Conclusions de l'avocat général M. A. Rantos, présentées le 11 mai 2023.#CRRC Qingdao Sifang CO. Ltd et Astra Vagoane Călători SA contre Autoritatea pentru Reformă Feroviară et Alstom Ferroviaria SpA.#Demande de décision préjudicielle, introduite par la Curtea de Apel București.#Renvoi préjudiciel – Passation de marchés publics dans l’Union européenne – Directive 2014/24/UE – Article 25 – Opérateurs économiques de pays tiers n’ayant pas conclu d’accord international avec l’Union qui garantit, de manière réciproque et égale, l’accès aux marchés publics – Absence de droit de ces opérateurs économiques à un “traitement non moins favorable” – Exclusion d’un tel opérateur économique d’une procédure de passation d’un marché public, en vertu d’une législation nationale – Compétence exclusive de l’Union.#Affaire C-266/22.

1.

La présente demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation de l’article 2, paragraphe 1, point 13, de l’article 18, paragraphe 1, de l’article 25 et de l’article 49 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE ( 2 ), telle que modifiée par le règlement délégué (UE) 2019/1828 de la Commission, du 30 octobre 2019 ( 3 ) (ci-après la « directive 2014/24 »).

2.

Par ses deux questions préjudicielles, la Curtea de Apel București (cour d’appel de Bucarest, Roumanie) invite, en substance, la Cour à examiner si ces dispositions du droit de l’Union relatives aux marchés publics s’opposent à ce qu’un opérateur économique établi en République populaire de Chine soit exclu d’une procédure de marché public ouverte par un pouvoir adjudicateur d’un État membre, lorsque cette exclusion résulte d’une législation nationale par laquelle la notion d’« opérateur économique » a été modifiée en vue de transposer l’article 25 de la directive 2014/24 et que cette législation nationale est entrée en vigueur après la publication de l’avis de marché.

3.

Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant, d’une part, un consortium composé de CRRC Qingdao Sifang et d’Astra Vagoane Călători SA (ci-après, ensemble, le « consortium ») et, d’autre part, l’Autoritatea pentru Reformă Feroviară (autorité chargée de la réforme des chemins de fer, ci-après l’« ARF »), une entité adjudicatrice en Roumanie, et Alstom Ferroviaria, qui est intervenue au soutien de l’ARF. Plus précisément, ce litige porte sur la décision de cette entité d’exclure l’offre déposée par le consortium, dans le cadre d’une procédure de passation de marché portant sur l’acquisition de 20 nouvelles rames électriques interrégionales et la prestation de services de maintenance et de réparation de ces rames, au motif que CRRC Qingdao Sifang est une société dont le siège social se trouve en République populaire de Chine.

4.

Les questions posées permettront à la Cour d’examiner, pour la première fois, la conformité au droit de l’Union des règles nationales visant à transposer l’article 25 de la directive 2014/24, ainsi que d’interpréter le contenu normatif de cette disposition.

5.

Les considérants 1, 17 et 98 de la directive 2014/24 énoncent :

[...]

[...]

6.

L’article 2 de la directive 2014/24, intitulé « Définitions », énonce, notamment, les définitions suivantes, à son paragraphe 1 :

« Aux fins de la présente directive, on entend par :

[...]

[...]

[...]

[...]

[...] »

7.

Aux termes de son article 7, intitulé « Marchés passés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux », la directive 2014/24 ne s’applique pas aux marchés publics ni aux concours qui, dans le cadre de la directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, relative à la passation de marchés par des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux et abrogeant la directive 2004/17/CE (JO 2014, L 94, p. 243), telle que modifiée par le règlement délégué (UE) 2019/1829 de la Commission, du 30 octobre 2019 (JO 2019, L 279, p. 27) (ci-après la « directive 2014/25 »), sont passés ou organisés par des pouvoirs adjudicateurs exerçant une ou plusieurs des activités visées aux articles 8 à 14 de la directive 2014/25 et qui sont passés pour l’exercice de ces activités.

8.

L’article 18 de la directive 2014/24, intitulé « Principes de la passation de marchés », précise, à son paragraphe 1, premier alinéa, que les pouvoirs adjudicateurs traitent les opérateurs économiques sur un pied d’égalité et sans discrimination et agissent d’une manière transparente et proportionnée.

9.

L’article 19 de cette directive, intitulé « Opérateurs économiques », prévoit, à son paragraphe 1, premier alinéa :

« Les opérateurs économiques qui, en vertu de la législation de l’État membre dans lequel ils sont établis, sont habilités à fournir la prestation concernée ne peuvent être rejetés au seul motif qu’ils seraient tenus, en vertu de la législation de l’État membre dans lequel le marché est attribué, d’être soit des personnes physiques, soit des personnes morales. »

10.

L’article 25 de ladite directive, intitulé « Dispositions découlant de l’AMP et d’autres conventions internationales », est libellé comme suit :

« Dans la mesure où les annexes 1, 2, 4 et 5 et les notes générales relatives à l’Union européenne de l’appendice I de l’AMP ainsi que d’autres conventions internationales liant l’Union européenne le prévoient, les pouvoirs adjudicateurs accordent aux travaux, aux fournitures, aux services et aux opérateurs économiques des signataires de ces conventions un traitement non moins favorable que celui accordé aux travaux, aux fournitures, aux services et aux opérateurs économiques de l’Union. »

11.

L’article 49 de cette même directive, intitulé « Avis de marché », est rédigé comme suit :

« Les avis de marché sont utilisés comme moyen d’appel à la concurrence pour toutes les procédures, sans préjudice de l’article 26, paragraphe 5, deuxième alinéa, et de l’article 32. Les avis de marché contiennent les informations prévues à l’annexe V, partie C, et sont publiés conformément à l’article 51. »

12.

L’article 58 de la directive 2014/24, intitulé « Critères de sélection », dispose, à son paragraphe 2, premier alinéa :

« En ce qui concerne l’aptitude à exercer l’activité professionnelle, les pouvoirs adjudicateurs peuvent imposer aux opérateurs économiques d’être inscrits sur un registre professionnel ou sur un registre du commerce de leur État membre d’établissement, visé à l’annexe XI, ou de se conformer à toute autre exigence énoncée dans ladite annexe. »

13.

L’article 1er de la directive 2014/25, intitulé « Objet et champ d’application », dispose, à son paragraphe 2 :

« Au sens de la présente directive, la passation d’un marché est l’acquisition, au moyen d’un marché de fournitures, de travaux ou de services de travaux, de fournitures ou de services par une ou plusieurs entités adjudicatrices auprès d’opérateurs économiques choisis par lesdites entités, à condition que ces travaux, fournitures ou services soient destinés à l’exercice de l’une des activités visées aux articles 8 à 14. »

14.

L’article 11 de cette directive, intitulé « Services de transport », prévoit :

« La présente directive s’applique aux activités visant la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux destinés à fournir un service au public dans le domaine du transport par chemin de fer, systèmes automatiques, tramway, trolleybus, autobus ou câble.

En ce qui concerne les services de transport, il est considéré qu’un réseau existe lorsque le service est fourni dans les conditions déterminées par une autorité compétente d’un État membre, telles que les conditions relatives aux itinéraires à suivre, à la capacité de transport disponible ou à la fréquence du service. »

15.

L’article 43 de ladite directive, intitulé « Dispositions découlant de l’AMP et d’autres conventions internationales », est libellé comme suit :

« Dans la mesure où les annexes 3, 4 et 5 et les notes générales relatives à l’Union européenne de l’appendice I de l’AMP ainsi que d’autres conventions internationales liant l’Union européenne le prévoient, les entités adjudicatrices au sens de l’article 4, paragraphe 1, point a), accordent aux travaux, aux fournitures, aux services et aux opérateurs économiques des signataires de ces conventions un traitement non moins favorable que celui accordé aux travaux, aux fournitures, aux services et aux opérateurs économiques de l’Union. »

16.

La communication de la Commission du 24 juillet 2019, intitulée « Orientations sur la participation des soumissionnaires et des produits de pays tiers aux marchés publics de l’UE » [C(2019) 5494 final] ( 4 ) (ci-après la « communication de la Commission du 24 juillet 2019 »), comprend les passages pertinents suivants :

« L’Union s’est engagée à accorder l’accès de ses marchés publics à des travaux, fournitures, services et opérateurs économiques de certains pays tiers dans plusieurs conventions internationales (AMP et ALE bilatéraux dotés d’un volet sur les marchés publics).

En conséquence, les directives sur les marchés publics disposent que les acheteurs publics de l’Union accordent aux travaux, aux fournitures, aux services et aux opérateurs économiques des signataires de ces conventions un traitement non moins favorable que celui accordé aux travaux, aux fournitures, aux services et aux opérateurs économiques de l’Union, dans la mesure où ces conventions le prévoient.

Au-delà de cette obligation, les opérateurs économiques des pays tiers qui n’ont pas signé de convention leur ouvrant les marchés publics de l’Union, ou dont les biens, services et travaux ne sont pas visés par une telle convention, n’ont pas un accès garanti aux marchés publics de l’Union et peuvent en être exclus. »

17.

L’article 3, paragraphe 1, sous jj), de la Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice (loi no 98/2016 relative aux marchés publics), du 19 mai 2016 (Monitorul Oficial al României, partie I, no 390 du 23 mai 2016), dans sa version en vigueur au 3 avril 2020 (ci-après « la loi relative aux marchés publics »), définit la notion d’« opérateur économique » comme suit :

« Aux fins de la présente loi, on entend par :

[...]

(jj) opérateur économique : toute personne physique ou morale, de droit public ou privé, ou tout groupement ou association de ces personnes, y compris toute association temporaire formée entre deux ou plusieurs de ces entités, qui offre licitement sur le marché la réalisation de travaux et/ou d’ouvrages, la fourniture de produits ou la prestation de services ».

18.

L’article 236 de la loi relative aux marchés publics prévoit :

« 1. La présente loi s’applique aux procédures de passation de marché lancées après la date de son entrée en vigueur.

2. Les procédures de passation de marché en cours à la date d’entrée en vigueur de la présente loi sont régies par la loi en vigueur à la date de début de la procédure de passation de marché.

3. La présente loi s’applique aux marchés publics/accords-cadres conclus après la date de son entrée en vigueur.

4. Les marchés publics/accords-cadres conclus avant la date d’entrée en vigueur de la présente loi sont régis par la loi en vigueur à la date de leur conclusion pour tout ce qui concerne leur conclusion, leur modification, leur interprétation, leurs effets, leur exécution et leur cessation. »

19.

L’Ordonanța de urgență a Guvernului nr. 25/2021 privind modificarea și completarea unor acte normative în domeniul achizițiilor publice (Ordonnance d’urgence du gouvernement no 25/2021 modifiant et complétant certains actes normatifs dans le domaine des marchés publics), du 31 mars 2021, (Monitorul Oficial al României, partie I, no 346 du 5 avril 2021) (ci-après l’« OUG no 25/2021 »), entrée en vigueur le 5 avril 2021, a modifié plusieurs dispositions de la loi relative aux marchés publics, afin de transposer l’article 25 de la directive 2014/24 ainsi que l’article 43 de la directive 2014/25.

20.

L’article V de l’OUG no 25/2021 dispose :

« Les procédures de passation de marché dans le cadre desquelles les opérateurs économiques ont soumis des offres à la date d’entrée en vigueur de la présente OUG sont régies par la législation en vigueur à leur date de début. »

21.

L’article 3, paragraphe 1, sous jj), de la loi relative aux marchés publics, tel que modifié par l’OUG no 25/2021, définit la notion d’« opérateur économique » comme suit :

« Aux fins de la présente loi, on entend par :

[...]

(jj) opérateur économique : toute personne physique ou morale, de droit public ou privé, ou tout groupement ou association de ces personnes, y compris toute association temporaire formée entre deux ou plusieurs de ces entités, qui offre licitement sur le marché la réalisation de travaux et/ou d’ouvrages, la fourniture de produits ou la prestation de services, et qui est/sont établi/établies dans :

22.

L’article 49 de la loi relative aux marchés publics, tel que modifié par l’OUG no 25/2021, énonce :

« 1. Les pouvoirs adjudicateurs sont tenus de traiter les opérateurs économiques sur un pied d’égalité et sans discrimination et agissent d’une manière transparente et proportionnée.

2. Dans la mesure où les annexes 1, 2, 4 et 5, 6 et 7 de l’appendice I de l’AMP ainsi que d’autres conventions internationales liant l’[Union] le prévoient, les pouvoirs adjudicateurs accordent aux travaux, aux fournitures, aux services et aux opérateurs économiques des signataires de ces conventions un traitement non moins favorable que celui accordé aux travaux, aux fournitures, aux services et aux opérateurs économiques de l’Union. »

23.

L’article 53, paragraphes 1 et 1 bis, de la loi relative aux marchés publics, tel que modifié par l’OUG no 25/2021, dispose :

« 1. Sont autorisés à participer aux procédures de passation de marchés visées à l’article 68, en qualité de soumissionnaire individuel/soumissionnaire associé/candidat/tiers garant/sous-traitant, les opérateurs économiques définis à l’article 3, paragraphe 1, point jj).

1 bis. Le pouvoir adjudicateur exclut de la procédure de passation de marchés toute personne physique ou morale, ayant la qualité de soumissionnaire individuel/soumissionnaire associé/candidat/tiers garant/sous-traitant, qui ne relève pas de la définition figurant à l’article 3, paragraphe 1, sous jj), sans qu’il ne soit nécessaire de vérifier l’applicabilité des articles 164, 165 et 167. »

24.

Le 3 avril 2020, l’ARF a lancé une procédure de passation de marché, par appel d’offres ouvert, visant l’« achat de 20 nouvelles rames électriques interrégionales, dénommées RE-IR, et l’achat de services de maintenance et de réparation nécessaires au fonctionnement desdites rames », par la publication dans le Sistemul Electronic de Achiziții Publice (système d’achat électronique) de l’avis de marché CN1020204 du 3 avril 2020 et des documents de marché y relatifs.

25.

Le 5 avril 2021 est entrée en vigueur l’OUG no 25/2021 modifiant et complétant certains actes normatifs dans le domaine des marchés publics.

26.

Le 19 avril 2021, qui était la date limite de soumission des offres dans le cadre de la procédure de passation de marché en cause, deux opérateurs économiques, à savoir le consortium et Alstom Ferroviaria, ont soumis des offres.

27.

Le 2 novembre 2021, l’ARF a publié le rapport final de la procédure de passation de marché no 22/410/28.10.2021, par lequel elle a exclu l’offre soumise par le consortium et déclaré gagnante l’offre d’Alstom Ferroviaria (ci-après le « rapport d’exclusion »). Le motif d’exclusion était tiré de ce que le leader du consortium, à savoir la société CRRC Qingdao Sifang, ne relevait pas de la notion d’« opérateur économique » définie à l’article 3, paragraphe 1, sous jj), de la loi relative aux marchés publics, tel que modifié par l’OUG no 25/2021, eu égard au fait que son siège social se trouve en République populaire de Chine.

28.

Le 11 novembre 2021, le consortium a introduit un recours contre le rapport d’exclusion devant le Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (conseil national pour la résolution des contestations, Roumanie, ci-après le « CNSC »). Dans le cadre de ce recours, le consortium a fait valoir que cette exclusion, fondée sur l’application rétroactive de l’OUG no 25/2021, était contraire à la Constitution roumaine et au droit de l’Union.

29.

Par décision du 31 janvier 2022, le CNSC a rejeté le recours du consortium. Cet organe a, tout d’abord, relevé que la République populaire de Chine ne remplissait aucune des conditions prévues à l’article 3, paragraphe 1, sous jj), i) à v), de la loi relative aux marchés publics, telle que modifiée par l’OUG no 25/2021. Le CNSC a, ensuite, constaté que le consortium avait soumis son offre le 19 avril 2021, soit après l’entrée en vigueur, le 5 avril 2021, de l’OUG no 25/2021. Le même organe a, enfin, souligné que, aux termes de l’article V de l’OUG no 25/2021, seules les procédures de passation de marchés dans le cadre desquelles les opérateurs économiques ont soumis des offres à la date d’entrée en vigueur de cette OUG sont régies par la législation en vigueur à leur date de début. A contrario, les procédures de passation de marchés dans le cadre desquelles aucune offre n’a été soumise à la date du 5 avril 2021, date d’entrée en vigueur de l’OUG no 25/2021, seraient régies par ladite OUG.

30.

Le 14 février 2022, le consortium a introduit un recours contre la décision du CNSC devant la Curtea de Apel București (cour d’appel de Bucarest), la juridiction de renvoi, qui statue en dernière instance. Dans le cadre de ce recours, le consortium fait valoir que la modification des règles d’une procédure de passation de marché en cours de procédure constitue une violation des principes du droit de l’Union, notamment des principes de protection de la confiance légitime, de sécurité juridique, de non‑rétroactivité, de transparence et d’égalité de traitement.

31.

Le 2 mars 2022, les requérantes ont demandé que la Cour soit saisie de trois questions préjudicielles.

32.

La juridiction de renvoi souligne que l’OUG no 25/2021 a modifié le cadre légal en matière de marchés publics et a redéfini certaines règles générales de participation aux procédures de passation de marchés, conformément à l’article 25 de la directive 2014/24, qui ne prévoit l’obligation pour les États membres de garantir l’égalité de traitement avec les opérateurs économiques des États membres que pour les opérateurs économiques des États tiers signataires des accords auxquels cette disposition se réfère.

33.

Dans le préambule de l’OUG no 25/2021, le gouvernement roumain aurait évoqué une tendance, au cours des années précédentes, à l’augmentation du nombre de soumissionnaires de pays tiers participant aux procédures de passation de marchés, lesquels offriraient des garanties moindres quant au respect de certaines exigences telles que les normes de qualité certifiées, les normes environnementales et de développement durable, les exigences relatives aux conditions de travail et à la protection sociale, ainsi que les politiques de concurrence.

34.

La juridiction de renvoi constate que l’article 25 de la directive 2014/24 n’opère pas de distinction, en ce qui concerne le traitement des opérateurs économiques visés à cette disposition, en fonction du moment auquel ces opérateurs ont soumis leurs offres dans le cadre des procédures de passation de marchés auxquelles ils participent.

35.

Cette juridiction se demande dans quelle mesure le respect des principes de sécurité des rapports juridiques et de protection de la confiance légitime, consacrés par le droit de l’Union, ainsi que des principes d’égalité de traitement, de transparence et de proportionnalité, prévus à l’article 18, paragraphe 1, de la directive 2014/24, lu en combinaison avec l’article 2, paragraphe 1, point 13, et l’article 49 de cette directive, est assuré lorsqu’un soumissionnaire est exclu sur la base d’un acte normatif ayant force de loi et modifiant, après la publication de l’avis de marché, la définition de l’opérateur économique.

36.

Dans ces conditions, la Curtea de Apel București (cour d’appel de Bucarest) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes :

37.

Des observations écrites ont été présentées à la Cour par le consortium, l’ARF, Alstom Ferroviaria, le gouvernement autrichien, ainsi que par la Commission européenne.

38.

Alstom Ferroviaria et l’ARF, toutes deux à titre subsidiaire, ainsi que le gouvernement autrichien et la Commission proposent de répondre par la négative aux questions posées. Le consortium propose, quant à lui, d’y répondre par l’affirmative.

39.

Tant Alstom Ferroviaria que l’ARF excipent de l’irrecevabilité de la demande de décision préjudicielle dans son intégralité. Alstom Ferroviaria fait plus précisément valoir que les questions préjudicielles sont irrecevables en ce qu’elles portent sur l’interprétation non pas de dispositions du droit de l’Union mais de règles de droit national ( 5 ), qui relèvent de la compétence exclusive du juge national. L’ARF soutient, quant à elle, que la situation juridique qui sous-tend le litige au principal ne relève pas du champ d’application ratione personae du droit de l’Union et que la demande de décision préjudicielle est irrecevable à l’égard de CRRC Qingdao Sifang. En outre, si la demande de décision préjudicielle était déclarée irrecevable à l’égard de CRRC Qingdao Sifang, elle devrait l’être également à l’égard d’Astra Vagoane Călători, laquelle est certes établie en Roumanie, mais a participé à la procédure de passation de marché public dans le cadre d’un consortium avec CRRC Qingdao Sifang.

40.

Je voudrais rappeler, à cet égard, que, conformément à une jurisprudence constante, dans le cadre de la procédure de coopération entre les juridictions nationales et la Cour instituée à l’article 267 TFUE, il appartient au seul juge national, qui est saisi du litige et qui doit assumer la responsabilité de la décision juridictionnelle à intervenir, d’apprécier, au regard des particularités de l’affaire, tant la nécessité d’une décision préjudicielle pour être en mesure de rendre son jugement que la pertinence des questions qu’il pose à la Cour. En conséquence, dès lors que les questions posées portent sur l’interprétation d’une règle de droit de l’Union, la Cour est, en principe, tenue de statuer ( 6 ). En outre, le refus de statuer sur une question préjudicielle posée par une juridiction nationale n’est possible que lorsqu’il apparaît de manière manifeste que l’interprétation du droit de l’Union sollicitée n’a aucun rapport avec la réalité ou l’objet du litige au principal, lorsque le problème est de nature hypothétique ou encore lorsque la Cour ne dispose pas des éléments de fait et de droit nécessaires pour répondre de façon utile aux questions qui lui sont posées ( 7 ).

41.

Dans la présente affaire, la juridiction de renvoi cherche à savoir si l’application, après la publication de l’avis de marché, d’une législation nationale ayant modifié la notion d’« opérateur économique » en vue de transposer l’article 25 de la directive 2014/24, dont a résulté l’exclusion du consortium, est compatible avec le droit de l’Union. Dans ces circonstances, il ne saurait être considéré que l’interprétation sollicitée du droit de l’Union n’aurait, de manière manifeste, aucun rapport avec la réalité ou l’objet du litige au principal ou serait de nature hypothétique. En outre, la décision de renvoi contient des éléments de fait et de droit suffisants pour répondre de façon utile aux questions posées par la juridiction de renvoi. En ce qui concerne, par ailleurs, les arguments invoqués par l’ARF au sujet de l’inapplicabilité de la directive 2014/24 à des opérateurs économiques établis dans des pays tiers qui n’ont pas signé de convention leur ouvrant les marchés publics de l’Union, il s’agit d’arguments qui concernent l’analyse au fond des questions posées et non leur recevabilité.

42.

Eu égard aux considérations qui précèdent, j’estime que la demande de décision préjudicielle est recevable.

43.

Par ses deux questions préjudicielles, qu’il convient d’examiner conjointement, la juridiction de renvoi demande, en substance, si les principes de sécurité juridique et de protection de la confiance légitime, d’une part, et les principes d’égalité de traitement, de transparence et de proportionnalité prévus à l’article 18, paragraphe 1, de la directive 2014/24, lu en combinaison avec l’article 2, paragraphe 1, point 13, et l’article 49 de cette directive, d’autre part, s’opposent à l’exclusion d’un soumissionnaire au motif qu’il est établi dans un pays tiers qui n’est pas signataire d’une convention visée à l’article 25 de ladite directive, lorsque, d’une part, cette exclusion résulte d’une législation nationale ayant modifié la notion d’« opérateur économique » en vue de transposer cet article 25 et que, d’autre part, cette législation nationale est entrée en vigueur après la publication de l’avis de marché concerné et avant que les offres aient été soumises.

44.

Eu égard aux faits en cause au principal, il convient de formuler quelques remarques sur le champ d’application matériel, temporel et personnel de la directive 2014/24. Ce n’est en effet que si le consortium relève du champ d’application de cette directive qu’il pourra invoquer les différents principes du droit de l’Union sur lesquels nous interroge la juridiction de renvoi.

45.

Or, ainsi qu’il sera démontré ci-après, si l’application ratione materiae et ratione temporis de cette directive soulève certes des questions qui relèvent in fine de l’appréciation du juge national, tel n’est pas le cas de son application ratione personae, dans la mesure où l’article 25 de celle-ci a pour effet que les opérateurs économiques d’États tiers qui ne sont pas signataires des conventions visées à cette disposition ne jouissent pas des droits prévus par ladite directive et ne sauraient donc valablement invoquer une violation des principes d’égalité, de non-discrimination, de sécurité juridique et de protection de la confiance légitime prévus par le droit de l’Union.

46.

À l’instar du gouvernement autrichien et de la Commission, il me semble possible que le marché public en cause au principal, qui porte sur l’acquisition de rames électriques destinées au transport ferroviaire et de services de maintenance et de réparation nécessaires au fonctionnement de ces rames, relève non pas de la directive 2014/24, sur laquelle nous interroge la juridiction de renvoi, mais de la directive 2014/25.

47.

La directive 2014/24 s’applique aux procédures de passation de marchés par des pouvoirs adjudicateurs en ce qui concerne les marchés publics dont la valeur estimée est égale ou supérieure aux seuils établis à l’article 4 de cette directive. Au titre de l’article 7 de ladite directive, celle-ci ne s’applique pas, notamment, aux marchés publics qui sont passés ou organisés par des pouvoirs adjudicateurs exerçant une ou plusieurs activités visées aux articles 8 à 14 de la même directive et qui sont passés pour l’exercice de ces activités. Ainsi, le champ d’application matériel de la directive 2014/24 ne s’étend pas, notamment, aux marchés publics dans le secteur des services de transport, tel que défini à l’article 11 de la directive 2014/25 ( 8 ). Cet article 11, intitulé « Services de transport », précise en effet, à son premier alinéa, que cette directive s’applique aux activités visant la mise à disposition ou l’exploitation de réseaux destinés à fournir un service au public, notamment, dans le domaine du transport par chemin de fer. En outre, aux termes du second alinéa dudit article, un réseau existe lorsque le service est fourni dans les conditions déterminées par une autorité compétente d’un État membre, telles que les conditions relatives aux itinéraires à suivre, à la capacité de transport disponible ou à la fréquence du service.

48.

Cependant, dans la présente affaire, il ne peut être déterminé de manière concluante, à la lecture du dossier dont dispose la Cour, ni, d’une part, si le pouvoir adjudicateur en cause au principal, malgré sa dénomination, fournit lui-même des services de transport au sens de l’article 11 de la directive 2014/25 ( 9 ), ni, d’autre part, si les rames électriques qui font l’objet du marché en cause au principal seront exploitées dans le cadre d’un réseau au sens de cette même disposition ( 10 ). Il appartiendra donc à la juridiction de renvoi, seule compétente pour apprécier les faits, d’examiner ces aspects et d’établir si le marché en cause au principal relève de la directive 2014/24 ou bien de la directive 2014/25.

49.

Cela étant précisé, force est de constater que l’article 25 de la directive 2014/24, sur lequel la Cour est interrogée, est rédigé en des termes analogues à ceux de l’article 43 de la directive 2014/25 et vise, en substance, les mêmes conventions ( 11 ). Partant, l’absence d’identification précise de la directive applicable dans l’affaire en cause au principal ne devrait pas être de nature à empêcher la Cour de répondre aux questions posées, l’interprétation retenue à l’égard de l’article 25 de la directive 2014/24 étant directement transposable à l’article 43 de la directive 2014/25 ( 12 ).

50.

Ainsi qu’il ressort d’une jurisprudence constante, la directive applicable à un marché public est, en principe, celle en vigueur au moment où le pouvoir adjudicateur choisit le type de procédure qu’il va suivre et où il tranche définitivement la question de savoir s’il y a ou non obligation de procéder à une mise en concurrence préalable pour l’adjudication d’un marché public ( 13 ).

51.

À cet égard, j’observe que la directive 2004/18 a été abrogée par la directive 2014/24, avec effet au 18 avril 2016. L’article 90 de la directive 2014/24 dispose que les États membres doivent mettre en vigueur les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à cette dernière directive au plus tard le 18 avril 2016, sous réserve de certaines exceptions ( 14 ) qui, dans le cas d’espèce, sont dénuées de pertinence.

52.

Dans la présente affaire, la publication de l’appel d’offres est intervenue le 3 avril 2020, près de quatre années après l’abrogation de la directive 2004/18 et de l’expiration du délai de transposition de la directive 2014/24. Partant, pour l’ordre juridique de l’Union, la directive en vigueur au moment où le pouvoir adjudicateur a choisi le type de procédure était la directive 2014/24.

53.

Cette conclusion ne saurait être infirmée par le fait que l’OUG no 25/2021, qui a transposé l’article 25 de la directive 2014/24 en droit roumain, n’est entrée en vigueur que le 5 avril 2021, soit postérieurement au lancement de l’appel d’offres du 3 avril 2020 et près de cinq ans après l’expiration du délai de transposition de la directive 2014/24.

54.

En effet, en premier lieu, il ressort d’une jurisprudence constante de la Cour, relative à l’application de la directive 2014/24, que les dispositions de cette directive sont applicables à la période postérieure au délai de transposition, et ce même avant la date à laquelle elles ont été effectivement transposées ( 15 ). Par ailleurs, la Cour a récemment établi qu’exclure une offre d’une procédure de passation d’un marché public avant la date d’expiration du délai de transposition de la directive pertinente et avant que celle-ci n’ait été transposée en droit national serait contraire au principe de sécurité juridique si la décision à l’encontre de laquelle est alléguée une violation du droit de l’Union a été prise avant cette date ( 16 ). Une interprétation a contrario de cette jurisprudence permet de considérer que la directive 2014/24 ne s’applique que si, à tout le moins, elle a été transposée en droit national au moment de l’exclusion. Or, tel était effectivement le cas en l’espèce. Partant, la directive 2014/24 était clairement applicable. Ceci vaut également par rapport aux règles de transposition de la directive 2014/25 ( 17 ).

55.

En second lieu, il convient de relever que, certes, selon une jurisprudence constante, une directive ne peut pas, par elle-même, créer d’obligations pour un particulier et ne peut donc être invoquée en tant que telle contre lui. En effet, étendre l’invocabilité d’une disposition d’une directive non transposée, ou incorrectement transposée, au domaine des rapports entre les particuliers reviendrait à reconnaître à l’Union le pouvoir d’édicter avec effet immédiat des obligations à charge des particuliers alors qu’elle ne détient cette compétence que là où lui est attribué le pouvoir d’adopter des règlements ( 18 ). Tel n’est toutefois pas le cas en l’espèce.

56.

D’une part, lorsque les justiciables sont en mesure de se prévaloir d’une directive qui n’a pas été transposée dans le délai imparti à l’encontre non pas d’un particulier mais d’un État, ils peuvent le faire quelle que soit la qualité en laquelle agit ce dernier. Il convient, en effet, d’éviter que l’État ne puisse tirer avantage de sa méconnaissance du droit de l’Union. Ainsi, peut se voir opposer les dispositions d’une directive susceptibles d’avoir des effets directs non seulement une entité publique, mais également un organisme qui, quelle que soit sa forme juridique, a été chargé en vertu d’un acte de l’autorité publique d’accomplir, sous le contrôle de cette dernière, un service d’intérêt public et qui dispose, à cet effet, de pouvoirs exorbitants par rapport aux règles applicables dans les relations entre particuliers ( 19 ).

57.

En l’occurrence, la demande de décision préjudicielle semble permettre de conclure que l’ARF a agi en tant qu’autorité publique réunissant les conditions exigées par la directive 2014/24 s’agissant de la qualifier de « pouvoir adjudicateur », au sens de l’article 1er, paragraphe 1, de cette directive, ce qu’il appartient toutefois à la juridiction de renvoi de vérifier ( 20 ). Si ce point est confirmé, alors l’ARF aurait pu se voir opposer les dispositions de la directive 2014/24, y compris les règles relatives au champ d’application de celle-ci (qui ont été analysées ci-dessus). Partant, en toute hypothèse, les opérateurs économiques qui ont participé à la procédure de passation du marché en cause au principal et qui relèvent du champ d’application de celle-ci auraient pu invoquer l’application de la directive 2014/24 après l’expiration du délai de transposition de celle-ci, indépendamment du fait que cette directive n’a été transposée que tardivement en droit roumain.

58.

D’autre part, il convient également de rappeler que le juge national est tenu d’interpréter le droit national, dès l’expiration du délai de transposition d’une directive non transposée, de façon à rendre la situation en cause immédiatement compatible avec les dispositions de cette directive, sans toutefois procéder à une interprétation contra legem du droit national ( 21 ). Or, dans la présente affaire, aucun risque d’une telle interprétation contra legem ne saurait exister, dans la mesure où, à la date d’introduction du recours, à savoir le 11 novembre 2021, l’OUG no 25/2021, par laquelle a été transposée la directive 2014/24, était déjà en vigueur ( 22 ).

59.

Pour pouvoir se prévaloir des principes du droit de l’Union énoncés dans les questions préjudicielles posées, le consortium doit impérativement relever du champ d’application ratione personae de la directive 2014/24. Dans le cas contraire, en effet, il faudrait en conclure que le consortium ne peut tirer aucun droit de cette directive dans le cadre du litige au principal. Le droit de l’Union ne s’appliquant pas à son égard, il ne pourrait pas non plus s’appuyer sur les principes généraux de sécurité juridique et de protection de la confiance légitime, tels qu’ils sont garantis par ce droit.

60.

À cet égard, je rappelle que CRRC Qingdao Sifang, la société leader du consortium, est une société établie en République populaire de Chine, qui n’est pas signataire des conventions visées à l’article 25 de la directive 2014/24. Pour répondre aux questions posées, il convient donc de déterminer, d’emblée, si une société établie dans cet État relève du champ d’application ratione personae de cette directive ( 23 ).

61.

À cet égard il convient d’examiner l’article 1er de la directive 2014/24, intitulé « Objet et champ d’application », qui se contente d’indiquer que cette directive « établit les règles applicables aux procédures de passation de marchés par des pouvoirs adjudicateurs en ce qui concerne les marchés publics » et de décrire la notion de « passation d’un marché », au sens de cette directive, comme consistant en « l’acquisition, au moyen d’un marché public de travaux, de fournitures ou de services par un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs auprès d’opérateurs économiques choisis par lesdits pouvoirs » ( 24 ). Le champ d’application de ladite directive dépend, dès lors, en partie de la définition de la notion d’« opérateur économique ». Or, conformément à l’article 2, paragraphe 1, point 10, de la même directive, relève de cette notion « toute personne physique ou morale ou entité publique, ou tout groupement de ces personnes et/ou entités, y compris toute association temporaire d’entreprises, qui offre la réalisation de travaux et/ou d’ouvrages, la fourniture de produits ou la prestation de services sur le marché ».

62.

Sur la base de cette définition, qui n’exclut pas formellement de la notion d’« opérateur économique » les personnes physiques ou morales établies dans les pays tiers, il pourrait être soutenu que, en principe, tout opérateur économique d’un pays tiers relève du champ d’application de la directive 2014/24. C’est précisément cette thèse qui est soutenue par le consortium, afin de pouvoir invoquer à son égard l’application du droit de l’Union et des droits procéduraux.

63.

Je ne saurais toutefois me rallier à cette position. En effet, à l’instar de l’ARF, du gouvernement autrichien et de la Commission, j’estime que, en principe, les opérateurs économiques établis dans les pays tiers ne relèvent pas de la directive 2014/24, à l’exception de ceux établis dans des pays tiers signataires des conventions visées à l’article 25 de cette directive. Il convient dès lors d’interpréter cette disposition.

64.

Conformément à une jurisprudence constante, lors de l’interprétation d’une disposition du droit de l’Union, il y a lieu de tenir compte non seulement des termes de celle-ci, mais également des objectifs poursuivis par la réglementation dont elle fait partie ainsi que de la genèse de cette réglementation ( 25 ).

65.

En premier lieu, s’agissant du libellé de l’article 25 de la directive 2014/24 ( 26 ), cette disposition prévoit que les opérateurs économiques de pays tiers signataires des conventions donnant accès aux marchés publics de l’Union doivent se voir accorder un traitement « non moins favorable » que celui accordé aux opérateurs économiques des États membres. En d’autre termes, seules les entreprises des pays tiers avec lesquels l’Union a signé des accords internationaux contraignants ou des accords bilatéraux de libre-échange qui s’étendent aux marchés publics bénéficient d’un accès privilégié aux marchés publics de l’Union. A contrario, il devrait en être déduit que les États membres jouissent de la faculté d’accorder un traitement moins favorable aux opérateurs économiques des pays tiers non signataires de telles conventions, et que, dès lors, les entreprises de pays tiers qui ne sont pas parties à un accord en la matière ne sauraient prétendre à un accès privilégié aux marchés publics de l’Union. Toute autre interprétation viderait de son sens la distinction entre les États signataires et les États non signataires.

66.

Or, le principe de l’égalité de traitement des opérateurs économiques constitue le cœur des directives relatives aux marchés publics, autour duquel s’articule la quasi-totalité de leurs dispositions. Partant, si un pouvoir adjudicateur d’un État membre dispose de la faculté d’accorder un traitement moins favorable à un opérateur économique d’un pays tiers, par exemple en excluant son offre pour favoriser celle d’une entreprise nationale, il me semble difficile de soutenir que de tels opérateurs relèvent encore, en quelque sorte pro forma, du champ d’application des directives 2014/24 et 2014/25. En d’autres termes, la faculté, pour les États membres, d’accorder un traitement moins favorable aux opérateurs économiques de certains pays tiers me paraît indiquer que ces derniers ne peuvent pas relever du champ d’application des directives relatives aux marchés publics.

67.

Cette interprétation littérale est, par ailleurs, corroborée par le considérant 10 du règlement IMPI ( 27 ), qui, certes, est postérieur à l’adoption des directives 2014/24 et 2014/25 et n’est pas applicable ratione temporis au litige au principal, mais qui prévoit expressément que « les opérateurs économiques de pays tiers qui n’ont pas conclu d’accord prévoyant l’ouverture des marchés publics de l’Union, ou dont les biens, services ou travaux ne sont pas couverts par un tel accord, n’ont pas un accès garanti aux procédures de passation de marchés dans l’Union et peuvent être exclus ».

68.

En deuxième lieu, cette interprétation est étayée par le contexte des dispositions pertinentes.

69.

À cet égard, il importe de noter, tout d’abord, que la base juridique de la directive 2014/24 est constituée par l’article 53, paragraphe 1, ainsi que les articles 62 et 114 TFUE. Ces dispositions visent, respectivement, le droit d’établissement, la libre prestation de services et l’adoption de mesures visant le rapprochement des dispositions législatives et administratives des États membres ayant pour objet l’établissement et le fonctionnement du marché intérieur. Or, selon une jurisprudence constante, les libertés susmentionnées ne sont pas applicables aux services et aux sociétés originaires des pays tiers ( 28 ). Partant, il pourrait être déduit de la base juridique de la directive 2014/24 que cette dernière ne s’applique pas aux opérateurs économiques des pays tiers – sauf dans le cadre de l’exception établie à son article 25.

70.

Ensuite, l’article 19, paragraphe 1, premier alinéa ( 29 ), et l’article 58, paragraphe 2, premier alinéa ( 30 ), de cette directive partent du postulat selon lequel les « opérateurs économiques », au sens de ladite directive, sont établis dans un État membre.

71.

Enfin, c’est le fait même que la directive 2014/24 ne s’applique pas, en principe, aux opérateurs économiques des pays tiers qui explique, selon moi, la nécessité d’inclure dans cette directive la disposition figurant à l’article 25 de celle-ci, afin d’adapter le droit de l’Union relatif aux marchés publics aux obligations d’ouverture contractées par l’Union dans le cadre d’accords internationaux.

72.

En troisième lieu, la thèse de l’exclusion paraît également confortée par l’interprétation téléologique de l’article 25 de la directive 2014/24. Il ressort en effet des considérants 17 et 98 de celle-ci, ainsi que de la communication de la Commission du 24 juillet 2019 ( 31 ), que cette exclusion traduit la stratégie de la réciprocité mise en place par l’Union dans le cadre de la politique commerciale commune, et tout particulièrement dans ses relations avec la République populaire de Chine. Il est, en effet expressément indiqué, dans cette communication, que, au‑delà de l’obligation établie à l’article 25 de la directive 2014/24 (et à l’article 43 de la directive 2014/25), les opérateurs économiques des pays tiers n’ont pas un accès garanti aux marchés publics de l’Union et peuvent en être « exclus ».

73.

Cette stratégie de la réciprocité consiste plus particulièrement à négocier un accès des entreprises de l’Union aux marchés publics des pays tiers en échange d’un accès des entreprises de ces pays aux marchés publics de l’Union ( 32 ). Or, à l’évidence, ladite stratégie deviendrait, en pratique, impossible à mettre en œuvre si les directives sur les marchés publics devaient être interprétées en ce sens que les opérateurs économiques de tout pays tiers bénéficient d’un droit effectif à participer aux marchés publics de l’Union.

74.

Eu égard à tout ce qui précède, j’estime que les opérateurs économiques d’États tiers qui ne sont pas signataires d’une convention visée à l’article 25 de la directive 2014/24 et à l’article 43 de la directive 2014/25, tels que la République populaire de Chine, ne relèvent pas du champ d’application ratione personae de ces directives et ne jouissent pas des droits prévus par lesdites directives. Ils ne sauraient donc valablement invoquer une violation des principes d’égalité, de non-discrimination, de sécurité juridique et de protection de la confiance légitime prévus par le droit de l’Union. La seule possibilité pour qu’un tel opérateur économique puisse invoquer de tels droits issus de cette directive est de faire valoir que le pouvoir adjudicateur d’un État membre a commis une erreur en estimant que cet État tiers n’est pas signataire d’une des conventions visées à l’article 25 de ladite directive, ou que la procédure de passation de marché en cause n’est pas couverte par la convention pertinente, ce qui, de toute évidence, n’est pas le cas en l’espèce. En tout état de cause, ayant conclu que la directive 2014/24 n’est pas applicable en l’espèce, il n’y a pas lieu de répondre aux deux questions qui présupposent son application.

75.

Enfin, et à titre surabondant, il convient de rappeler que toute revendication de la part du consortium à l’égard de l’ARF au titre, notamment, des principes de sécurité juridique et de protection de confiance légitime du fait du comportement de l’ARF, devrait se fonder sur le droit national.

76.

Au vu des considérations qui précèdent, je propose à la Cour de répondre de la manière suivante aux questions préjudicielles posées par la Curtea de Apel Bucureşti (cour d’appel de Bucarest, Roumanie) :

L’article 2, paragraphe 1, point 10, l’article 18, paragraphe 1, l’article 25 et l’article 49 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE, telle que modifiée par le règlement délégué (UE) 2019/1828 de la Commission, du 30 octobre 2019,

doivent être interprétés en ce sens que :

les opérateurs économiques d’États tiers qui ne sont pas signataires des conventions visées à l’article 25 de cette directive ne jouissent pas des droits prévus par ladite directive et ne sauraient donc valablement invoquer une violation des principes d’égalité, de non-discrimination, de sécurité juridique et de protection de la confiance légitime prévus par le droit de l’Union.