Arrêt du Tribunal (sixième chambre) du 2 octobre 2024 (Extraits).#Pharol, SGPS, SA contre Commission européenne.#Concurrence – Ententes – Marchés portugais et espagnol des télécommunications – Clause de non-concurrence sur le marché ibérique insérée dans le contrat pour l’acquisition par Telefónica de la part détenue par Portugal Telecom dans l’opérateur brésilien de téléphonie mobile Vivo – Annulation partielle de la décision initiale – Décision modifiant le montant de l’amende – Autorité de la chose jugée – Défaut d’adoption d’une communication des griefs complémentaire – Détermination de la valeur des ventes – Exclusion des ventes des services pour lesquelles les parties ne sont pas en concurrence potentielle.#Affaire T-181/22.

Affaire T‑181/22

Pharol, SGPS SA

contre

Commission européenne

Arrêt (sixième chambre) du 2 octobre 2024

« Concurrence – Ententes – Marchés portugais et espagnol des télécommunications – Clause de non-concurrence sur le marché ibérique insérée dans le contrat pour l’acquisition par Telefónica de la part détenue par Portugal Telecom dans l’opérateur brésilien de téléphonie mobile Vivo – Annulation partielle de la décision initiale – Décision modifiant le montant de l’amende – Autorité de la chose jugée – Défaut d’adoption d’une communication des griefs complémentaire – Détermination de la valeur des ventes – Exclusion des ventes des services pour lesquelles les parties ne sont pas en concurrence potentielle »

1. Procédure juridictionnelle – Autorité de la chose jugée – Portée

   (voir points 23-29)

2. Concurrence – Procédure administrative – Respect des droits de la défense – Communication des griefs – Annulation partielle d’une décision imposant une amende – Adoption d’une décision modificative de la décision partiellement annulée sans communication de griefs complémentaire – Admissibilité – Conditions – Envoi, par lettre de faits, de précisions sur un nouvel élément lié à la méthode de détermination du montant modifié de l’amende – Admissibilité – Obligation d’organiser une nouvelle audition – Absence

   (Règlement du Conseil no 1/2003, art. 27, § 1 ; règlement de la Commission no 773/2004, art. 12 § 1 ; communication de la Commission 2011/C 308/06, point 111)

   (voir points 33-53)

3. Concurrence – Amendes – Montant – Détermination – Fixation du montant de base – Détermination de la valeur des ventes – Ventes réalisées en relation directe ou indirecte avec l’infraction – Limitation aux seules ventes réellement affectées par l’entente – Absence – Ventes réalisées sur un marché sans concurrence, même potentielle, des parties à l’entente – Exclusion de la valeur des ventes – Appréciation de l’existence d’une concurrence potentielle – Critère – Absence de barrières insurmontables – Charge de la preuve

   (Art. 101 TFUE ; règlement du Conseil no 1/2003, art. 23, § 2 ; communication de la Commission 2006/C 210/02, point 13)

   (voir points 69-73, 79-87, 98, 100, 102, 113, 126, 132, 137, 156, 169, 177, 191, 201)

4. Concurrence – Amendes – Montant – Détermination – Contrôle juridictionnel – Compétence de pleine juridiction du juge de l’Union – Portée – Détermination du montant de l’amende infligée – Critères d’appréciation

   (Art. 101, § 1, et 261 TFUE ; règlement du Conseil no 1/2003, art. 23, § 3, et 31)

   (voir point 212)

Résumé

Par son arrêt, le Tribunal rejette le recours en annulation introduit par Pharol, SGPS SA à l’encontre d’une décision de la Commission européenne ( 1 ) modifiant une décision par laquelle celle-ci a imposé une amende pour violation de l’article 101 TFUE à deux opérateurs de télécommunications, dont la requérante. Ce faisant, le Tribunal apporte des précisions quant à la méthode de calcul du montant de base de l’amende en validant l’approche suivie par la Commission consistant à exclure, aux fins de la détermination de la valeur des ventes, les ventes de services pour lesquels les parties ne sont pas en concurrence potentielle. Le Tribunal apporte également des précisions quant aux circonstances dans lesquelles la Commission doit adopter une communication des griefs complémentaire, ainsi que sur l’autorité de la chose jugée attachée à un précédent arrêt du Tribunal ( 2 ) par lequel celui-ci a partiellement annulé la décision initiale de la Commission ( 3 ) portant sur la même pratique anticoncurrentielle.

En juillet 2010, Portugal Telecom, SGPS SA (renommée ultérieurement « Pharol, SGPS SA ») et Telefónica, SA ont signé un accord ayant pour objet l’acquisition par Telefónica de la part détenue par Portugal Telecom dans l’opérateur brésilien de téléphonie mobile Vivo Participações, SA. Aux termes d’une clause de cet accord, les parties s’engageaient à ne pas participer ou investir, directement ou indirectement, par l’intermédiaire de toute filiale, dans tout projet relevant du secteur des télécommunications susceptible d’être en concurrence avec l’autre partie sur le marché ibérique, pendant une période allant de la conclusion définitive de la transaction jusqu’au 31 décembre 2011 (ci-après la « clause »). Estimant que cette clause constituait un accord de non-concurrence contraire à l’article 101 TFUE, la Commission a adopté en 2013 une décision leur infligeant une amende.

Cette décision a été partiellement annulée par deux arrêts du Tribunal du 28 juin 2016 ( 4 ), dans la mesure où le montant des amendes infligées avait été fixé sur la base de la valeur des ventes retenue par la Commission. Selon le Tribunal, la Commission aurait dû, aux fins de la détermination de la valeur des ventes, définir les services pour lesquels les parties n’étaient pas en concurrence potentielle sur le marché ibérique, en examinant les éléments avancés par ces dernières dans leurs réponses à la communication des griefs afin de démontrer l’absence d’une telle concurrence entre elles au regard de certains services pendant la durée d’application de la clause.

À la suite de ces arrêts, la Commission a adopté une nouvelle décision dans laquelle elle a recalculé la valeur des ventes et modifié le montant de l’amende imposée à la requérante. C’est dans ce contexte que celle-ci a saisi le Tribunal d’un recours en annulation contre cette décision.

Appréciation du Tribunal

Premièrement, la requérante soutient que, en interprétant la clause dans la décision attaquée comme interdisant aux parties d’effectuer des démarches préparatoires à une entrée sur le marché, la Commission aurait violé l’autorité de la chose jugée attachée à l’arrêt Portugal Telecom/Commission ( 5 ), dans la mesure où une telle interprétation de la clause n’aurait pas été envisagée par la décision de 2013, pas plus qu’elle n’aurait été discutée dans le cadre de l’affaire ayant donné lieu à cet arrêt.

À cet égard, le Tribunal rappelle, d’une part, que l’autorité de la chose jugée ne s’attache qu’aux points de fait et de droit qui ont été effectivement ou nécessairement tranchés par la décision juridictionnelle en cause et, d’autre part, que cette autorité s’attache tant au dispositif de cette décision qu’aux motifs de celle-ci qui constituent le soutien nécessaire de son dispositif et en sont, de ce fait, indissociables.

Or, dans l’arrêt Portugal Telecom/Commission, le Tribunal ne s’est pas prononcé sur la question de savoir si la clause interdisait ou non les démarches préparatoires, le champ d’application de cette clause ayant été défini non pas par rapport au type de mesures qu’elle prohibe, mais par rapport aux services couverts par celle-ci. Ainsi, il ne saurait être considéré que, en interprétant la clause comme interdisant ces démarches, la Commission a violé l’autorité de la chose jugée attachée à cet arrêt.

Deuxièmement, en interprétant la clause comme interdisant les démarches préparatoires, la Commission aurait, selon la requérante, violé notamment ses droits de la défense, en raison du défaut d’adoption d’une communication des griefs complémentaire. En effet, une telle interprétation de la clause élargirait le champ d’application de celle-ci et modifierait la décision de 2013, constituant ainsi un élément nouveau à l’encontre de la requérante, sur lequel elle aurait dû avoir la possibilité de présenter des observations.

Le Tribunal relève, à titre liminaire, qu’une communication des griefs complémentaire n’est nécessaire que si de nouveaux griefs sont émis ou si la nature intrinsèque de l’infraction en cause est modifiée. En revanche, une simple lettre d’exposé des faits est suffisante dans le cas où les griefs soulevés contre les entreprises en cause dans la communication des griefs initiale sont simplement corroborés par les nouveaux éléments de preuve sur lesquels la Commission a l’intention de s’appuyer.

En l’espèce, la Commission a adopté une communication des griefs (ci-après la « communication des griefs de 2011 ») dans le cadre de la procédure ayant abouti à la décision de 2013. À la suite de l’annulation partielle de cette décision par le Tribunal, la Commission n’a pas émis de communication des griefs complémentaire avant d’adopter la décision attaquée, mais a envoyé aux sociétés en cause une lettre d’exposé des faits. À cet égard, l’annulation d’un acte de l’Union n’affecte pas nécessairement la validité des actes préparatoires. Or, la validité de la communication des griefs de 2011 n’est pas remise en cause par l’arrêt Portugal Telecom/Commission, celui-ci n’ayant annulé la décision de 2013 que dans la mesure où celle-ci fixait le montant de l’amende infligée à la requérante sur la base de la valeur des ventes retenue par la Commission. Dès lors, cet arrêt ne s’oppose pas à la prise en considération des indications fournies dans la communication des griefs de 2011 au sujet du champ d’application de la clause, afin de contrôler le respect des droits de la défense de la requérante.

Or, le Tribunal constate que l’interprétation de la clause comme interdisant les démarches préparatoires ne saurait être considérée comme un nouveau grief par rapport à ceux notifiés dans la communication des griefs de 2011, une modification de ceux-ci ou une modification de la nature intrinsèque de l’infraction. En effet, bien que la communication des griefs de 2011 ne précise pas que la clause interdit les démarches préparatoires, une telle interprétation s’impose compte tenu, d’une part, de la durée de la clause, trop courte pour permettre une entrée effective sur les marchés en cause et, d’autre part, de la lettre de la clause dans sa version anglaise.

Par ailleurs, la Commission a interprété la clause comme interdisant les démarches préparatoires afin de recalculer la valeur des ventes conformément à l’arrêt Portugal Telecom/Commission. Or, la détermination de la valeur des ventes ne figure pas parmi les éléments sur lesquels la Commission est tenue d’entendre les parties, le droit d’être entendu ne couvrant pas un tel élément lié à la méthode de détermination du montant de l’amende.

Quant à l’argumentation de la requérante selon laquelle la Commission ne lui a pas donné la possibilité de développer ses arguments lors d’une audition, le Tribunal rappelle que le droit à une audition n’existe qu’à la suite de l’émission par la Commission d’une communication des griefs ( 6 ). Partant, dès lors que la Commission n’était pas tenue d’adopter une communication des griefs complémentaire en lieu et place de la lettre d’exposé des faits, elle n’était pas tenue de tenir une audition avant l’adoption de la décision attaquée.

Troisièmement, la requérante fait valoir que la Commission a commis une erreur de droit en appréciant l’existence d’une concurrence potentielle entre les parties sur la base du critère des barrières insurmontables à l’entrée. Le Tribunal considère que la Commission n’a pas commis une telle erreur.

En effet, dans l’arrêt Portugal Telecom/Commission annulant la décision de 2013, le Tribunal a jugé que les ventes qui n’étaient pas en relation directe ou indirecte avec l’infraction, à savoir les ventes des services pour lesquels les parties n’étaient pas en concurrence potentielle, devaient être exclues de la détermination de la valeur des ventes. Toutefois, le Tribunal n’a pas précisé quel était le critère permettant d’apprécier l’existence d’une telle concurrence aux fins du calcul de l’amende, alors qu’il a indiqué que, aux fins du constat de l’infraction, le critère permettant d’apprécier l’existence d’une telle concurrence était celui des barrières insurmontables à l’entrée sur le marché.

Dans la décision attaquée, la Commission a estimé que le critère des barrières insurmontables à l’entrée devait également être utilisé aux fins du calcul du montant de l’amende. En effet, exiger de la Commission que, pour déterminer la valeur des ventes, elle aille au-delà de l’examen des barrières insurmontables à l’entrée pour déterminer si les parties ont des possibilités réelles et concrètes d’entrer sur le marché reviendrait à lui imposer, aux fins du calcul de l’amende, une obligation qu’elle n’a pas aux fins du constat de l’infraction dès lors que l’infraction en cause a un objet anticoncurrentiel.

Partant, le Tribunal rejette ce dernier moyen.

( 1 ) Décision C(2022) 324 final de la Commission, du 25 janvier 2022, modifiant la décision C(2013) 306 final, du 23 janvier 2013, relative à une procédure d’application de l’article 101 TFUE (affaire AT.39839 - Telefónica/Portugal Telecom) (ci-après la « décision attaquée »).

( 2 ) Arrêt du 28 juin 2016, Portugal Telecom/Commission (T-208/13, EU:T:2016:368). Cet arrêt n’a pas fait l’objet d’un pourvoi.

( 3 ) Décision C(2013) 306 final de la Commission, du 23 janvier 2013, relative à une procédure d’application de l’article 101 TFUE (affaire AT.39.839 - Telefónica/Portugal Telecom) (ci-après la « décision de 2013 »).

( 4 ) Arrêts du 28 juin 2016, Portugal Telecom/Commission (T-208/13, EU:T:2016:368), et du 28 juin 2016, Telefónica/Commission (T-216/13, EU:T:2016:369). Ce dernier arrêt a été l’objet d’un pourvoi qui a été rejeté par la Cour par l’arrêt du 13 décembre 2017, Telefónica/Commission (C-487/16 P, non publié, EU:C:2017:961).

( 5 ) Voir note de bas de page no 2.

( 6 ) Article 12 du règlement (CE) no 773/2004 de la Commission, du 7 avril 2004, relatif aux procédures mises en œuvre par la Commission en application des articles [101] et [102 TFUE] (JO 2004, L 123, p. 18).