Conclusions de l'avocate générale Mme J. Kokott, présentées le 18 juin 2026.###

CONCLUSIONS DE L’AVOCATE GÉNÉRALE

M^ME JULIANE KOKOTT

présentées le 18 juin 2026 (1)

Affaire C‑138/24

Commission européenne

contre

Grand-Duché de Luxembourg

« Manquement d’État – Lutte contre les pratiques d’évasion fiscale ayant une incidence directe sur le fonctionnement du marché intérieur – Règle de limitation des intérêts – Dérogation en faveur des entreprises financières – Directive (UE) 2016/1164 – Article 2, point 5 – Article 4, paragraphe 7 – Transposition incorrecte – Sociétés de titrisation – Règlement (UE) 2017/2402 – Portée de l’obligation de transposition des États membres – Marge d’appréciation en matière de transposition – Principe d’égalité de traitement – Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne – Article 20 – Article 51, paragraphe 1 – Interprétation conforme au droit primaire »

Table des matières

I. Introduction

II. Le cadre juridique

A. Le droit de l’Union

1. L’ATAD

2. Le règlement sur la titrisation

B. Le droit luxembourgeois

III. La procédure précontentieuse et la procédure devant la Cour

IV. Appréciation juridique

A. Remarques préliminaires

B. Portée de l’obligation de transposition et de la marge d’appréciation des États membres : l’interprétation des dispositions litigieuses de l’ATAD

1. Libellé et économie

2. Esprit et finalité

3. Genèse

C. Principe d’égalité de traitement et interprétation conforme au droit primaire

1. Comparabilité

a) « Caractéristiques particulières » des entreprises financières

1) Règle de limitation des intérêts

2) Imposition des bénéfices par addition

3) Conclusion intermédiaire

b) « Caractéristiques particulières » des sociétés de titrisation

1) Activité commerciale des sociétés de titrisation

2) Réglementation spécifique à l’échelle de l’Union

2. Inégalité de traitement et absence de justification objective

3. Conclusion intermédiaire

D. Absence d’atteinte à la compétence du législateur de l’Union

E. Conclusion intermédiaire

V. Les dépens

VI. Conclusion

I. Introduction

1. En 2015, l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) a publié quinze rapports finaux contenant des recommandations d’actions pour lutter contre le phénomène dit de « Base Erosion and Profit Shifting » (érosion de la base d’imposition et transfert de bénéfices, en abrégé « BEPS »). Le terme BEPS vise à englober les montages fiscaux par lesquels les groupes multinationaux réduisent, de manière abusive, leurs bénéfices et les transfèrent vers des pays à faible imposition. Ces recommandations ont incité l’Union européenne à adopter, entre autres, la directive (UE) 2016/1164 relative à la lutte contre l’évasion fiscale (2) (ci-après l’« ATAD », acronyme pour Anti-Tax-Avoidance-Directive) (3). Cette directive comprend également une « règle de limitation des intérêts ». Celle-ci vise à limiter la déductibilité des coûts d’emprunt, parmi lesquels figurent, par exemple, les intérêts sur les crédits.

2. L’ATAD a accordé aux États membres, à l’article 4, paragraphe 7, la possibilité d’exempter les « entreprises financières », notamment, de la règle de limitation des intérêts. À l’article 2, point 5, ces entreprises sont définies, aux fins de l’ATAD, comme relevant de l’une des huit catégories d’entreprises financières et d’assurance réglementées par le droit de l’Union.

3. Les sociétés de titrisation au sens du règlement (UE) 2017/2402 (ci-après le « règlement sur la titrisation ») (4) ne sont pas mentionnées à l’article 2, point 5, de l’ATAD. Cependant, pour des raisons de cohérence et d’égalité de traitement, le Grand-Duché de Luxembourg a été le seul État membre à ajouter, lors de la transposition de l’ATAD en droit national en 2018, les sociétés de titrisation à la liste des « entreprises financières » au sens de l’article 2, point 5, de l’ATAD et les a exclues de la règle de limitation des intérêts.

4. Le présent recours en manquement porte exclusivement sur la question de savoir si, par cette approche, le Grand-Duché de Luxembourg a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l’ATAD et de l’article 288, paragraphe 3, TFUE.

5. La Cour a ainsi, pour la première fois, l’occasion de se prononcer sur l’exception relative aux « entreprises financières » dans l’ATAD et sur la portée de l’obligation de transposition qui incombe, à cet égard, aux États membres, notamment à la lumière du droit primaire de l’Union, dont le principe d’égalité de traitement. Les circonstances particulières en cause montrent que le manquement reproché en l’espèce ne constitue pas un cas classique dans lequel un État membre omet ou refuse de s’acquitter pleinement de son obligation de transposer une directive.

II. Le cadre juridique

A. Le droit de l’Union

1. L’ATAD

6. Comme l’indique son titre, l’ATAD régit la lutte contre les pratiques d’évasion fiscale ayant des effets directs sur le fonctionnement du marché intérieur.

7. Les considérants 1 à 3 ainsi que le considérant 16 fournissent des indications sur les objectifs poursuivis par l’ATAD. Les considérants 6 et 9 justifient en outre la règle de limitation des intérêts et l’exception applicable aux « entreprises financières », notamment, de la manière suivante :

« (1) [...] Ces nouveaux objectifs politiques ont été traduits en recommandations en vue d’actions concrètes dans le cadre de l’initiative de l’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) en matière de lutte contre l’érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices [...]

(2) [...] Enfin, des mesures de mise en œuvre nationales suivant une ligne commune dans l’ensemble de l’Union apporteraient aux contribuables de la sécurité juridique dans le sens où ces mesures seraient compatibles avec le droit de l’Union.

(3) [...] Étant donné que ces règles devraient s’adapter à vingt-huit systèmes distincts d’imposition des sociétés, il convient qu’elles soient limitées à des dispositions générales et qu’il soit laissé aux États membres le soin de les mettre en œuvre puisqu’ils sont mieux placés pour définir les éléments spécifiques de ces règles de la manière la mieux adaptée à leur système d’imposition des sociétés [...] Il est donc nécessaire de définir un niveau minimal commun de protection pour le marché intérieur dans des domaines spécifiques.

[...]

(6) Soucieux de réduire leur charge fiscale globale, des groupes d’entreprises ont de plus en plus recours à l’érosion de la base d’imposition et au transfert de bénéfices sous la forme de paiements d’intérêts excessifs. La règle de limitation des intérêts est nécessaire pour décourager de telles pratiques en limitant la déductibilité des surcoûts d’emprunt des contribuables [...]

[...]

(9) Bien qu’il soit généralement admis que les entreprises financières, à savoir les institutions financières et les compagnies d’assurance, devraient aussi être soumises à des limitations de la déductibilité des intérêts, il est également reconnu que ces deux secteurs présentent des caractéristiques particulières qui requièrent une approche plus adaptée à leurs besoins. Étant donné que les discussions dans ce domaine ne sont pas encore assez concluantes au niveau international et de l’Union, il n’est pas encore possible de prévoir des règles spécifiques dans les secteurs de la finance et des assurances et les États membres devraient donc pouvoir les exclure du champ d’application des règles de limitation des intérêts.

[...]

(16) [...] Conformément au principe de proportionnalité [...], la présente directive n’excède pas ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif. En fixant un niveau minimal de protection du marché intérieur, la présente directive vise uniquement à parvenir au degré minimal essentiel de coordination au sein de l’Union dans le but de concrétiser ses objectifs. »

8. L’article 2 (« Définitions »), point 5, de l’ATAD prévoit la définition suivante :

« Aux fins de la présente directive, on entend par :

[...]

5) “entreprise financière”, l’une des entités suivantes :

a) un établissement de crédit, une entreprise d’investissement au sens de l’article 4, paragraphe 1, point 1), de la directive 2004/39/CE [...], un gestionnaire de fonds d’investissement alternatifs au sens de l’article 4, paragraphe 1, point b), de la directive 2011/61/UE [...] ou une société de gestion d’OPCVM (organisme de placement collectif en valeurs mobilières) au sens de l’article 2, paragraphe 1, point b), de la directive 2009/65/CE [...] ;

b) une entreprise d’assurance au sens de l’article 13, point 1), de la directive 2009/138/CE [...] ;

c) une entreprise de réassurance au sens de l’article 13, point 4), de la directive 2009/138/CE ;

d) une institution de retraite professionnelle relevant du champ d’application de la directive 2003/41/CE [...], sauf si un État membre a choisi de ne pas appliquer ladite directive en tout ou partie à cette institution conformément à l’article 5 de cette directive, ou le délégué d’une institution de retraite professionnelle visé à l’article 19, paragraphe 1, de ladite directive ;

e) les institutions de retraite gérant des régimes de retraite qui sont considérés comme des régimes de sécurité sociale relevant du règlement (CE) n^o 883/2004 [...] et du règlement (CE) n^o 987/2009 [...], ainsi que toute entité juridique créée aux fins d’investissements de tels régimes ;

f) un fonds d’investissement alternatif (FIA) géré par un gestionnaire de fonds d’investissement alternatifs au sens de l’article 4, paragraphe 1, point b), de la directive 2011/61/UE ou un FIA supervisé en vertu du droit national applicable ;

g) les OPCVM au sens de l’article 1^er, paragraphe 2, de la directive 2009/65/CE ;

h) les contreparties centrales au sens de l’article 2, point 1), du règlement (UE) n^o 648/2012 [...] ;

i) les dépositaires centraux de titres au sens de l’article 2, paragraphe 1, point 1), du règlement (UE) n^o 909/2014 [...] »

9. L’article 4 de l’ATAD contient la règle de limitation des intérêts dont les États membres peuvent exempter les « entreprises financières ». Cet article se lit comme suit :

« 1. Les surcoûts d’emprunt sont déductibles au titre de la période d’imposition au cours de laquelle ils ont été engagés mais uniquement à hauteur de 30 % du bénéfice avant intérêts, impôts, dépréciations et amortissements (EBITDA) du contribuable.

[...]

7. Les États membres peuvent exclure des entreprises financières du champ d’application des paragraphes 1 à 6, notamment lorsque ces entreprises font partie d’un groupe consolidé à des fins de comptabilité financière. »

10. L’article 7, paragraphe 3, second alinéa, de l’ATAD fait également référence aux « entreprises financières » dans le contexte de l’imposition des bénéfices par addition, c’est-à-dire de l’intégration des revenus des « entreprises étrangères contrôlées » dans la base d’imposition du contribuable. Sous certaines conditions, les États membres peuvent également exonérer les « entreprises financières » de cette imposition.

11. L’ATAD est entrée en vigueur le 8 août 2016 (article 12). Conformément à l’article 11 de cette directive, celle-ci devait être transposée en droit national par les États membres avant le 31 décembre 2018.

2. Le règlement sur la titrisation

12. Le règlement sur la titrisation établit un cadre pour une titrisation simple, transparente et standardisée.

13. Le considérant 3 de ce règlement expose les objectifs qu’il poursuit de la manière suivante :

« L’Union entend renforcer le cadre législatif mis en place au lendemain de la crise financière pour contrer les risques inhérents aux opérations de titrisation hautement complexes, opaques et risquées. Il est essentiel de veiller à adopter des règles permettant de mieux différencier les produits simples, transparents et standardisés des instruments complexes, opaques et risqués et d’appliquer un cadre prudentiel plus sensible au risque. »

14. L’article 1^er dudit règlement définit son champ d’application comme suit :

« 1. Le présent règlement crée un cadre général pour la titrisation. Il définit la titrisation et établit des exigences de diligence appropriée, de rétention du risque et de transparence pour les parties qui participent aux titrisations, des critères applicables à l’octroi de crédits, des exigences relatives à la vente de titrisations aux clients de détail, une interdiction de la retitrisation, des exigences applicables aux SSPE ainsi que les conditions et procédures applicables aux référentiels des titrisations. [...]

2 Le présent règlement s’applique aux investisseurs institutionnels et aux initiateurs, sponsors, prêteurs initiaux et entités de titrisation. »

15. L’article 2 du même règlement définit les termes « titrisation » et « entités de titrisation » comme suit :

« Aux fins du présent règlement, on entend par

1) “titrisation” : une opération par laquelle, ou un dispositif par lequel, le risque de crédit associé à une exposition ou à un panier d’expositions est subdivisé en tranches [...]

2) “entité de titrisation” ou “SSPE” : une entreprise, une fiducie ou autre entité, autre qu’un initiateur ou un sponsor, qui est créée dans le but de réaliser une ou plusieurs titrisations, dont les activités sont limitées à celles appropriées pour la réalisation de cet objectif, dont la structure vise à isoler les obligations de la SSPE de celles de l’initiateur ;

[...] »

16. Le règlement sur la titrisation est entré en vigueur le 17 janvier 2018 et s’applique depuis le 1^er janvier 2019 (article 48).

B. Le droit luxembourgeois

17. Le Grand-Duché de Luxembourg a transposé l’ATAD par la loi du 21 décembre 2018 modifiant, notamment, la loi modifiée du 4 décembre 1967 concernant l’impôt sur le revenu (ci-après la « L.I.R. ») (5). L’article 168 bis, paragraphe 1, point 7, de la L.I.R., nouvellement introduit, définit les « entreprises financières » en reprenant les termes de l’article 2, point 5, de l’ATAD, mais ajoute un point j dont le libellé est le suivant :

« j) les entités de titrisation au sens de l’article 2, point 2), du règlement (UE) 2017/2402 [...] »

18. En vertu de l’article 168 bis, paragraphe 8, sous a), de la L.I.R., les entreprises financières sont exclues de la règle de limitation des intérêts prévue aux paragraphes 2 à 6 de cet article 168 bis.

III. La procédure précontentieuse et la procédure devant la Cour

19. À l’expiration du délai de transposition de l’ATAD, le Grand‑Duché de Luxembourg a notifié à la Commission les dispositions adoptées pour transposer l’ATAD.

20. Par lettre de mise en demeure du 14 mai 2020, la Commission a invité le Grand-Duché de Luxembourg, en vertu de l’article 258 TFUE, à présenter ses observations sur le fait que l’article 168 bis, paragraphe 1, point 7, sous j), de la L.I.R. inclut les sociétés de titrisation dans la liste des « entreprises financières » et les exempte de la règle de limitation des intérêts conformément à l’article 168 bis, paragraphe 8, de la L.I.R. Le Grand-Duché de Luxembourg a rejeté le reproche d’une transposition non conforme de l’ATAD par lettre du 21 août 2020.

21. Par avis motivé du 2 décembre 2021, la Commission a alors invité le Grand-Duché de Luxembourg à prendre, dans un délai de deux mois, toutes les mesures nécessaires pour se conformer aux obligations qui lui incombent en vertu de l’ATAD. À l’appui de cet avis motivé, elle a essentiellement fait valoir que la liste des « entreprises financières » visée à l’article 2, point 5, de l’ATAD devait être considérée comme exhaustive. Seul le législateur de l’Union serait habilité à l’étendre à d’autres entreprises. En outre, l’exception à la règle de limitation des intérêts prévue à l’article 4, paragraphe 7, de l’ATAD devrait être interprétée de manière restrictive.

22. Dans sa réponse du 2 février 2022, le Grand-Duché de Luxembourg a une nouvelle fois rejeté le reproche de transposition incorrecte. Il a ajouté que la liste des entreprises financières figurant à l’article 2, point 5, de l’ATAD ne pouvait être considérée comme exhaustive. Cela serait contraire à la volonté déclarée du législateur de l’Union d’exclure du champ d’application de la règle de limitation des intérêts toutes les entreprises financières et d’assurance réglementées par le droit de l’Union. Ce législateur n’aurait pas pu envisager une dérogation incohérente dont l’application dépendrait uniquement de la date de réglementation des entreprises financières et d’assurance concernées. Ainsi, la Commission aurait également inclus les sociétés de titrisation dans la liste des entreprises financières dans sa proposition de « directive ATAD III » (6). Le Grand-Duché de Luxembourg a néanmoins fait part de sa volonté de principe de prendre les mesures nécessaires pour assurer la conformité de ses dispositions nationales avec l’ATAD, telle qu’interprétée par la Commission.

23. Le Grand-Duché de Luxembourg n’ayant fourni aucun élément nouveau indiquant qu’il avait transposé l’article 2, point 5, et l’article 4, paragraphe 7, de l’ATAD conformément à l’interprétation de la Commission, celle-ci a introduit le présent recours le 20 février 2024.

24. En réponse à une question écrite de la Cour du 6 février 2026, la Commission a présenté, dans les délais impartis, ses observations sur les motifs susceptibles de justifier, au regard du principe d’égalité de traitement, l’interdiction faite aux États membres d’exclure les sociétés de titrisation en tant qu’entreprises financières du champ d’application des dispositions portant sur la règle de limitation des intérêts.

25. Les parties ont présenté leurs observations au cours de la procédure écrite. La Cour, s’estimant suffisamment informée, a renoncé à la tenue d’une audience de plaidoiries, conformément à l’article 76, paragraphe 2, de son règlement de procédure.

26. La Commission conclut à ce qu’il soit constaté que, en ajoutant les entités de titrisation à la liste des types d’entreprises financières prévue à l’article 2, point 5, de l’ATAD, en vue de permettre leur exclusion du champ d’application de la règle de limitation des intérêts visée à l’article 4 de l’ATAD, le Grand‑Duché de Luxembourg a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l’ATAD, et qu’il soit condamné aux dépens.

27. Le Grand-Duché de Luxembourg conclut à ce que le recours soit rejeté comme non fondé et la Commission condamnée aux dépens.

IV. Appréciation juridique

A. Remarques préliminaires

28. Eu égard au grief unique soulevé par la Commission, il convient de déterminer si le Grand-Duché de Luxembourg a manqué à son obligation de transposition découlant de l’ATAD et de l’article 288, paragraphe 3, TFUE en incluant, lors de la transposition en droit interne, les sociétés de titrisation au sens du règlement sur la titrisation dans la liste des « entreprises financières» visée à l’article 2, point 5, de l’ATAD et en les excluant, en vertu de l’article 4, paragraphe 7, de l’ATAD, du champ d’application des dispositions portant sur la règle de limitation des intérêts, alors même que l’ATAD ne prévoit pas une telle possibilité.

29. D’un point de vue purement formel, on serait d’abord enclin à répondre par l’affirmative à cette question : les sociétés de titrisation ne sont pas régies par l’ATAD et ne devraient donc pas non plus être visées par un acte de transposition d’un État membre prévu à cet effet.

30. En revanche, après un examen plus approfondi et sur le fond, la réponse se révèle moins claire : les sociétés de titrisation n’ont été réglementées à l’échelle de l’Union, par le règlement sur la titrisation, qu’à la fin de l’année 2017, c’est-à-dire après l’entrée en vigueur de l’ATAD, mais avant l’expiration du délai de transposition prévue pour celle-ci (le 31 décembre 2018). Ces sociétés sont ainsi devenues comparables aux autres « entreprises financières » au sens de l’article 2, point 5, de l’ATAD (voir points 51 et suivants des présentes conclusions). Si l’examen devait révéler l’existence d’une inégalité de traitement injustifiée à cet égard, la question se poserait de savoir s’il est possible de reprocher au Grand-Duché de Luxembourg d’avoir donné effet au principe d’égalité de traitement en assimilant les sociétés de titrisation aux autres entreprises financières et d’assurance visées à l’article 2, point 5, de l’ATAD.

31. Selon la jurisprudence de la Cour, il importe, dans chaque cas d’espèce, de déterminer les caractéristiques des dispositions, prévues par une directive, sur lesquelles porte le recours en manquement. C’est en effet la seule manière de mesurer l’étendue de l’obligation de transposition incombant aux États membres et, en particulier, de déterminer si ces dispositions confèrent à ces États une marge d’appréciation pour assurer leur mise en œuvre. Cela vaut tout particulièrement lorsque, comme en l’espèce, la directive en cause ne vise pas une harmonisation totale de la réglementation des États membres dans son domaine d’application (7).

32. Afin de déterminer la portée de l’obligation de transposition ou de la marge d’appréciation dont disposent les États membres en la matière, il convient d’abord d’interpréter les dispositions de l’ATAD relatives aux « entreprises financières » à la lumière de leur libellé, de leur économie, de leur finalité respective, ainsi que de leur genèse (sous B). Il convient ensuite d’examiner si et dans quelle mesure ces dispositions doivent être interprétées conformément au droit primaire de l’Union, en particulier au principe d’égalité de traitement qui y est prévu (sous C). Enfin, nous examinerons si et dans quelle mesure le résultat obtenu est compatible avec la compétence du législateur de l’Union pour adapter l’ATAD (sous D).

B. Portée de l’obligation de transposition et de la marge d’appréciation des États membres : l’interprétation des dispositions litigieuses de l’ATAD

1. Libellé et économie

33. L’article 2, point 5, de l’ATAD définit les « entreprises financières » aux fins de l’ATAD au moyen d’une liste de huit catégories d’entreprises (« on entend par […] “entreprises financière”, l’une des entités suivantes ») qui exercent des activités dans le secteur financier ou des assurances.

34. Le terme « entreprise financière » semble donc être synonyme des entreprises qui y sont énumérées. Celles-ci sont toutes désignées par référence aux actes de droit dérivé qui leur sont applicables, de sorte qu’aucun doute ne peut subsister quant à leur identité ou à leurs caractéristiques. Or, aucun des actes de droit dérivé qui y sont mentionnés ne réglemente les sociétés de titrisation (8).

35. Les « entreprises financières » sont également mentionnées au considérant 9, à l’article 4, paragraphe 7, et à l’article 7, paragraphe 3, second alinéa, de l’ATAD. L’article 4, paragraphe 7, de l’ATAD prévoit la possibilité pour les États membres (« peuvent ») d’« exclure des entreprises financières du champ d’application des paragraphes 1 à 6 », c’est-à-dire de la règle de limitations des intérêts qui y est prévue. Le considérant 9 fait référence, dans le contexte de la règle de limitation des intérêts, aux « entreprises financières, à savoir les institutions financières et les compagnies d’assurance ». L’article 7, paragraphe 3, second alinéa, de l’ATAD permet aux États membres de décider (« peut »), dans certaines circonstances, de « ne pas considérer les entreprises financières comme des sociétés étrangères contrôlées » afin de les exonérer de l’imposition des bénéfices par addition prévue à l’article 7, paragraphe 2, sous a), de l’ATAD (pour plus de détails, voir points 61 et suivants des présentes conclusions).

36. Tant le considérant 9 que l’article 4, paragraphe 7, et l’article 7, paragraphe 3, second alinéa, de l’ATAD, utilisent le terme « entreprises financières » sans article défini sans faire explicitement référence à l’article 2, point 5, de cette directive. Cette formulation n’exclut certes pas que les « entreprises financières » mentionnées aux articles 4 et 7 de l’ATAD constituent une notion juridique indéterminée, dont la portée n’est pas régie de manière exhaustive par l’article 2, point 5, de cette directive. L’interprétation défendue par le Grand-Duché de Luxembourg, selon laquelle il s’agit d’un renvoi dynamique pouvant également englober d’autres entreprises financières – réglementées ultérieurement – telles que les sociétés de titrisation, est toutefois en contradiction non seulement avec le libellé de l’article 2 de l’ATAD, intitulé « Définitions », mais également avec sa finalité de norme de définition (« Aux fins de la présente directive, on entend par [...] “entreprise financière” [...] ») dans le cadre de l’économie de régulation de cette directive. En effet, il est d’usage pour le législateur de l’Union d’utiliser une telle norme de définition afin d’éviter les répétitions et les difficultés de compréhension, ainsi que de prévenir le risque d’une mise en œuvre non uniforme dans les États membres. Afin de faciliter la lisibilité de l’acte juridique, le législateur de l’Union s’abstient généralement de renvoyer à la norme de définition dans les dispositions qui utilisent les termes définis.

37. Cette technique législative plaide donc en faveur d’une interprétation selon laquelle les définitions figurant à l’article 2, point 5, de l’ATAD doivent être considérées comme exhaustives aux fins de l’interprétation de la notion d’« entreprise financière ».

2. Esprit et finalité

38. Selon une jurisprudence constante, l’interprétation d’une disposition du droit de l’Union doit en outre tenir compte de son esprit et de sa finalité ou des objectifs qu’elle poursuit (9).

39. Une norme de définition, telle que celle figurant à l’article 2, point 5, de l’ATAD, vise avant tout à garantir l’application uniforme d’un acte de droit dérivé (voir point 36 des présentes conclusions). Cela correspond aux objectifs de l’ATAD, qui vise à atteindre un « niveau minimal commun de protection » (considérant 3). À cette fin, « des mesures de mise en œuvre nationales » sont censées suivre « une ligne commune dans l’ensemble de l’Union » (considérant 2) et il importe « de s’assurer que les clauses anti‑abus générales s’appliquent de manière uniforme à des situations nationales, au sein de l’Union et à l’égard des pays tiers » (considérant 11) (10).

40. L’ATAD confère certes aux États membres une marge d’appréciation quant à l’opportunité d’exempter les entreprises financières de la règle de limitation des intérêts prévue à l’article 4, paragraphe 7, ou de l’imposition des bénéfices par addition prévue à l’article 7, paragraphe 3, second alinéa (voir point°35 des présentes conclusions). Cette marge d’appréciation est toutefois limitée et prédéfinie de manière contraignante par la liste figurant à l’article 2, point 5, de cette directive. Par conséquent, les États membres qui souhaitent faire usage des dispositions dérogatoires prévues à l’article 4, paragraphe 7, et à l’article 7, paragraphe 3, second alinéa, de l’ATAD doivent les mettre en œuvre de manière uniforme en ce qui concerne leurs destinataires. Autrement dit, les États membres ne sont, certes, pas tenus d’exempter les « entreprises financières » de la règle de limitation des intérêts et de l’imposition des bénéfices par addition ; toutefois, lorsqu’ils le font, ils doivent étendre ou limiter cette exemption aux seules entreprises financières visées à l’article 2, point 5, de l’ATAD. De surcroît, comme le fait valoir la Commission, le législateur de l’Union a précisément renoncé à prévoir, dans cette disposition, une clause à caractère résiduel qui permettrait aux États membres d’ajouter des entreprises financières autres que celles qui y sont mentionnées, telles que les sociétés de titrisation.

41. L’esprit et la finalité de l’article 2, point 5, de l’ATAD confortent donc également une interprétation restrictive de la liste qui y figure.

42. En revanche, l’esprit et les finalités des dispositions dérogatoires prévues à l’article 4, paragraphe 7, et à l’article 7, paragraphe 3, second alinéa, de l’ATAD suggèrent une interprétation qui s’oppose à une interprétation restrictive de ces dispositions.

43. En effet, les mesures introduites par l’ATAD pour lutter contre l’évasion fiscale, telles que la règle de limitation des intérêts et l’imposition des bénéfices par addition, résultent d’une harmonisation minimale fondée sur l’article 115 TFUE (11). Ainsi qu’il ressort de ses considérants 2, 3 et 11 de l’ATAD, le législateur de l’Union entend, par cette directive, garantir globalement une approche uniforme à l’égard de certaines pratiques d’évasion fiscale. Le simple fait que certains États membres renoncent, de manière admissible, à mettre en œuvre les dispositions dérogatoires prévues à l’article 4, paragraphe 7, et à l’article 7, paragraphe 3, second alinéa, de l’ATAD, tandis que d’autres les transposent pleinement (12), conduit à une application hétérogène, à l’échelle de l’Union, des règles nationales fondées sur l’ATAD concernant la règle de limitation des intérêts et l’imposition des bénéfices par addition.

44. Ces dispositions dérogatoires tiennent ainsi compte du principe de proportionnalité énoncé à l’article 5, paragraphe 1, deuxième phrase, TUE, que le législateur de l’Union doit respecter dans l’exercice de ses compétences au titre de l’article 115 TFUE (13). Afin de ne pas aller au‑delà du niveau nécessaire d’harmonisation, l’ATAD prévoit, notamment, pour les « entreprises financières » (14), les dérogations facultatives visées à son article 4, paragraphe 7, et à son article 7, paragraphe 3, second alinéa, qui confèrent aux États membres une marge d’appréciation correspondante (15). D’une part, le législateur de l’Union tient ainsi compte de la souveraineté fiscale des États membres en matière d’impôt sur les sociétés (16). D’autre part, il veille à ce que les États membres ne soient pas tenus d’inclure dans le champ d’application de la règle de limitation des intérêts ou de l’imposition des bénéfices par addition des entreprises qui s’en trouveraient limitées dans leur activité économique, sans que cela soit susceptible de contribuer efficacement à l’objectif visé par l’ATAD, à savoir la lutte contre l’évasion fiscale.

45. Cela est confirmé par la justification fournie au considérant 9 de l’ATAD. Aux termes de celui-ci, « les entreprises financières, à savoir les institutions financières et les compagnies d’assurance », opèrent dans des secteurs présentant des caractéristiques particulières qui requièrent, à l’échelle de l’Union, une réglementation plus adaptée à leurs besoins, actuellement en cours de discussion. D’ici là, les États membres peuvent donc – dans la mesure où ils font usage des exemptions susmentionnées – réglementer de manière autonome le traitement fiscal des sociétés dans les secteurs de la finance et de l’assurance.

46. L’interprétation restrictive de l’article 2, point 5, et de l’article 4, paragraphe 7, de l’ATAD préconisée par la Commission est notamment contredite par le fait que la règle de limitation des intérêts ne constitue un principe dans l’économie de l’ATAD que pour des raisons de technique de régulation. Dans le domaine de l’impôt sur les sociétés, qui relève de la souveraineté fiscale des États membres, la règle de limitation des intérêts constitue toutefois une exception au caractère généralement admissible de la déductibilité des coûts d’emprunt. La possibilité offerte aux États membres par l’article 4, paragraphe 7, de l’ATAD d’exclure les entreprises financières du champ d’application personnel de cette règle n’est donc qu’une contre‑exception visant à rétablir cette déductibilité de principe. Par conséquent, cette possibilité d’exemption sert précisément à préserver la compétence des États membres en matière de droit de l’impôt sur les sociétés, au moyen d’une restriction facultative du champ d’application de la règle de limitation des intérêts, et à éviter une extension disproportionnée de ce champ d’application. L’effet utile des exemptions accordées par l’ATAD en faveur des États membres et la marge d’appréciation y afférente doivent donc également être garantis (17).

47. L’esprit et les finalités des dispositions dérogatoires prévues à l’article 4, paragraphe 7, et à l’article 7, paragraphe 3, second alinéa, de l’ATAD ne s’opposent donc pas, en fin de compte, à une interprétation large de la notion d’« entreprise financière » qui y est utilisée.

3. Genèse

48. La genèse de l’ATAD n’apporte pas d’éléments utiles à cet égard. Ainsi, lors de l’adoption de l’ATAD, le législateur de l’Union est manifestement parti du principe que la liste des « entreprises financières » visées à l’article 2, point 5, de l’ATAD était exhaustive, compte tenu de la réglementation en vigueur à ce stade à l’échelle de l’Union (18). Cela suggère, certes, que ce législateur n’a pas pris de décision délibérée quant au caractère exhaustif de cette liste, mais qu’il a éventuellement envisagé de subordonner son contenu à la réglementation (ultérieure) d’autres entreprises financières et à une adaptation correspondante de l’ATAD. Il a toutefois renoncé non seulement à prévoir une telle réserve, mais aussi, jusqu’à présent, à procéder à une telle adaptation, même lors de l’adoption du règlement sur la titrisation.

C. Principe d’égalité de traitement et interprétation conforme au droit primaire

49. Même si le libellé et l’économie des dispositions litigieuses suggèrent globalement que la liste des « entreprises financières » figurant à l’article 2, point 5, de l’ATAD a un caractère exhaustif, ces dispositions doivent, conformément à un principe général d’interprétation, être interprétées, dans la mesure du possible, d’une manière qui ne remet pas en cause leur validité. Elles doivent donc être interprétées en conformité avec l’ensemble du droit primaire, y compris le principe d’égalité de traitement (19).

50. Le Grand-Duché de Luxembourg a expressément invoqué une inégalité de traitement lors de la procédure écrite devant la Cour, et la Commission s’est prononcée à ce sujet dans sa réponse à la question écrite de la Cour.

51. En droit de l’Union, le principe d’égalité de traitement est un principe général du droit primaire qui est également consacré, en tant que droit fondamental, à l’article 20 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (ci-après la « Charte »). Ce principe impose que des situations comparables ne soient pas traitées de manière différente et que des situations différentes ne soient pas traitées de manière égale, à moins qu’un tel traitement ne soit objectivement justifié (20). À cet égard, il convient de prendre en considération l’ensemble des éléments qui caractérisent les situations en cause (21).

52. Nous examinerons donc si les sociétés de titrisation et les entreprises financières et d’assurance visées à l’article 2, point 5, de l’ATAD se trouvent dans des situations comparables (sous 1), si elles font l’objet d’un traitement inégal, et si cela peut être justifié par une raison objective (sous 2).

1. Comparabilité

53. Selon la jurisprudence de la Cour, pour évaluer la comparabilité des situations en cause, il convient de déterminer et d’apprécier les éléments qui les caractérisent à la lumière de l’objet et des objectifs de l’acte qui institue la distinction en cause. À cet égard, doivent également être pris en considération les principes et les objectifs du domaine réglementaire dont relève cet acte (22).

54. Il convient donc d’examiner en premier lieu quelles sont les « caractéristiques particulières » des entreprises financières et d’assurance mentionnées au considérant 9 de l’ATAD, en raison desquelles les États membres peuvent exempter ces entreprises de la règle de limitation des intérêts (article 4 de l’ATAD) ou de l’imposition des bénéfices par addition (article 7 de l’ATAD) [sous a)]. Nous examinerons en second lieu si les sociétés de titrisation présentent des caractéristiques similaires ou se trouvent dans une situation comparable à celle desdites entreprises [sous b)].

a) « Caractéristiques particulières » des entreprises financières

55. Au regard des objectifs poursuivis par l’ATAD, il convient de souligner deux « caractéristiques particulières » des entreprises financières et d’assurance, à savoir, d’une part, les caractéristiques essentielles qui définissent leur activité commerciale et, d’autre part, la question de savoir si elles sont soumises à une réglementation à l’échelle de l’Union. Ces caractéristiques doivent être examinées à la lumière de l’objectif général visant à prévenir les montages fiscaux abusifs, notamment au moyen de la règle de limitation des intérêts (article 4 de l’ATAD) et de l’imposition des bénéfices par addition (article 7 de l’ATAD). Sous ces prémisses, nous examinerons d’abord la règle de limitation des intérêts (sous 1), puis l’imposition des bénéfices par addition (sous 2).

1) Règle de limitation des intérêts

56. Normalement, les entités peuvent déduire de leur bénéfice imposable les coûts d’emprunt, qui comprennent avant tout les charges d’intérêts (article 2, point 1, de l’ATAD). Le montant correspondant aux intérêts versés est donc déduit du bénéfice imposable. Cela correspond au principe fiscal du revenu net, selon lequel seul le bénéfice net doit être imposé.

57. Les groupes multinationaux abusent toutefois souvent de cette possibilité de déduction, par exemple lorsqu’une société mère établie dans un pays à faible taux d’imposition accorde un prêt à sa filiale établie dans un pays à taux d’imposition élevé et lui impose des intérêts nettement supérieurs aux taux du marché. La filiale verse ces intérêts à la société mère et les déduit ensuite de ses bénéfices au titre des coûts d’emprunt. De cette manière, la filiale est en mesure de réduire ses bénéfices dans une mesure plus importante que si elle avait contracté un prêt – auprès d’une société tierce – à des taux d’intérêt conformes au marché. De plus, ses bénéfices, en tant que revenus d’intérêts de la société mère, seront imposés dans le pays à faible taux d’imposition à un taux inférieur à celui qui aurait été appliqué à ces bénéfices dans le pays à taux d’imposition élevé.

58. Afin d’empêcher de tels montages fiscaux abusifs, la règle de limitation des intérêts prévue à l’article 4 de l’ATAD restreint la déductibilité des « surcoûts d’emprunt » (23). Selon l’article 2, point 2, de l’ATAD, les surcoûts d’emprunt désignent « le montant du dépassement des coûts d’emprunt déductibles supportés par un contribuable par rapport aux revenus d’intérêts imposables et autres revenus imposables économiquement équivalents ». Grâce à la règle de limitations des intérêts prévue à l’article 4, paragraphe 1, de l’ATAD, les groupes multinationaux ne peuvent déduire les surcoûts d’emprunt qu’à hauteur de 30 % de leur bénéfice. La base de calcul du bénéfice est l’EBITDA (Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization), c’est-à-dire le bénéfice avant intérêts, impôts, dépréciations et amortissements (sur les immobilisations corporelles et incorporelles) (24).

59. Cette approche réglementaire montre que la règle de limitation des intérêts est essentiellement conçue pour les groupes opérant dans l’économie réelle (25), qui contractent généralement des emprunts afin d’investir, par exemple, dans des machines et, par là même, dans leur production. Les groupes financiers et d’assurance, tels que les établissements de crédit, les réassureurs ou les fonds d’investissement alternatifs, ne produisent toutefois pas au sens strict et présentent, en tant que prestataires de services financiers, d’autres caractéristiques importantes les distinguant des entreprises de l’économie réelle. Pour ces prestataires, les capitaux empruntés et les intérêts ne constituent pas tant un moyen de financer leurs activités commerciales que l’objet principal de celles-ci. De plus, les entreprises financières et d’assurance sont souvent financées davantage par des capitaux externes que par des fonds propres et prêtent elles-mêmes des capitaux afin de générer des intérêts (26). Contrairement aux entreprises de l’économie réelle, elles ont donc un intérêt économique majeur à réaliser des revenus d’intérêts nets plutôt que des charges d’intérêts nettes, c’est-à-dire des coûts d’emprunt déductibles (27). Le fait que la règle de limitation des intérêts se fonde sur l’EBITDA, en tant que base de calcul, montre également que cette réglementation est principalement adaptée aux entreprises actives dans l’économie réelle. L’EBITDA décrit en effet les bénéfices « avant intérêts » ; or, les intérêts constituent justement une source de revenus importante pour les entreprises financières et d’assurance, de sorte que leurs bénéfices (d’intérêts nets) ne sont pas susceptibles d’être représentés de manière adéquate par cette base de calcul.

60. Les recommandations de l’OCDE, dont la mise en œuvre constitue l’objectif de l’ATAD (28), justifient en outre l’exemption accordée aux entreprises financières par le fait que la réglementation dont elles font déjà l’objet rend moins probable les risques d’érosion de la base d’imposition et de transfert de bénéfices moyennant un surendettement et de taux d’intérêt élevés. (29) Ainsi, les exigences de fonds propres imposées aux entreprises financières et d’assurance, ainsi que la surveillance exercée à leur égard à l’échelle de l’Union, préviennent notamment le risque d’un endettement excessif (30). Cela n’exclut certes pas que ces entreprises réduisent et transfèrent leurs bénéfices, par exemple en constituant un coussin de fonds propres supérieur à celui imposé par la législation (31). Or, c’est, entre autres, également pour cette raison qu’il est nécessaire de leur appliquer d’autres règles visant à prévenir les montages fiscaux abusifs, notamment en ce qui concerne le coussin de fonds propres. Le considérant 9 de l’ATAD reconnaît en principe cette nécessité.

2) Imposition des bénéfices par addition

61. Pour déterminer les caractéristiques propres aux entreprises financières, il convient également de prendre en considération l’exemption de l’imposition des bénéfices par addition qui leur est applicable. Cette exemption vise à empêcher une société mère de transférer ses bénéfices vers une filiale établie dans un pays à faible taux d’imposition, qui a été créée essentiellement dans le seul but de soumettre les bénéfices du groupe à une imposition moins élevée. Certains revenus non distribués de la filiale doivent donc être ajoutés au bénéfice de la société mère si celle-ci contrôle la filiale étrangère.

62. L’ATAD régit notamment les conditions dans lesquelles une filiale est considérée comme « contrôlée » et l’impôt réel sur les bénéfices est considéré comme « inférieur » [article 7, paragraphe 1, sous a) et b), de l’ATAD]. À cet égard, les États membres ont le choix entre ajouter a priori aux bénéfices de la société mère les catégories de revenus non distribués considérées comme particulièrement susceptibles de donner lieu à des abus (32) [article 7, paragraphe 2, sous a), de l’ATAD] ou n’ajouter que les revenus non distribués provenant de montages non authentiques mis en place essentiellement dans le but d’obtenir un avantage fiscal [article 7, paragraphe 2, sous b), de l’ATAD]. Alors que la seconde option nécessite toujours un examen au cas par cas, la première option a un caractère généralisant. Mais, même dans le cadre de la première option de régulation, l’imposition des bénéfices par addition ne s’applique pas si le contribuable peut prouver, dans un cas particulier, que la filiale exerce une « activité économique substantielle » [article 7, paragraphe 2, sous a), deuxième alinéa, de l’ATAD] (33).

63. Le Grand-Duché de Luxembourg a, certes, opté pour la seconde option prévue à l’article 7, paragraphe 2, sous b), de l’ATAD, c’est-à-dire l’examen au cas par cas (34). Néanmoins, la première option à caractère généralisant ou dérogatoire pour les entreprises financières fournit des indications supplémentaires sur les caractéristiques que ces entreprises présentent et qui sont importantes pour leur comparaison avec les sociétés de titrisation.

64. Une application sans restriction de la première option prévue à l’article 7, paragraphe 2, sous a), de l’ATAD aux entreprises financières et d’assurance ne tiendrait pas compte du fait que les catégories de revenus en question englobent également celles qui constituent l’objet principal de l’activité commerciale de ces entreprises. C’est le cas, par exemple, de la catégorie « revenus provenant d’activités d’assurance, d’activités bancaires ou d’autres activités financières » [article 7, paragraphe 2, sous a), v), de l’ATAD]. C’est la raison pour laquelle le troisième rapport final de l’OCDE met également en garde contre le fait de considérer ces revenus comme étant généralement susceptibles de donner lieu à des abus (35).

65. Ce rapport final souligne en outre que les entreprises financières et d’assurance font l’objet d’une réglementation spécifique, dont il faut tenir compte lors de la conception d’un régime d’imposition des bénéfices par addition (36). Ainsi, les exigences déjà mentionnées en matière de coussin de fonds propres expliquent notamment pourquoi les « entreprises financières » ne distribuent parfois pas leurs revenus ou pourquoi une société mère leur transfère des revenus. Une application sans restriction de l’imposition des bénéfices par addition pourrait au contraire conduire les entreprises financières et d’assurance à devoir toujours prouver qu’elles exercent une « activité économique substantielle » au sens de l’article 7, paragraphe 2, sous a), deuxième alinéa, de l’ATAD, alors qu’elles ne font qu’exercer leur activité commerciale habituelle.

66. C’est pour cette raison que l’ATAD permet aux États membres de restreindre le champ d’application de l’imposition des bénéfices par addition dans le cadre de la première option à caractère généralisant prévue à l’article 7, paragraphe 2, sous a), de l’ATAD. Conformément à l’article 7, paragraphe 3, second alinéa, de l’ATAD, ils peuvent décider de ne pas traiter les « entreprises financières » comme des « sociétés étrangères contrôlées » si un tiers ou une proportion moins élevée de leurs revenus provient d’opérations intragroupe. À concurrence de cette limite, le législateur de l’Union part donc implicitement du principe que ces « entreprises financières » exercent une « activité économique substantielle ».

3) Conclusion intermédiaire

67. La règle de limitation des intérêts et l’imposition des bénéfices par addition sont essentiellement adaptées aux entreprises exerçant une activité dans l’économie réelle. Les « entreprises financières » énumérées à l’article 2, point 5, de l’ATAD exercent une activité commerciale qui s’en distingue considérablement et sont soumises à une réglementation spécifique qui les rend en principe moins susceptibles d’abus. Si cela n’exclut pas qu’elles puissent recourir à d’autres formes de montages fiscaux abusifs, ceux-ci nécessitent toutefois une réglementation spécifique en raison de leurs « caractéristiques particulières ».

b) « Caractéristiques particulières » des sociétés de titrisation

68. Les sociétés de titrisation présentent des « caractéristiques particulières » comparables à celles des « entreprises financières » au sens de l’article 2, point 5, de l’ATAD. Abstraction faite de différences de détail, les capitaux empruntés, les intérêts et certaines catégories de revenus [article 7, paragraphe 2, sous a), de l’ATAD] constituent l’objet de leur activité habituelle (sous 1). En outre, ces sociétés font l’objet, depuis 2018, d’une réglementation spécifique à l’échelle de l’Union en vertu du règlement sur la titrisation. Elles ne sont donc pas plus susceptibles que les entreprises financières et d’assurance énumérées à l’article 2, point 5, de l’ATAD de faire l’objet de montages d’évasion fiscale que les articles 4 et 7 de l’ATAD visent à empêcher (sous 2).

1) Activité commerciale des sociétés de titrisation

69. Le terme « société de titrisation » décrit avec justesse l’objet de son activité : il s’agit d’une société constituée dans le but de titriser, c’est-à-dire de convertir des créances en titres négociables, de les émettre et de les céder (37).

70. C’est pourquoi les capitaux empruntés et les intérêts constituent également l’objet principal de l’activité des sociétés de titrisation. Cela vaut également pour les catégories de revenus énumérées à l’article 7, paragraphe 2, sous a), de l’ATAD. Ces sociétés sont principalement financées par des capitaux externes plutôt que par des fonds propres et transfèrent des capitaux aux investisseurs. Contrairement aux entreprises opérant dans l’économie réelle, leur intérêt économique se concentre sur la réalisation de revenus d’intérêts nets plutôt que sur des charges d’intérêts nettes, car, autrement, elles ne pourraient pas rémunérer les investisseurs. L’EBITDA ne constitue pas non plus une base de calcul appropriée pour lesdites sociétés, car les intérêts (outre les investissements des investisseurs) constituent leur principale source de revenus (voir point°59 des présentes conclusions).

71. De par leur structure, les sociétés de titrisation ressemblent fort aux fonds d’investissement, qualifiés d’« entreprises financières » au sens de l’article 2, point 5, sous a), f) et g), de l’ATAD. Les fonds d’investissement sont majoritairement financés par des capitaux externes plutôt que par des fonds propres. À l’instar des sociétés de titrisation, ils se refinancent grâce aux investissements des investisseurs et redistribuent à ces derniers les revenus tirés de ces investissements, c’est-à-dire les remboursements et les paiements d’intérêts provenant des créances sous-jacentes aux titres.

2) Réglementation spécifique à l’échelle de l’Union

72. De plus, les sociétés de titrisation sont désormais réglementées de manière aussi spécifique (par le règlement sur la titrisation) que les « entreprises financières » au sens de l’article 2, point 5, de l’ATAD, de sorte que, dans leur cas également, les montages d’évasion fiscale visant à contourner la règle de limitation des intérêts et l’imposition des bénéfices par addition sont moins probables.

73. L’argument de la Commission selon lequel l’exemption des sociétés de titrisation de la règle de limitation des intérêts comporte un risque de surendettement doit en tout état de cause être rejeté. La titrisation excessive de crédits non performants – c’est-à-dire de ceux que les débiteurs ne sont vraisemblablement pas en mesure de rembourser – comporte certes en principe un risque de surendettement. Dans ces cas, les charges d’intérêts nettes seraient en effet nettement plus élevées, car les sociétés de titrisation devraient, malgré l’absence de revenus d’intérêts, effectuer des paiements aux investisseurs qui constituent des coûts d’emprunt. Toutefois, la titrisation de crédits non performants est en principe interdite en vertu du règlement sur la titrisation (38). Le surendettement est donc soumis d’emblée à certaines limites juridiques.

74. Le règlement sur la titrisation garantit en outre que les sociétés de titrisation au sens de l’article 7, paragraphe 2, sous a), deuxième alinéa, de l’ATAD exercent effectivement une activité économique, en leur interdisant par exemple, à l’article 4 de ce règlement, de s’établir dans des pays tiers « non coopératifs ». Enfin, les sociétés de titrisation doivent satisfaire à des exigences de transparence et sont soumises à une surveillance, à l’instar des entreprises financières et des compagnies d’assurance (39).

75. Ce n’est certes qu’avec l’adoption du règlement sur la titrisation que les sociétés de titrisation sont devenues comparables aux entreprises financières visées à l’article 2, point 5, de l’ATAD (voir point 30 des présentes conclusions). Cependant, contrairement à ce qu’elle fait valoir dans le cadre de la présente procédure, la Commission semble désormais elle-même partir du principe d’une telle comparabilité, comme le montrent ses propositions réglementaires ultérieures.

76. Comme l’invoque à juste titre le Grand-Duché de Luxembourg, cela ressort notamment de la proposition de « directive ATAD III » de la Commission (40). L’article 6 de cette proposition prévoit d’exempter totalement les « entreprises financières réglementées » de l’obligation de déclarer certains indicateurs de substance minimale à des fins fiscales [paragraphe 2, premier alinéa, sous b)]. Elle contient en outre une liste de ces entreprises financières (paragraphe 2, deuxième alinéa), parmi lesquelles figurent, selon la lettre n), les « société[s] de titrisation » au sens de l’article 2, point 2), du règlement sur la titrisation. Bien que ladite proposition justifie l’exception pour les entreprises financières de manière semblable à celle de l’ATAD, elle ne prévoit toutefois aucune modification correspondante du contenu de l’ATAD. Il en va de même pour la proposition de la Commission relative à une directive du Conseil établissant des règles relatives à un abattement pour la réduction de la distorsion fiscale en faveur de l’endettement et à la limitation de la déductibilité des intérêts aux fins de l’impôt sur les sociétés (41). L’absence, à l’article 2, point 5, de l’ATAD, de proposition d’extension a posteriori de la liste des « entreprises financières » aux sociétés de titrisation pourrait donc également être une omission par erreur.

77. Dans la mesure où la Commission fait valoir, dans sa réponse à la question écrite de la Cour, que les sociétés de titrisation ne sont pas comparables aux entreprises financières visées par l’ATAD, au motif que les instruments de titrisation ne conviennent généralement pas aux clients de détail au sens de la directive sur les marchés d’instruments financiers (42), cet argument ne saurait remettre en cause les conclusions susmentionnées. Cela découle également du fait que les produits des autres entreprises financières visées à l’article 2, point 5, de l’ATAD ne sont, pour certains, pas plus adaptés à ces clients. La Commission n’explique en outre pas pourquoi, à la lumière des objectifs de l’ATAD, l’adéquation pour les clients de détail ou l’activité commerciale avec des clients privés devraient constituer un critère de distinction pertinent dans le cadre de l’examen de comparabilité.

2. Inégalité de traitement et absence de justification objective

78. Au vu de ce qui précède, nous concluons que, compte tenu de l’objectif de lutte contre l’évasion fiscale poursuivi par l’ATAD, les sociétés de titrisation sont comparables, en ce qui concerne leurs caractéristiques essentielles, aux « entreprises financières » visées à l’article 2, point 5, de l’ATAD. Toutefois, en l’absence d’adaptation de la liste de ces entreprises qui y est prévue, elles se voient obligatoirement incluses (sans restriction) dans le champ d’application personnel de la règle de limitation des intérêts et de l’imposition des bénéfices par addition, et font ainsi l’objet d’un traitement inégal.

79. Contrairement à l’avis de la Commission, cette inégalité de traitement ne peut être objectivement justifiée.

80. Son argument selon lequel les opérations de titrisation seraient hautement complexes, opaques et risquées, et l’inclusion des sociétés de titrisation dans la liste des entreprises financières visée à l’article 2, point 5, de l’ATAD augmenterait le risque de surendettement, fait abstraction du fait que l’objectif du règlement sur la titrisation est précisément de réduire ces risques. Cet argument ne tient pas non plus compte du fait que les produits financiers des entreprises financières et d’assurance réglementées par l’ATAD présentaient un risque tout aussi élevé avant leur réglementation. La Commission s’écarte ainsi de manière inadmissible de la réglementation actuelle du secteur financier à l’échelle de l’Union, qui vise précisément à minimiser ces risques (43).

81. Compte tenu de la mise en œuvre de toute façon non uniforme de l’exemption prévue pour les entreprises financières à l’article 4, paragraphe 7, de l’ATAD dans les ordres juridiques nationaux (voir point°43 des présentes conclusions), l’argument invoqué par la Commission selon lequel le Grand-Duché de Luxembourg obtiendrait, par son approche, un avantage – de son côté contraire au principe d’égalité – dans la concurrence fiscale entre les États membres, ne saurait pas non plus justifier objectivement le traitement inégal des sociétés de titrisation par rapport aux entreprises financières au sens de l’article 2, point 5, de l’ATAD (voir également point°77 des présentes conclusions).

82. La Commission n’a pas invoqué d’autres motifs de justification, et nous n’en voyons pas non plus d’autres. En particulier, le fait que le règlement sur la titrisation ait été adopté après l’ATAD est sans pertinence à cet égard. Au contraire, l’adoption de ce règlement aurait dû donner lieu à des efforts visant à compléter la liste des entreprises financières figurant à l’article 2, point 5, de l’ATAD en y incluant les sociétés de titrisation.

3. Conclusion intermédiaire

83. Le Grand-Duché de Luxembourg a donc respecté le principe d’égalité de traitement prévu par le droit de l’Union en ajoutant, lors de la transposition de l’ATAD en droit national et de l’exercice (conforme aux droits fondamentaux) de la marge d’appréciation qui lui est conférée par cette directive, les sociétés de titrisation régies par le règlement sur la titrisation à la liste des « entreprises financières » au sens de l’article 2, point 5, de l’ATAD et en les exemptant également de la règle de limitation des intérêts prévue à l’article 4, paragraphe 7, de cette directive. Cette approche (dont lui est fait grief) est compatible avec une interprétation conforme au droit primaire de la notion d’« entreprise financière » à la lumière de l’article 20 de la Charte, en vertu de laquelle ces dispositions englobent les sociétés de titrisation.

D. Absence d’atteinte à la compétence du législateur de l’Union

84. Contrairement à l’objection soulevée par la Commission, cette conclusion n’affecte pas la compétence du législateur de l’Union d’apporter les modifications nécessaires au droit dérivé.

85. L’objectif poursuivi par l’ATAD, à savoir l’harmonisation minimale et la réglementation uniforme de la lutte contre les pratiques d’évasion fiscale au sein du marché intérieur (voir point 43 des présentes conclusions), plaide certes en faveur de la compétence exclusive du législateur de l’Union. Ainsi, un État membre ne peut en principe – en dehors de la marge d’appréciation qui lui est expressément conférée – être autorisé à introduire des règles nationales divergentes.

86. Comme déjà exposé, les États membres disposent toutefois d’une marge d’appréciation, notamment en ce qui concerne l’exemption des entreprises financières de la règle de limitation des intérêts prévue à l’article 4 de l’ATAD et de l’imposition des bénéfices par addition prévue à l’article 7 de l’ATAD, ce qui conduit inévitablement à des réglementations nationales divergentes. Cela est également conforme aux exigences du principe de proportionnalité (voir points 43 et suivants des présentes conclusions).

87. De surcroît, lors de la transposition de l’ATAD, les États membres agissent dans le cadre de la mise en œuvre du droit de l’Union au sens de l’article 51, paragraphe 1, de la Charte et sont, à leur tour, liés par l’article 20 de celle-ci et par le principe d’égalité de traitement prévu par le droit de l’Union. Ils sont donc également tenus d’interpréter et d’appliquer les actes de droit dérivé à transposer en droit national conformément au droit primaire (44).

88. Le Grand-Duché de Luxembourg a satisfait à cette exigence lors de la transposition en droit national de l’article 2, point 5, et de l’article 4, paragraphe 7, de l’ATAD, qui doivent être interprétés conformément au droit primaire et, en particulier, au principe d’égalité de traitement. En même temps, il a satisfait à son obligation de respecter le droit fondamental à l’égalité de traitement prévu à l’article 20 de la Charte, lu en combinaison avec l’article 51, paragraphe 1, de celle-ci. La Commission ne peut donc lui reprocher, dans le cadre d’une procédure d’infraction, d’avoir manqué à son obligation de transposer ces dispositions ou d’avoir enfreint l’article 288, paragraphe 3, TFUE. En effet, au sens de cette disposition, l’un des objectifs essentiels de la transposition d’une directive est précisément de garantir la mise en œuvre des exigences du droit primaire.

89. Enfin, il ne saurait être reproché au Grand-Duché de Luxembourg de ne pas avoir contesté l’ATAD par un recours en annulation dans le délai prévu à l’article 263, paragraphe 6, TFUE, au motif que la liste des « entreprises financières » définies à l’article 2, point 5, de l’ATAD n’était pas exhaustive. En effet, d’une part, elle l’était au regard des entreprises financières et d’assurance réglementées à la date de son adoption et, d’autre part, le règlement sur la titrisation n’a été adopté que bien après l’expiration de ce délai.

E. Conclusion intermédiaire

90. Partant, le grief de manquement résultant d’une transposition incorrecte de l’article 2, point 5, et de l’article 4, paragraphe 7, de l’ATAD est infondé et le recours doit être rejeté.

V. Les dépens

91. En vertu de l’article 138, paragraphe 1, du règlement de procédure, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La Commission ayant succombé en ses moyens, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions du Grand-Duché de Luxembourg.

VI. Conclusion

92. Compte tenu des considérations qui précèdent, nous proposons à la Cour de statuer comme suit :

1. Le recours est rejeté.

2. La Commission européenne est condamnée aux dépens.

1 Langue originale : le français.

2 Directive du Conseil du 12 juillet 2016 établissant des règles pour lutter contre les pratiques d’évasion fiscale qui ont une incidence directe sur le fonctionnement du marché intérieur (JO 2016, L 193, p. 1), telle que modifiée par la directive (UE) 2017/952 du Conseil, du 29 mai 2017 (JO 2017, L 144, p. 1). Ces modifications ne concernent toutefois aucune des dispositions pertinentes en l’espèce.

3 Considérants 1 à 3 de l’ATAD ; proposition de la Commission relative à une directive du Conseil établissant des règles pour lutter contre les pratiques d’évasion fiscale qui ont une incidence directe sur le fonctionnement du marché intérieur, du 28 janvier 2016, COM(2016) 26 final, p. 3 : « [...] plus particulièrement, elle intervient à la suite de la finalisation par le G20 et l’OCDE du projet de lutte contre l’érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices (BEPS) [...] »

4 Règlement du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2017 créant un cadre général pour la titrisation ainsi qu’un cadre spécifique pour les titrisations simples, transparentes et standardisées, et modifiant les directives 2009/65/CE, 2009/138/CE et 2011/61/UE et les règlements (CE) n^o 1060/2009 et (UE) n^o 648/2012 (JO 2017, L 347, p. 35).

5 Mémorial A 1164, p. 1.

6 Proposition de directive du Conseil établissant des règles pour empêcher l’utilisation abusive d’entités écrans à des fins fiscales et modifiant la directive 2011/16/UE, du 22 décembre 2021 [COM(2021) 565 final].

7 Voir, en ce sens, arrêts du 11 juin 2015, Commission/Pologne (C‑29/14, EU:C:2015:379, points 40 et 41 ainsi que jurisprudence citée), et du 26 février 2026, Commission/Belgique [(Directive 2016/1164 – Double imposition), C‑524/23, EU:C:2026:111, points 66 et 67 ainsi que jurisprudence citée], selon lesquels il importe de tenir compte de la « nature des dispositions » d’une directive.

8 De même, ni l’ATAD ni la liste des entreprises financières visées à l’article 2, point 5, de cette directive n’ont été adaptées en conséquence par le règlement sur la titrisation ou par un autre acte de droit dérivé.

9 Voir, en ce sens, arrêts du 19 novembre 2009, Sturgeon e. a. (C‑402/07 et C‑432/07, EU:C:2009:716, point 41), du 17 septembre 2014, Almer Beheer et Daedalus Holding (C‑441/12, EU:C:2014:2226, point 30), et du 26 février 2026, Commission/Belgique [(Directive 2016/1164 – Double imposition), C‑524/23, EU:C:2026:111, points 86 et suiv.].

10 Italique ajouté par nos soins.

11 Voir, à ce sujet, nos conclusions dans l’affaire Commission/Belgique [(Directive 2016/1164 – Double imposition), C‑524/23, EU:C:2025:381, points 72 et suiv.].

12 Ainsi, certains États membres, dont la France et l’Allemagne, n’ont pas fait usage de la dérogation prévue pour les entreprises financières ; voir aperçu fourni par KPMG, « EU Anti-Tax Avoidance Directive – Implementation Overview », EU Tax Centre, juin 2022, p. 5 (disponible à l’adresse suivante : EU ATAD Implementation Survey).

13 Ainsi, le considérant 16 indique que, conformément au principe de proportionnalité, l’ATAD, d’une part, n’excède pas ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif mentionné et, d’autre part, compte tenu du niveau minimal de protection du marché intérieur qui y est prévu, vise uniquement à parvenir au degré minimal essentiel de coordination au sein de l’Union dans le but de concrétiser ses objectifs. Voir aussi, à cet égard, arrêt du 26 février 2026, Commission/Belgique [(Directive 2016/1164 – Double imposition), C‑524/23, EU:C:2026:111, point 90].

14 Voir également, par exemple, dérogation prévue pour les entreprises autonomes à l’article 4, paragraphe 3, de l’ATAD.

15 La proposition de la Commission relative à l’article 4, paragraphe 6, de l’ATAD prévoyait encore une exemption obligatoire des « entreprises financières » du champ d’application de l’ATAD (« Les paragraphes 2 à 5 ne s’appliquent pas aux entreprises financières »). Cette exemption n’a été rendue facultative et laissée à la discrétion des États membres qu’à la suite de l’avis défavorable du Comité économique et social européen, dans le cadre d’une solution de compromis. Voir avis du Comité économique et social européen sur la « «Proposition de directive du Conseil modifiant la directive 2011/16/UE en ce qui concerne l’échange automatique et obligatoire d’informations dans le domaine fiscal» » [COM(2016) 25 final – 2016/0010 (CNS)] et sur la « Proposition de directive du Conseil établissant des règles pour lutter contre les pratiques d’évasion fiscale qui ont une incidence directe sur le fonctionnement du marché intérieur » [COM(2016) 26 final – 2016/0011 (CNS)] (2016/C 264/13), ainsi que document du Conseil du 24 mai 2016, 9432/16 – 2016/0011 (CNS), FISC 84, ECOFIN 499, point 12.

16 Voir également considérant 4 de l’ATAD.

17 Voir à cet égard, en ce qui concerne le droit en matière de taxe sur la valeur ajoutée (TVA), arrêt du 13 décembre 2012, BLV Wohn- und Gewerbebau (C‑395/11, EU:C:2012:799, point 33 et jurisprudence citée). S’agissant d’exemptions sectorielles comparables qui ne se prêtent pas à une interprétation restrictive, voir arrêt du 11 décembre 2015, Finlande/Commission (T‑124/14, EU:T:2015:955, points 27 et suiv., en particulier point 30).

18 Voir document de la présidence du Conseil, Room Document #1, « Working Party on Tax Questions Direct Taxation – Anti-Tax Avoidance Directive (ATAD) », du 15 avril 2016, p. 11, joint en annexe à la duplique du Grand-Duché de Luxembourg : « The above definition would catch all ‘regulated’ financial entities » (italique ajouté par nos soins).

19 Voir, en ce sens, arrêt du 19 novembre 2009, Sturgeon e. a. (C‑402/07 et C‑432/07, EU:C:2009:716, points 47 et 48 ainsi que jurisprudence citée). Voir également, en ce sens, arrêt du 7 juillet 2016, Muladi (C‑447/15, EU:C:2016:533, point 43 et jurisprudence citée).

20 Voir, en ce sens, arrêts du 29 juillet 2024, Belgian Association of Tax Lawyers e. a. (C‑623/22, EU:C:2024:639, point 24), et du 26 février 2026, Commission/Belgique [(Directive 2016/1164 – Double imposition), C‑524/23, EU:C:2026:111, point 103]. La question de savoir s’il convient de s’écarter de ce schéma d’examen ne se pose pas en l’espèce ; voir, en ce qui concerne la liberté d’établissement, nos conclusions dans l’affaire Nordea Bank Danmark (C‑48/13, EU:C:2014:153, points 21 et suiv.).

21 Voir, en ce sens, arrêts du 16 décembre 2008, Arcelor Atlantique et Lorraine e. a. (C‑127/07, EU:C:2008:728, points 25 et 26), ainsi que du 16 décembre 2020, Conseil/K. Chrysostomides & Co. e. a. (C‑597/18 P, C‑598/18 P, C‑603/18 P et C‑604/18 P, EU:C:2020:1028, points 191 et 192).

22 Voir, en ce sens, arrêts du 16 décembre 2008, Arcelor Atlantique et Lorraine e. a. (C‑127/07, EU:C:2008:728, points 25 et 26), du 17 mars 2011, AJD Tuna (C‑221/09, EU:C:2011:153, point 93), et du 26 juillet 2017, Persidera (C‑112/16, EU:C:2017:597, point 46).

23 Le considérant 6 de l’ATAD part également du principe que la règle de limitation des intérêts qu’elle prévoit ne constitue pas une réglementation adaptée aux entreprises financières.

24 Voir article 4, paragraphes 1 et 2, de l’ATAD ainsi que considérant 6.

25 Voir également considérant 9 de l’ATAD.

26 Voir également proposition de la Commission relative à une directive du Conseil établissant des règles visant à lutter contre les pratiques d’évasion fiscale ayant une incidence directe sur le fonctionnement du marché intérieur, 28 janvier 2016, COM(2016) 26 final, p. 8.

27 Voir également Pitrone, F., « Some Reflections on Interest Limitation Rules and Financial Institutions », dans Bizioli, G., e. a. (éd.), Corporate Taxation, Group Debt Funding and Base Erosion: New Perspectives on the EU Anti-Tax Avoidance Directive, Wolters Kluwer, 2020, paragraphe 14.02, p. 230 et 231.

28 Voir considérants1 et 2 de l’ATAD ; voir également note 3 des présentes conclusions et références citées.

29 Projet OCDE/G20 sur l’érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices, « Limiter l’érosion de la base d’imposition faisant intervenir les déductions d’intérêts et d’autres frais financiers », Action 4 : Rapport final 2015, points 184 et 189 (disponible à l’adresse suivante : Limiter l’érosion de la base d’imposition faisant intervenir les déductions d’intérêts et d’autres frais financiers, Action 4 - 2015 Rapport final (FR)).

30 Voir, notamment, règlement (UE) n^o 575/2013 du Parlement européen et du Conseil, du 26 juin 2013, concernant les exigences prudentielles applicables aux établissements de crédit et aux entreprises d’investissement et modifiant le règlement (UE) n^o 648/2012 (JO 2013, L 176, p. 1), modifié en dernier lieu par le règlement (UE) 2020/873 du Parlement européen et du Conseil, du 24 juin 2020, modifiant les règlements (UE) n^o 575/2013 et (UE) 2019/876 en ce qui concerne certains ajustements à apporter en réponse à la pandémie de COVID-19 (JO 2020, L 204, p. 4).

31 OCDE/G20, note°29 des présentes conclusions, points 185 et 187.

32 Voir projet OCDE/G20 sur l’érosion de la base d’imposition et le transfert de bénéfices, « Concevoir des règles efficaces concernant les sociétés étrangères contrôlées », Action 3 : Rapport final 2015, point 78 (disponible à l’adresse suivante :Concevoir des règles efficaces concernant les sociétés étrangères contrôlées, Action 3 - Rapport final 2015 (FR)).

33 Voir également considérant 12, second alinéa, de l’ATAD. Concernant la possibilité d’apporter une telle preuve, voir arrêts du 12 septembre 2006, Cadbury Schweppes et Cadbury Schweppes Overseas (C‑196/04, EU:C:2006:544, point 70), et du 26 février 2019, X (Sociétés intermédiaires établies dans des pays tiers) (C‑135/17, EU:C:2019:136, point 87).

34 Voir article 164 ter, paragraphe 3, de la L.I.R.

35 OCDE/G20, note 32 des présentes conclusions, point 78.

36 OCDE/G20, note 32 des présentes conclusions, point 78.

37 Article 2, point 1, du règlement sur la titrisation ; voir également son considérant 1.

38 Article 20, paragraphe 11, et article 24, paragraphe 9 du règlement sur la titrisation ; voir également troisième alinéa du considérant 26 de ce règlement.

39 Article 1, paragraphe 1, article 7 et articles 29 et suiv. du règlement sur la titrisation.

40 Voir note 6 des présentes conclusions et considérant 6 de cette proposition.

41 Proposition de la Commission de directive du Conseil établissant des règles relatives à un abattement pour la réduction de la distorsion fiscale en faveur de l’endettement et à la limitation de la déductibilité des intérêts aux fins de l’impôt sur les sociétés, du 11 mai 2022, COM(2022) 216 final (voir également considérant 4).

42 Directive 2014/65/UE du Parlement européen et du Conseil, du 15 mai 2014, concernant les marchés d’instruments financiers et modifiant la directive 2002/92/CE et la directive 2011/61/UE (JO 2014, L 127, p. 349).

43 C’est la raison pour laquelle, par exemple, la retitrisation est interdite (considérant 8 et article 8 du règlement sur la titrisation).

44 Voir, en ce sens, arrêt du 13 juillet 2016, Pöpperl (C‑187/15, EU:C:2016:550, point 43 et jurisprudence citée).