec les soumissionnaires retenus – Incompétence du juge de l’Union – Irrecevabilité

   (Art. 263 TFUE)

   (voir points 81-84)

Résumé

Statuant en formation élargie à cinq juges, le Tribunal rejette comme irrecevable le recours introduit par les requérantes, Inivos Ltd et Inivos BV, tendant notamment à l’annulation de trois décisions de la Commission européenne relatives à l’attribution d’un marché public de l’Union pour l’acquisition de robots de désinfection. Dans son arrêt, le Tribunal apporte des précisions quant aux conditions de recevabilité du recours d’un opérateur économique qui n’a pas été invité à participer à une procédure négociée sans publication préalable d’un avis de marché (ci-après la « PNSPP »), tendant à l’annulation de la décision d’attribution du marché prise dans le cadre de cette procédure.

La Commission a décidé, en se fondant sur le motif d’urgence résultant de la crise de la COVID-19, de recourir à la PNSPP pour acquérir 200 robots de désinfection autonomes utilisant les rayons UV afin de les déployer dans les hôpitaux européens ( 1 ). Une consultation préliminaire du marché avait permis d’identifier six fournisseurs, autres que les requérantes, qui satisfaisaient à des critères prédéfinis et qui ont été invités par la Commission à soumettre une offre dans le cadre de la PNSPP. Cette dernière a adopté la décision d’attribuer ce marché à deux d’entre eux, avec lesquels les contrats cadres relatifs aux robots de désinfection ont donc été conclus.

À la suite de l’avis d’attribution du marché du 9 décembre 2020, selon lequel les contrats-cadres litigieux avait été conclus le 19 novembre 2020, les requérantes ont formé un recours en annulation contre la décision de recourir à une PNSPP, la décision d’attribution de ce marché (ci-après la « décision d’attribution attaquée »), et la décision de conclure les contrats-cadres avec les deux opérateurs retenus, ainsi qu’un recours en indemnité.

Appréciation du Tribunal

Dans le cadre de l’appréciation de la recevabilité du chef de conclusions tendant à l’annulation de la décision d’attribution attaquée, le Tribunal se prononce notamment sur la question de la qualité pour agir des requérantes ( 2 ).

Dans un premier temps, le Tribunal examine si les requérantes sont directement concernées par la décision d’attribution attaquée. Il constate, premièrement, que cette décision a eu pour effet de les priver définitivement de la possibilité de participer à la PNSPP et par là même de les en exclure. Ainsi, ladite décision a produit directement des effets sur leur situation juridique. Soulignant que les requérantes doivent prouver qu’elles sont des opérateurs agissant sur le marché concerné, le Tribunal considère qu’elles ont suffisamment démontré qu’elles étaient actives sur le marché des robots de désinfection autonomes utilisant les rayons UV.

Deuxièmement, la décision d’attribution attaquée a désigné définitivement deux opérateurs comme attributaires du marché en cause avec effet immédiat et contraignant. Étant donné que cette décision déploie ses effets juridiques sans qu’aucune mesure complémentaire ne soit requise, elle ne laisse aucun pouvoir d’appréciation aux destinataires chargés de la mettre en œuvre. Le Tribunal en conclut que la décision d’attribution attaquée a directement affecté les requérantes.

Dans un second temps, le Tribunal examine si les requérantes sont individuellement concernées par la décision d’attribution attaquée. Or, dans les circonstances spécifiques d’une PNSPP, un opérateur qui n’a pas été invité à participer à cette procédure, alors qu’il était en mesure de remplir les critères appliqués par le pouvoir adjudicateur pour sélectionner les entreprises auxquelles envoyer une invitation à soumissionner, doit être regardé comme appartenant à un cercle restreint de concurrents en mesure de soumettre une offre s’ils y avaient été invités.

À cet égard, la Commission a expliqué que les critères utilisés dans la procédure en cause étaient le marquage CE, une capacité de production d’au moins 20 unités par mois et une expérience en matière de déploiement d’au moins 10 robots dans les hôpitaux. Ces critères ont été portés à la connaissance des requérantes dans le cadre de la procédure juridictionnelle.

Premièrement, concernant le critère relatif au marquage CE, le Tribunal considère que les requérantes ont démontré que leur robot remplissait ce critère.

Deuxièmement, quant au critère relatif à la capacité de production, si les requérantes ont affirmé, lors de l’audience, remplir ce critère et même être en mesure d’augmenter leur capacité de production, le Tribunal relève qu’elles n’ont apporté aucune preuve établissant que leur capacité de production pouvait atteindre 20 robots par mois.

Troisièmement, s’agissant du critère relatif à l’expérience requise en matière de déploiement de robots dans les hôpitaux, le Tribunal constate que les éléments de preuve produits par les requérantes ne permettent pas de déterminer le nombre exact de robots déployés.

Le Tribunal en déduit que les requérantes n’ont pas prouvé qu’elles étaient en mesure de remplir les critères utilisés par la Commission pour sélectionner les opérateurs invités à soumissionner dans le cadre de la PNSPP. Par conséquent, elles n’ont pas apporté la preuve qu’elles faisaient partie d’un cercle restreint d’opérateurs en mesure d’être invités à soumissionner et de soumettre une offre. Elles ne sont donc pas individuellement concernées par la décision d’attribution attaquée.

Partant, le Tribunal constate que le chef de conclusions tendant à l’annulation de la décision d’attribution attaquée est irrecevable. Après avoir rejeté comme irrecevables les chefs de conclusions dirigés contre les deux autres décisions attaquées, il rejette le recours en annulation dans son ensemble. En outre, le Tribunal rejette également le recours en indemnité introduit par les requérantes.

( 1 ) En application du règlement (UE, Euratom) 2018/1046 du Parlement européen et du Conseil, du 18 juillet 2018, relatif aux règles financières applicables au budget général de l’Union, modifiant les règlements (UE) no 1296/2013, (UE) no 1301/2013, (UE) no 1303/2013, (UE) no 1304/2013, (UE) no 1309/2013, (UE) no 1316/2013, (UE) no 223/2014, (UE) no 283/2014 et la décision no 541/2014/UE, et abrogeant le règlement (UE, Euratom) no 966/2012 (JO 2018, L 193, p. 1).

( 2 ) Conformément à l’article 263, quatrième alinéa, TFUE, toute personne physique ou morale peut former un recours contre les actes dont elle est le destinataire ou qui la concernent directement et individuellement […].