| CELEX | 62025CC0170 |
| Type | Arrêt CJUE |
| Date | jeudi 9 juillet 2026 |
Édition provisoire
CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL
M. DEAN SPIELMANN
présentées le 9 juillet 2026 (1)
Affaire C‑170/25 P
Commission européenne
contre
TP
« Pourvoi – Marchés publics – Protection des intérêts financiers de l’Union – Exclusion de la requérante, pour une période de deux ans, de la participation aux procédures d’attribution régies par le règlement financier de 2018, de la sélection aux fins de l’exécution des fonds de l’Union, ainsi que des procédures d’attribution financées dans le cadre du 11e Fonds européen de développement – Article 136, paragraphe 1, sous e), du règlement financier de 2018 – Obligation d’évaluation du comportement de la personne mise en cause de manière concrète et individualisée – Qualification juridique de la décision d’exclusion – Recours en annulation et en indemnité »
Introduction
1. Par le présent pourvoi, la Commission européenne demande à la Cour d’annuler l’arrêt du Tribunal de l’Union européenne du 18 décembre 2024, TP/Commission (T‑776/22, ci-après l’« arrêt attaqué », EU:T:2024:908), par lequel le Tribunal a annulé sa décision du 1er octobre 2022 excluant TP de la participation aux procédures d’attribution régies par le règlement (UE, Euratom) 2018/1046 (2) ou financées par le règlement (UE) 2018/1877 (3) et de la sélection pour l’exécution des fonds de l’Union (ci-après la « décision litigieuse »).
2. Conformément à la demande de la Cour, je limiterai mon analyse au premier moyen du pourvoi. J’examinerai, en premier lieu, si l’ordonnateur compétent (ici la Commission), lorsqu’il adopte une telle décision d’exclusion, est ou non automatiquement lié par les constats du juge du contrat précédemment saisi. En second lieu, j’analyserai si, comme l’a jugé le Tribunal, pour prendre la décision d’exclusion, l’ordonnateur compétent doit effectuer un examen individualisé, y compris dans le cas d’un consortium composé d’entreprises solidairement responsables, ce qui me donnera l’occasion d’évoquer la nature juridique de la mesure d’exclusion.
Le cadre juridique
Le règlement financier de 2018
3. L’article 135 du règlement financier de 2018, intitulé « Protection des intérêts financiers de l’Union par la détection des risques, l’exclusion et l’imposition de sanctions financières », prévoit :
« 1. Afin de protéger les intérêts financiers de l’Union, la Commission met en place et exploite un système de détection rapide et d’exclusion.
L’objectif de ce système est de faciliter :
a) la détection rapide des personnes ou entités visées au paragraphe 2, qui constituent un risque pour les intérêts financiers de l’Union ;
b) l’exclusion des personnes ou entités visées au paragraphe 2, qui se trouvent dans l’une des situations d’exclusion visées à l’article 136, paragraphe 1 ;
c) l’imposition d’une sanction financière à un destinataire en vertu de l’article 138.
2. Le système de détection rapide et d’exclusion s’applique :
a) aux participants et destinataires ;
b) aux entités sur la capacité desquelles le candidat ou le soumissionnaire compte s’appuyer ou aux sous-traitants d’un contractant ;
[...]
4. La décision d’exclusion de personnes ou d’entités visées au paragraphe 2 du présent article ou d’imposition d’une sanction financière à un destinataire se fonde sur un jugement définitif ou, dans les situations d’exclusion visées à l’article 136, paragraphe 1, sur une décision administrative définitive, ou sur une qualification juridique préliminaire par l’instance visée à l’article 143 dans les situations visées à l’article 136, paragraphe 2, afin d’assurer une évaluation centralisée de ces situations. [...] »
4. L’article 136 du règlement financier de 2018, intitulé « Critères d’exclusion et décisions d’exclusion », prévoit :
« 1. L’ordonnateur compétent exclut une personne ou une entité visée à l’article 135, paragraphe 2, de la participation aux procédures d’attribution régies par le présent règlement ou de la sélection pour l’exécution des fonds de l’Union lorsque cette personne ou entité se trouve dans une ou plusieurs des situations d’exclusion suivantes :
[...]
e) la personne ou l’entité a gravement manqué à des obligations essentielles dans l’exécution d’un engagement juridique financé par le budget, ce qui a conduit à :
i) la résiliation anticipée d’un engagement juridique ;
ii) l’application de dommages-intérêts forfaitaires ou d’autres pénalités contractuelles ; ou
iii) ce qui a été découvert à la suite de contrôles et d’audits ou d’enquêtes effectués par un ordonnateur, l’[Office européen de lutte antifraude (OLAF)] ou la Cour des comptes ;
[...]
2. En l’absence de jugement définitif ou, le cas échéant, de décision administrative définitive dans les cas visés au paragraphe 1, points c), d), f), g) et h), du présent article ou dans le cas visé au paragraphe 1, point e), du présent article, l’ordonnateur compétent exclut une personne ou une entité visée à l’article 135, paragraphe 2, sur la base d’une qualification juridique préliminaire de la conduite visée dans ces points, compte tenu des faits établis ou d’autres constatations figurant dans la recommandation émise par l’instance visée à l’article 143.
[...]
Les faits et constatations visés au premier alinéa comprennent notamment :
a) les faits établis dans le cadre d’audits ou d’enquêtes menés par le Parquet européen dans le cas des États membres participant à une coopération renforcée conformément au règlement (UE) 2017/1939 [ (4)], la Cour des comptes, l’OLAF ou l’auditeur interne, ou de tout autre contrôle, audit ou vérification effectué sous la responsabilité de l’ordonnateur ;
b) les décisions administratives non définitives, y compris le cas échéant les mesures disciplinaires prises par l’organe de surveillance compétent qui est chargé de vérifier l’application des normes de déontologie professionnelle ;
c) les faits visés dans les décisions des personnes ou des entités qui exécutent des fonds de l’Union conformément à l’article 62, paragraphe 1, premier alinéa, point c) ;
d) les informations transmises conformément à l’article 142, paragraphe 2, point d), par des entités qui exécutent des fonds de l’Union en vertu de l’article 62, paragraphe 1, premier alinéa, point b) ;
e) les décisions de la Commission relatives à la violation du droit de l’Union dans le domaine de la concurrence ou les décisions d’une autorité nationale compétente concernant la violation du droit de l’Union ou du droit national en matière de concurrence.
[...] »
La directive 2014/24/UE
5. Aux termes de l’article 57, paragraphe 4, sous g), de la directive 2014/24/UE (5) :
« Les pouvoirs adjudicateurs peuvent exclure ou être obligés par les États membres à exclure tout opérateur économique de la participation à une procédure de passation de marché dans l’un des cas suivants :
[...]
g) des défaillances importantes ou persistantes de l’opérateur économique ont été constatées lors de l’exécution d’une obligation essentielle qui lui incombait dans le cadre d’un marché public antérieur, d’un marché antérieur passé avec une entité adjudicatrice ou d’une concession antérieure, lorsque ces défaillances ont donné lieu à la résiliation dudit marché ou de la concession, à des dommages et intérêts ou à une autre sanction comparable. »
Les antécédents du litige
6. Les antécédents du litige tels qu’ils ressortent de l’arrêt attaqué peuvent être résumés comme suit.
7. Le 26 juin 2009, la requérante en première instance, TP, a conclu un accord de consortium avec une autre société partenaire afin de participer à une procédure de passation d’un marché public de travaux lancée par la Commission portant sur la modernisation d’un ouvrage.
8. La Commission a décidé d’attribuer le marché au consortium formé par TP et la société partenaire. Un contrat a été conclu à cette fin le 5 octobre 2009. Les travaux ont débuté en novembre 2009 pour s’achever en novembre 2011.
9. En février 2012, des dysfonctionnements de l’ouvrage ont été constatés. Sur la base d’une étude réalisée par l’ingénieur chargé des travaux, la société partenaire a procédé à des réparations au nom du consortium. Le 17 décembre 2013, la Commission, insatisfaite des réparations effectuées, a adressé au consortium une notification de résiliation anticipée du contrat. Le 14 janvier 2014, le consortium a envoyé à son tour une notification de résiliation de ce contrat.
10. La Commission et le consortium ont soumis leur différend à un comité de règlement des litiges. Le 3 juillet 2014, ce comité a conclu que les problèmes de fonctionnement de l’ouvrage avaient été causés par une combinaison de défauts de conception et d’exécution, dont la responsabilité était imputable à la fois à la Commission et au consortium. La Commission a demandé une nouvelle étude de l’ouvrage, laquelle a donné lieu à la communication d’un rapport le 17 juillet 2017. Sur la base, notamment, de ce rapport, la Commission a engagé, le 15 septembre 2017, une procédure d’arbitrage en vertu du règlement d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale (CCI).
11. Le 11 février 2020, un tribunal arbitral constitué sous l’égide de la CCI (ci-après le « tribunal arbitral ») a rendu une sentence partielle par laquelle il a constaté l’existence de 6 757 défauts résultant des travaux exécutés en application du contrat litigieux, relevant d’une responsabilité partagée de la Commission, à hauteur de 60 %, et du consortium, à hauteur de 40 %. Par sentence finale du 19 juillet 2022, ce tribunal arbitral a qualifié la conduite du consortium de négligence grave et a condamné conjointement et solidairement TP et la société partenaire à payer à l’Union un montant correspondant aux coûts nécessaires pour réparer l’ouvrage. Les deux sentences du tribunal arbitral ont fait l’objet de recours.
12. En février 2021, la Commission a saisi l’instance interinstitutionnelle établie en vertu de l’article 143 du règlement financier de 2018, chargée, notamment, d’émettre des recommandations sur la nécessité de prendre des décisions d’exclusion ou d’imposition de sanctions financières dans les cas qui lui sont soumis par la Commission ou d’autres institutions et organismes de l’Union.
13. Le 1er octobre 2022, à la suite de la recommandation de cette instance, la Commission a adopté la décision litigieuse.
La décision litigieuse
14. Par cette décision, tout d’abord, la Commission a rappelé, en faisant référence au consortium, le contexte et les faits établis sur la base des sentences arbitrales, partielle et finale, à savoir que 60 % relevaient de la responsabilité du maître d’ouvrage (ici la Commission) et 40 % de celle de la partie contractante (ici le consortium) et que, vu l’ampleur significative des manquements du consortium, le comportement de TP en tant que partie du consortium relevait d’une négligence grave. Ensuite, par la décision litigieuse, la Commission a examiné les arguments de TP pour les rejeter successivement. Enfin, elle a procédé à l’évaluation de la situation factuelle pour constater les manquements de TP « en tant que partie du consortium » aux différentes obligations contractuelles évoquées.
15. La Commission, en tant qu’ordonnateur compétent, a ainsi décidé, au vu des circonstances, atténuantes et aggravantes, s’appliquant à TP, de l’exclure pour une durée de deux ans de la participation aux procédures de passation de marchés régies par le règlement financier de 2018 et de la sélection pour la mise en œuvre de fonds de l’Union, ainsi que des procédures de passation de marchés financées par le 11e Fonds européen de développement sur la base du règlement 2018/1877, pour avoir fait preuve de manquements graves dans le respect des obligations principales liées à la mise en œuvre d’un contrat financé par le budget de l’Union, ce qui a conduit à la résiliation anticipée de ce contrat.
L’arrêt attaqué
16. Par requête déposée au greffe du Tribunal le 13 décembre 2022, TP a introduit un recours tendant à l’annulation de la décision litigieuse, à l’indemnisation du préjudice subi ainsi qu’à la condamnation de la Commission aux dépens. TP a invoqué trois moyens au soutien de sa demande. Par l’arrêt attaqué, le Tribunal a accueilli le premier moyen invoqué par TP et a annulé la décision litigieuse en estimant non nécessaire d’examiner les deux autres moyens du recours.
17. Plus particulièrement, dans le cadre de son premier moyen, la requérante soutenait que l’article 136, paragraphe 1, sous e), du règlement financier de 2018 imposait à l’ordonnateur compétent de procéder à un examen individuel de la conduite de la personne ou de l’entité mise en cause, ce que la Commission n’aurait pas fait en l’espèce.
18. Le Tribunal a, tout d’abord, annoncé sa démarche en deux étapes pour répondre à cet argument (6). Ensuite, dans une première étape, il a procédé à l’interprétation littérale, contextuelle et téléologique de cette disposition et a considéré qu’il n’y avait pas de lien d’automaticité entre, d’une part, le constat d’un manquement aux obligations contractuelles par le juge du contrat (ici le tribunal arbitral) et, d’autre part, l’adoption d’une décision d’exclusion par l’ordonnateur compétent (ici la Commission) (7). Il a, enfin, dans une seconde étape, examiné s’il existait une obligation d’examen individuel du comportement de la personne mise en cause préalablement à l’adoption d’une décision d’exclusion et a conclu par l’affirmative (8). En l’espèce, le Tribunal a jugé que la Commission, comme elle l’avait admis lors de l’audience, s’est bornée à se fonder, dans la décision litigieuse, sur la responsabilité conjointe et solidaire de la requérante en tant que membre du consortium, sans prendre en compte son comportement individuel et sans examiner la responsabilité individuelle de chacun des cocontractants (9).
La procédure devant la Cour et les conclusions des parties
19. Par acte déposé au greffe de la Cour le 28 février 2025, la Commission a formé un pourvoi contre l’arrêt attaqué. Elle demande à la Cour d’annuler l’arrêt attaqué et de statuer elle-même sur le litige en rejetant le recours en annulation formé contre la décision litigieuse sur la base de son mémoire en défense. À titre subsidiaire, elle demande à la Cour de renvoyer l’affaire devant le Tribunal pour qu’il examine les deux autres moyens du recours en annulation. Elle demande la condamnation de TP à l’intégralité des dépens de la présente procédure et de la procédure devant le Tribunal.
20. TP demande à la Cour de rejeter le pourvoi et de condamner la Commission à l’ensemble des dépens de la présente procédure.
Analyse
21. À l’appui de son pourvoi, la Commission invoque deux moyens (10). Dans le cadre de son premier moyen, seul analysé dans les présentes conclusions, la Commission soutient que le raisonnement du Tribunal en deux étapes, résultant de l’arrêt attaqué, l’a conduit à commettre une erreur de droit dans l’interprétation de l’article 136, paragraphe 1, sous e), du règlement financier de 2018. Elle soutient, premièrement, que cet article n’empêche pas que sa décision d’exclusion se fonde principalement, voire exclusivement, sur les constatations du tribunal arbitral (première étape). Elle conteste, deuxièmement, que l’ordonnateur compétent soit obligé de procéder à un examen individuel du comportement de l’entité mise en cause avant d’adopter une décision d’exclusion lorsqu’il existe une responsabilité solidaire au sein du consortium cocontractant (seconde étape).
22. J’analyserai successivement ces deux arguments de la Commission.
Les effets des constats du juge du contrat sur la décision d’exclusion : l’absence d’effet automatique
23. À titre liminaire, il est utile de rappeler que les règles applicables en matière de marchés publics passés par les institutions, organes, organismes ou agences de l’Union découlent non seulement du cadre contractuel, découlant du contrat conclu entre le pouvoir adjudicateur et l’opérateur économique, mais également du cadre administratif constitué par les dispositions du règlement financier de 2018.
24. Ainsi, parallèlement à la relation contractuelle entre l’institution adjudicatrice (ici la Commission) et son cocontractant, l’ordonnateur compétent de cette institution peut, en application du règlement financier de 2018, adopter, dans certaines circonstances, une décision d’exclusion à l’égard d’une personne ou entité qui constitue un risque pour les intérêts financiers de l’Union. Celle-ci est alors inscrite sur la liste des personnes ou entités exclues des marchés financés par le budget de l’Union (11).
25. L’argumentation de la Commission pose la question de la relation entre, d’une part, le cadre contractuel et, d’autre part, le cadre administratif découlant du règlement financier de 2018 qui régit la décision d’exclusion.
26. La Commission, même si elle semble admettre que l’ordonnateur compétent doit procéder à une qualification juridique des faits, soutient en substance que, contrairement à ce que le Tribunal a jugé, cette qualification peut découler automatiquement de la décision du juge du contrat.
27. Cette argumentation, dès lors qu’elle permettrait à l’ordonnateur compétent de ne pas procéder à un examen individuel des manquements en cause, me semble devoir être écartée.
28. En effet, certes, les deux cadres juridiques, contractuel et administratif, ne sont pas indépendants l’un de l’autre, puisque la décision d’exclusion est adoptée notamment quand la personne ou l’entité concernée se trouve dans la situation prévue à l’article 136, paragraphe 1, sous e), du règlement financier de 2018 qui concerne le fait d’avoir « gravement manqué à des obligations essentielles dans l’exécution d’un engagement juridique financé par le budget ». Dans ce contexte, les constatations factuelles concernant les manquements aux obligations contractuelles, effectuées par le juge du contrat, sont de nature à conduire à l’adoption par l’ordonnateur compétent d’une décision d’exclusion fondée sur le règlement financier de 2018 (12). Dans cette mesure, il existe un lien étroit entre le manquement contractuel et la mesure administrative d’exclusion. Cela n’est d’ailleurs pas contesté.
29. Toutefois, un tel lien n’a pas pour conséquence que les constats du juge du contrat entraînent automatiquement la décision d’exclusion, et ce pour les raisons suivantes.
30. Premièrement, le texte de l’article 136, paragraphe 1, sous e), du règlement financier de 2018 fait référence à des manquements « graves » à des obligations « essentielles » du cocontractant concerné. Il s’ensuit que tout manquement contractuel, bien qu’ayant entraîné une résiliation anticipée d’un contrat ou l’application de dommages-intérêts forfaitaires ou contractuels, ne remplit pas nécessairement les conditions d’application d’une décision d’exclusion. La marge d’appréciation de l’ordonnateur compétent pour adopter une décision d’exclusion ne saurait être niée et s’applique non seulement à la nature « essentielle » de l’obligation contractuelle concernée, mais également à la « gravité » du manquement contractuel en cause (13).
31. À cet égard, je souligne que la sanction contractuelle (résiliation anticipée du contrat et/ou paiement de dommages-intérêts) et l’exclusion, de nature administrative, ne poursuivent pas le même but, dès lors que la première vise à sanctionner un manquement contractuel de l’opérateur économique à ses engagements envers son cocontractant, tandis que la seconde poursuit l’objectif différent de protéger les intérêts financiers de l’Union. En cas de contestation, les fondements des actions et les moyens invocables, devant le juge du contrat, d’une part, et devant le juge de la légalité de l’exclusion, d’autre part, sont différents (14). Cette différence de nature juridique et d’objectifs entre les deux mesures implique, pour l’ordonnateur compétent, la nécessité de se départir de la logique contractuelle pour effectuer sa propre appréciation au regard de l’objectif de protection du budget de l’Union.
32. Ainsi, comme le Tribunal l’a indiqué au point 41 de l’arrêt attaqué, ces conditions résultant du règlement financier de 2018, qui se distinguent de celles du contrat, fondent la marge d’appréciation de l’ordonnateur compétent pour qualifier les faits en cause de façon distincte de celle effectuée par le juge du contrat.
33. Deuxièmement, l’absence de lien d’automaticité entre le constat d’un manquement aux obligations contractuelles opéré par le juge du contrat et l’adoption d’une décision d’exclusion par l’ordonnateur compétent résulte également du contexte dans lequel s’inscrit l’article 136, paragraphe 1, du règlement financier de 2018.
34. En effet, le considérant 76 de ce règlement prévoit que « [l]a possibilité de prendre des décisions d’exclusion ou d’imposition de sanctions financières est indépendante de la possibilité d’appliquer des pénalités contractuelles, telles que des dommages-intérêts forfaitaires » (15).
35. En outre, conformément à l’article 136, paragraphe 2, du règlement financier de 2018, en l’absence de jugement définitif, comme en l’espèce, l’ordonnateur compétent doit apprécier la situation « compte tenu » des faits établis ou d’autres constatations figurant dans la recommandation émise par l’instance visée à l’article 143 dudit règlement.
36. Au demeurant, comme le Tribunal l’a souligné au point 46 de l’arrêt attaqué, la rédaction de l’article 136, paragraphe 1, sous e), du règlement financier de 2018 diffère de celle des points b), c), d), f), g) et h) de cette disposition, en ce que le point e) fait référence directement au comportement en cause, et non au jugement ou à la décision administrative par laquelle une autorité distincte de l’ordonnateur compétent, par exemple le juge du contrat, a opéré une qualification préalable de ce comportement.
37. Cette différence d’approche confirme que la qualification effectuée dans le cadre contractuel, si elle fait partie des éléments à prendre en compte, ne saurait toutefois lier automatiquement l’ordonnateur compétent, qui garde sa marge d’appréciation dans le cadre de l’adoption de la décision d’exclusion.
38. J’ajoute que, en application de l’article 136, paragraphe 3, du règlement financier de 2018, la décision d’exclusion de l’ordonnateur compétent est établie dans le respect du principe de proportionnalité, et compte tenu notamment de circonstances aggravantes ou atténuantes, liées par exemple à la gravité de la situation, au temps écoulé depuis le constat de la conduite en cause, à sa durée, à sa répétition éventuelle, à son caractère intentionnel ou non, aux montants en cause et à la coopération de la personne mise en cause. La marge d’appréciation de l’ordonnateur compétent s’exerce ainsi nécessairement en application du principe de proportionnalité, ce qui exclut le lien d’automaticité prôné par la Commission (16).
39. De même, d’autres paragraphes de l’article 136 du règlement financier de 2018 impliquent une marge d’appréciation de l’ordonnateur compétent. Ainsi, le paragraphe 5 de cette disposition prévoit que, en cas de « menace grave et imminente pour les intérêts financiers de l’Union », l’exclusion provisoire peut être décidée sans recommandation de l’instance visée à l’article 143 de ce règlement, ce qui implique une appréciation de ladite menace. De même, les paragraphes 6 et 7 de cette disposition prévoient des cas dans lesquels l’exclusion n’est pas adoptée, et en particulier dans le cas où la personne ou l’entité mise en cause a pris des mesures correctrices, ce qui implique que l’ordonnateur compétent exerce sa marge d’appréciation à cet égard.
40. Il s’ensuit que le contexte dans lequel s’inscrit l’article 136, paragraphe 1, sous e), du règlement financier de 2018 vient étayer l’existence d’une marge d’appréciation de l’ordonnateur compétent et l’absence de lien d’automaticité entre les constats du juge du contrat et la décision d’exclusion.
41. J’estime que cette conclusion n’est pas remise en cause par l’argumentation de la Commission, selon laquelle l’examen du comportement contractuel des parties au contrat est essentiel et selon laquelle l’ordonnateur compétent est toujours tenu de motiver sa décision d’exclusion, que le motif invoqué soit un manquement aux obligations contractuelles ou un autre motif prévu par l’article 136, paragraphe 1, du règlement financier de 2018. En effet, selon moi, ces éléments ne sont aucunement incompatibles avec la marge d’appréciation de l’ordonnateur compétent en la matière, en particulier pour déterminer si le manquement est « grave » et s’il porte sur des obligations « essentielles ». Le fait de devoir motiver sa décision d’exclusion à cet égard va précisément dans le sens de sa marge d’appréciation, qu’il doit utiliser de façon motivée de sorte à permettre un éventuel recours par ailleurs. En particulier, on ne peut exclure qu’un ordonnateur compétent considère que des manquements contractuels constatés par le juge du contrat ne soient pas tels qu’ils doivent entraîner l’exclusion, ou qu’ils soient prescrits, ou que ces manquements soient imputables à une autre entité, ou encore que l’entité responsable ait entre-temps pris des mesures qui permettent de considérer qu’elle ne présente pas ou plus un risque pour le budget de l’Union. Enfin, une telle interprétation est également conforme au principe de bonne administration, évoqué par la Commission, qui implique l’obligation pour l’institution compétente d’examiner, avec soin et impartialité, tous les éléments pertinents du cas d’espèce.
42. Dans ce contexte, si les constatations factuelles du juge du contrat peuvent, voire doivent, être prises en compte par l’ordonnateur compétent lors de la qualification juridique du comportement visé à l’article 136, paragraphe 1, sous e), du règlement financier de 2018, c’est néanmoins à ce dernier qu’il incombe d’évaluer la conduite en cause, à l’aune du cadre particulier de ce règlement et des objectifs qui lui sont propres. Je ne vois pas en quoi cela imposerait, comme le soutient la Commission, « une charge de la preuve trop élevée » à l’ordonnateur compétent, dès lors qu’il ne s’agit pas d’une question de charge de la preuve mais de la réalisation d’une appréciation indépendante sur la base des constatations ou des faits établis préalablement.
43. Troisièmement, en ce qui concerne l’interprétation téléologique et historique de l’article 136, paragraphe 1, sous e), du règlement financier de 2018, la Commission soutient, à titre subsidiaire, que l’interprétation erronée du Tribunal, concernant l’absence de lien d’automaticité entre le constat d’une faute contractuelle et l’adoption par l’ordonnateur compétent d’une décision d’exclusion, résulte également du constat erroné selon lequel le législateur de l’Union aurait entendu instaurer un régime autonome de sanctions et aurait donc considéré que les situations d’exclusion étaient assimilables à des sanctions.
44. Je rappelle que, dans le cadre de son interprétation historique et téléologique de la disposition en cause, le Tribunal a jugé que le législateur de l’Union avait entendu instaurer, dès l’origine, un régime autonome de sanctions, qui a été maintenu et approfondi au cours du temps et, notamment, lors de l’adoption du règlement financier de 2018 (17). Or, selon le Tribunal, « un lien d’automaticité entre, d’une part, le constat par une autorité distincte de l’ordonnateur compétent d’une faute dont l’existence est prévue par une législation nationale ou de l’Union et, d’autre part, l’adoption par l’ordonnateur compétent d’une mesure d’exclusion relevant d’un régime autonome de sanctions instauré par le règlement financier de 2018 ne saurait être présumé » (18). Il ajoute que le régime autonome de sanctions prévu par ce règlement poursuit, depuis son instauration, des objectifs spécifiques d’intérêt général, lesquels sont distincts de la bonne exécution du contrat ou de la protection et de l’indemnisation des parties au contrat qu’un régime de responsabilité contractuelle vise à assurer. Le Tribunal conclut que cette différence entre les objectifs poursuivis par le régime de sanctions instauré par le règlement financier de 2018 et ceux poursuivis par un régime de responsabilité contractuelle confirme l’absence de lien d’automaticité (19).
45. Il me semble que, même si l’on émettait des réserves à l’égard des formulations employées par le Tribunal et contestées par la Commission, il reste que le raisonnement du Tribunal doit être approuvé.
46. En effet, l’on peut discuter de la question de savoir si le législateur européen a souhaité, par le règlement financier de 2018, conserver la qualification de « sanction » appliquée aux décisions d’exclusion sous l’empire du règlement (UE, Euratom) no 966/2012 (20), tel que modifié par le règlement (UE, Euratom) 2015/1929 (21). À cet égard, je relève que, comme souligné par la Commission, le règlement no 966/2012, tel que modifié par le règlement 2015/1929, employait l’expression « sanctions administratives » à l’égard des décisions d’exclusion (22). Or, tel n’est plus le cas dans le règlement financier de 2018, qui met à jour et simplifie les règles relatives à l’établissement et à la mise en œuvre du budget de l’Union (23).
47. Cependant, le raisonnement du Tribunal vise à démontrer que le régime d’exclusion prévu par le règlement financier de 2018 poursuit, depuis son instauration, des objectifs spécifiques d’intérêt général, lesquels sont distincts de la bonne exécution du contrat ou de la protection et de l’indemnisation des parties au contrat qu’un régime de responsabilité contractuelle vise à assurer, raisonnement qui doit être approuvé.
48. Dès lors, l’erreur, alléguée par la Commission, dans la qualification de régime autonome de « sanctions » en ce qui concerne les décisions d’exclusion, ne me semble pas constituer un argument opérant pour établir une erreur du Tribunal concernant le constat d’absence de lien d’automaticité entre les constatations du juge du contrat et la décision d’exclusion.
49. Il résulte de ce qui précède que, même s’il existe certains liens entre le régime d’exclusion découlant du règlement financier de 2018 et le cadre contractuel, ils ne sauraient aboutir à établir un lien d’automaticité entre les constatations du juge du contrat et la décision d’exclusion.
Sur l’obligation d’examen individuel du comportement de la personne mise en cause
50. Dans le cadre de la seconde étape de son raisonnement, le Tribunal a interprété l’article 136, paragraphe 1, sous e), du règlement financier de 2018 en concluant que l’examen effectué par l’ordonnateur compétent devait être individuel et concret. Il s’est, premièrement, fondé sur une analogie avec l’arrêt HSC Baltic e.a. (24), rendu dans le cadre de la directive 2014/24, pour considérer que l’obligation d’évaluer le comportement de la personne mise en cause de manière concrète et individualisée s’imposerait a fortiori dans le cadre de l’application du règlement financier de 2018 par les institutions et organismes de l’Union (25). Il a, deuxièmement, aux points 72 à 73 de l’arrêt attaqué, jugé que cette obligation s’imposait d’autant plus au regard du principe général de personnalité des peines, dès lors que la Cour avait qualifié la sanction d’exclusion de principalement punitive dans l’arrêt Vialto Consulting/Commission (26). Il a, troisièmement, ajouté que l’institution ou l’organisme concerné pouvait identifier les prestations exécutées par chacun des participants pour déterminer la responsabilité individuelle de chacun au regard du régime de sanctions instauré par le règlement financier de 2018, laquelle est distincte de leur éventuelle responsabilité contractuelle solidaire (27).
51. La Commission conteste cette seconde étape du raisonnement du Tribunal à trois égards. Premièrement, elle conteste la pertinence de l’analogie avec l’arrêt HSC Baltic. Deuxièmement, elle soutient que la responsabilité solidaire vise à protéger les intérêts du pouvoir adjudicateur, qu’elle n’exclut pas la responsabilité individuelle de TP et que l’interprétation du Tribunal empêche l’ordonnateur compétent de prendre dûment en considération la responsabilité des cocontractants. Troisièmement, elle fait valoir que le Tribunal a erronément qualifié la décision d’exclusion de sanction pénale.
Sur la pertinence de l’analogie avec l’arrêt HSC Baltic
52. En premier lieu, la Commission conteste les points 64 à 71 de l’arrêt attaqué, dans lesquels le Tribunal a interprété l’article 136, paragraphe 1, sous e), du règlement financier de 2018 par analogie avec l’article 57, paragraphe 4, sous g), de la directive 2014/24. Selon la Commission, les cadres juridiques et factuels entre la présente affaire et l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt HSC Baltic sont différents. Elle souligne la distinction entre les critères utilisés par l’ordonnateur compétent pour l’application de l’article 136, paragraphe 1, sous e), du règlement financier de 2018 et ceux suivis par les autorités nationales, en vertu des règles nationales pertinentes transposant l’article 57, paragraphe 4, sous g), de la directive 2014/24, dès lors que cette directive ne prévoit qu’une réglementation-cadre devant être transposée dans les législations nationales.
53. Cet argument ne me convainc pas.
54. En effet, il est vrai que le cadre juridique et factuel de la présente affaire en pourvoi est distinct de celui en cause dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt HSC Baltic. En particulier, les règles applicables en matière d’exclusion des procédures de passation de marchés publics par les autorités des États membres découlent des directives, et notamment de la directive 2014/24 en cause dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt HSC Baltic (28), qui nécessitent une transposition, contrairement au règlement financier de 2018 qui régit les marchés publics passés par les institutions de l’Union.
55. Cela étant, il s’agit dans les deux cas de corpus juridiques applicables à la commande publique et aux règles d’exclusion des procédures de passation des marchés. En outre, les deux dispositions en cause sont similaires et renvoient aux mêmes notions (29). Elles ont pour finalité commune de permettre aux pouvoirs adjudicateurs d’exclure tout opérateur économique de la participation à une procédure de passation de marché lorsqu’il n’est pas fiable. D’ailleurs, certains considérants du règlement financier de 2018 renvoient explicitement à la directive 2014/14 (30).
56. Dès lors, il y a lieu, selon moi, d’approuver l’analogie effectuée par le Tribunal, lors de l’interprétation de l’article 136, paragraphe 1, sous e), du règlement financier de 2018, avec la jurisprudence relative aux dispositions analogues de l’article 57, paragraphe 4, sous g), de la directive 2014/24, afin d’assurer la cohérence du droit de l’Union ainsi que le respect des objectifs poursuivis par le législateur de l’Union en la matière (31).
57. Or, dans l’arrêt HSC Baltic, la Cour a estimé que la transposition en droit national de la directive 2014/24 devait respecter le fait qu’un opérateur économique, en cas de résiliation d’un marché en raison de défaillances importantes ou persistantes lors de l’exécution de celui-ci, ne pouvait pas être automatiquement qualifié de non fiable et faire l’objet d’une exclusion temporaire sans que son comportement soit évalué préalablement « de manière concrète et individualisée », tenant compte de tous les éléments pertinents, notamment ceux apportés par cet opérateur pour réfuter une telle qualification (32).
58. Dès lors, j’estime que c’est à bon droit que le Tribunal en a tiré la conséquence que « cette obligation d’évaluer le comportement de la personne mise en cause de manière concrète et individualisée, à la lumière de tous les éléments pertinents, qu’un État membre doit prévoir dans sa législation malgré la marge d’appréciation dont il dispose pour transposer la directive 2014/24 s’impose a fortiori dans le cadre de l’application du règlement financier [de] 2018 par les institutions et organismes de l’Union » (33).
59. J’ajoute que, indépendamment de l’analogie effectuée par le Tribunal, le principe de proportionnalité s’applique en matière d’exclusion (34) et impose à l’ordonnateur compétent, lorsqu’il adopte une telle décision, de se livrer à une appréciation concrète et individualisée de l’attitude de l’opérateur économique ou de l’entité concernée, sur la base de tous les éléments pertinents (35).
60. Eu égard aux considérations qui précèdent, j’estime que le Tribunal n’a pas commis d’erreur de droit en effectuant l’analogie avec l’arrêt HSC Baltic et en concluant que l’ordonnateur compétent doit évaluer le comportement de la personne mise en cause de manière concrète et individualisée avant de l’exclure au titre de l’article 136, paragraphe 1, sous e), du règlement financier de 2018, ce qui découle également du principe de proportionnalité.
Sur l’incidence de la responsabilité juridique solidaire des membres d’un groupement cocontractant
61. En deuxième lieu, la Commission soutient, en substance, que l’article 136, paragraphe 1, sous e), du règlement financier de 2018 s’applique aux situations dans lesquelles des cocontractants sont solidairement responsables de l’exécution du contrat, sans que l’ordonnateur compétent doive distinguer entre les engagements juridiques de chacun des partenaires du consortium avec qui le contrat est conclu (36). La Commission souligne que cette responsabilité solidaire vise à protéger les intérêts du pouvoir adjudicateur et n’exclut pas la responsabilité individuelle de TP. Elle indique également que déterminer la responsabilité individuelle des deux partenaires du contrat impliquerait d’établir une distinction spécifique entre leurs missions respectives, ce qui relève de l’organisation interne desdits partenaires et non de l’ordonnateur compétent.
62. Cette argumentation doit, selon moi, être écartée.
63. En effet, comme la Commission le souligne, l’article 136, paragraphe 1, sous e), du règlement financier de 2018 s’applique aux situations dans lesquelles des cocontractants sont solidairement responsables de l’exécution du contrat et cette responsabilité solidaire n’exclut pas la responsabilité individuelle d’un membre du groupement.
64. Cependant, la solidarité applicable dans le cadre contractuel, qui peut viser à protéger les intérêts du pouvoir adjudicateur, ne saurait aboutir, dans le cadre administratif d’une exclusion adoptée par un ordonnateur compétent sur le fondement du règlement financier de 2018, à dispenser cet ordonnateur d’un examen individualisé du comportement de la personne visée par l’exclusion.
65. En effet, la responsabilité solidaire sur le plan contractuel est distincte de la responsabilité individuelle de chacun des opérateurs qui forment un groupement, ici un consortium, qui est susceptible de conduire à l’adoption d’une décision d’exclusion. En particulier, les fonctions et obligations respectives des opérateurs qui forment un groupement ne sont pas nécessairement identiques. L’accord de consortium en l’espèce en témoigne. De même, on ne peut exclure l’existence de manquements plus graves de la part d’un opérateur économique justifiant une responsabilité individuelle plus importante ou une chaîne de responsabilités individuelles d’importance variable. Dès lors, l’ordonnateur compétent doit vérifier que les conditions juridiques établies à l’article 136, paragraphe 1, sous e), du règlement financier de 2018 sont individuellement remplies à l’égard de chacun des opérateurs concernés avant d’adopter une décision d’exclusion.
66. À cet égard, comme relevé par le Tribunal aux points 76 et 77 de l’arrêt attaqué, l’ordonnateur compétent est, en principe, en mesure de demander aux entités concernées la transmission de la documentation nécessaire susceptible de lui permettre d’évaluer le comportement individuel de chacun des membres d’un groupement ainsi que d’exiger qu’il soit possible d’identifier les prestations exécutées par chacun des participants afin de déterminer, le cas échéant, la responsabilité individuelle de chacun. Ces considérations sont corroborées par l’article 136, paragraphe 1, sous e), iii), du règlement financier de 2018 qui prévoit que les manquements peuvent avoir été découverts à la suite « d’enquêtes effectué[e]s par un ordonnateur ».
67. La jurisprudence de la Cour en matière de marchés publics passés par les pouvoirs adjudicateurs des États membres confirme, mutatis mutandis, cette approche.
68. En effet, comme rappelé au point 67 de l’arrêt attaqué, dans l’arrêt HSC Baltic, la Cour avait certes jugé qu’il était loisible aux États membres, dans le cadre de la marge de manœuvre dont ils disposaient afin de transposer la directive 2014/24, de prévoir une présomption selon laquelle tout opérateur économique juridiquement responsable de la bonne exécution d’un marché public était censé avoir contribué, lors de l’exécution de ce marché, au développement ou au maintien des défaillances importantes ou persistantes ayant conduit à la résiliation dudit marché. Toutefois, la Cour a précisé que, lorsque le marché public avait été attribué à un groupement d’opérateurs économiques, dont les contributions individuelles aux défaillances et aux éventuels efforts faits pour y remédier n’étaient pas nécessairement identiques, l’éventuelle présomption établie en droit national devait, sous peine de porter atteinte aux caractéristiques essentielles de ce motif d’exclusion et au principe de proportionnalité, être réfragable. Selon la Cour, « indépendamment de la responsabilité juridique solidaire des membres d’un tel groupement, l’application du motif d’exclusion facultatif prévu à l’article 57, paragraphe 4, sous g), de la directive 2014/24 doit se fonder sur le caractère fautif ou négligent de ce comportement individuel » (37).
69. De même, la Cour a considéré que, lorsqu’un opérateur économique, membre d’un groupement d’opérateurs économiques, s’est rendu coupable de fausse déclaration en fournissant les renseignements exigés pour la vérification de l’absence de motifs d’exclusion du groupement ou de la satisfaction par ce dernier des critères de sélection, sans que ses partenaires aient eu connaissance de cette fausse déclaration, une mesure d’exclusion de toute procédure de passation de marché public ne pouvait pas être prononcée contre l’ensemble des membres de ce groupement (38). Dans l’arrêt Klaipėdos, la Cour a ajouté que, en vertu du principe de proportionnalité, la décision d’exclusion doit faire l’objet d’une attention « plus importante encore lorsque l’exclusion [...] frappe le soumissionnaire non pas pour un manquement qui lui est imputable, mais pour un manquement qui a été commis par une entité aux capacités desquelles il entend recourir et à l’égard de laquelle il ne dispose d’aucun pouvoir de contrôle » (39).
70. Une telle approche individualisée, même en cas de groupement ou de responsabilité solidaire, est encore confirmée par l’article 136, paragraphe 6, sous a), du règlement financier de 2018 qui prévoit que l’ordonnateur compétent tient compte des mesures correctrices prises par une personne ou une entité et permettant de démontrer sa fiabilité d’une manière suffisante (40). Or, il n’est pas exclu que, dans le cas d’un groupement ou d’un consortium, une seule personne prenne des mesures correctrices et que, elle seule, puisse ainsi démontrer sa fiabilité, alors que tel ne serait pas le cas des autres membres du groupement (41).
71. Ainsi, une appréciation individualisée de la mesure d’exclusion est seule à même de garantir le respect du principe de proportionnalité, nonobstant la solidarité contractuelle au sein d’un consortium comme celui de l’espèce. L’arrêt attaqué doit donc, selon moi, être confirmé à cet égard.
Sur la nature juridique de l’exclusion
72. En troisième lieu, pour renforcer son raisonnement relatif à l’obligation d’évaluer le comportement de la personne mise en cause de manière concrète et individualisée, le Tribunal a fait référence au caractère « punitif » de la « sanction d’exclusion » et au « principe général de personnalité des peines » (42).
73. La Commission soutient que la mesure d’exclusion ne peut pas être considérée comme une mesure répressive, ni même comme une sanction.
74. Dès lors que les termes employés par le Tribunal aux points 72 et 73 de l’arrêt attaqué renvoient à l’existence d’une sanction de nature pénale, il convient d’examiner, premièrement, si une erreur de droit doit être constatée à cet égard et, deuxièmement, les conséquences d’un tel constat.
– Qualification juridique de l’exclusion
75. D’une part, contrairement à ce que la Commission soutient, j’estime que la mesure d’exclusion peut être qualifiée de « sanction ».
76. Certes, comme la Commission le souligne en se fondant notamment sur l’historique des différentes versions du règlement financier de 2018, l’article 136, paragraphe 1, de ce règlement identifie les différents critères d’exclusion sans qualifier la mesure d’exclusion de sanction. Cependant, l’article 138 dudit règlement emploie le terme de « sanctions financières » pouvant être infligées comme solution de remplacement à une décision d’exclusion qui se révélerait disproportionnée au regard des critères de l’article 136, paragraphe 3, de ce règlement. Une mesure explicitement qualifiée de « sanction » est ainsi susceptible de remplacer la mesure d’exclusion. Dès lors, je suis d’avis que l’on ne saurait exclure que cette dernière puisse être elle-même qualifiée de « sanction ».
77. En outre, une mesure d’exclusion, tout en visant un objectif de protection des intérêts financiers de l’Union, retire à la personne concernée le droit de prendre part à une procédure permettant d’obtenir un marché public de l’Union européenne et peut, en ce sens, être qualifiée de sanction (43).
78. J’ajoute que la nature administrative de l’exclusion (44) n’exclut pas qu’il puisse s’agir d’une sanction. En effet, cette mesure rejoint, selon moi, la cohorte des sanctions administratives, qui, sans être clairement définies (45), se sont considérablement développées en droit de l’Union au fur et à mesure que celle-ci a développé ses propres normes (46). L’efficacité de l’action administrative requiert, en effet, une palette de mesures (amende, confiscation, exclusion de régimes d’aide, interdiction d’exercer, gel des avoirs, retrait d’agrément, inscription sur une liste noire, etc.) dont la finalité varie (punir, indemniser, prévenir, dissuader, rectifier…).
79. D’autre part, la question de savoir si une mesure d’exclusion, ainsi qualifiée de sanction, revêt un caractère pénal peut paraître épineuse. En effet, la perméabilité de la frontière entre sanction administrative et sanction pénale a souvent été soulignée (47). Cela étant, l’analyse au regard des trois critères dégagés par la Cour européenne des droits de l’homme (ci‑après la « Cour EDH ») dans son arrêt du 8 juin 1976, Engel et autres c. Pays-Bas (48) repris par la Cour (49) permet, selon moi, de conclure à l’absence de caractère pénal en l’espèce.
80. En effet, si la qualification juridique de la mesure en cause ne ressort pas en tant que telle du règlement financier de 2018, l’analyse des autres critères permet de qualifier la mesure d’exclusion en cause de sanction non pénale.
81. Concernant la nature de l’infraction reprochée, la norme transgressée n’a pas une portée générale et ne s’adresse qu’aux opérateurs économiques qui ont fait le choix, en toute liberté, de participer à un marché public de l’Union. Dans ce contexte, dans lequel la possibilité de participer à une procédure de marchés publics de l’Union est subordonnée à la condition que la personne concernée présente toutes les garanties de fiabilité, la sanction prise en cas de non-respect d’une telle exigence constitue un instrument administratif spécifique faisant partie intégrante du système de détection rapide et d’exclusion applicable (50).
82. En outre, le système de détection rapide et d’exclusion a été mis en place afin de protéger les intérêts financiers de l’Union (51). Son objectif est de faciliter la détection rapide des personnes ou entités qui constituent un risque pour les intérêts financiers de l’Union et de faciliter leur exclusion de la participation aux procédures régies par le règlement financier de 2018. La décision d’exclusion vise ainsi à permettre que des informations concernant une situation de risques pour le budget de l’Union soient enregistrées dans la base de données visée à l’article 142 de ce règlement. Dès lors, l’objectif de l’exclusion est préventif, voire prudentiel, et non répressif.
83. Enfin, je suis d’avis qu’une exclusion temporaire, infligée pour une durée maximale de trois ans à l’opérateur économique concerné, qui l’empêche de soumissionner à des marchés publics européens sans lui interdire d’exercer son activité économique par ailleurs, n’est pas d’une sévérité telle qu’elle puisse être qualifiée de pénale (52).
84. Dès lors, j’estime que la décision d’exclusion en cause constitue une sanction de nature administrative et non pénale. Certes, comme souligné par le Tribunal, dans l’arrêt Vialto, la Cour, en comparant la sanction d’exclusion et la mesure de publication de cette exclusion, a jugé que la première était « principalement punitive » alors que la seconde poursuivait davantage un « objectif de dissuasion et de prévention », étant relevé qu’elles demeuraient néanmoins complémentaires, car tournées vers le même objectif d’amener l’ensemble des personnes intéressées à renoncer à une éventuelle transgression des règles (53). Si la mention par la Cour du caractère « punitif » de la sanction d’exclusion peut prêter à confusion, j’estime toutefois que, en particulier dans le contexte de comparaison avec la mesure de publication de l’exclusion, elle ne signifie pas à elle seule que cette sanction revêt un caractère pénal au sens de la jurisprudence de la Cour.
85. Par conséquent, comme la Commission, j’estime qu’une erreur de droit peut être constatée pour autant que, en renvoyant au caractère « punitif » de l’exclusion et au principe général de personnalité des « peines », le Tribunal a entendu qualifier la décision d’exclusion de sanction pénale.
– Conséquences sur la portée des garanties applicables
86. Même si la Cour me suit pour constater l’erreur de droit du Tribunal concernant la qualification de « pénale » de la sanction d’exclusion, je suis cependant d’avis qu’un tel constat ne saurait entraîner l’annulation de l’arrêt attaqué.
87. En effet, j’observe que, pour autant que l’arrêt attaqué se réfère à la nature pénale de la mesure d’exclusion par le biais du terme « punitif » (54), ce n’est que pour renforcer (« d’autant plus ») la conclusion, résultant de l’ensemble des éléments pertinents énoncés précédemment, selon laquelle l’ordonnateur compétent a l’obligation d’évaluer le comportement de la personne mise en cause de manière concrète et individualisée, à la lumière de tous les éléments pertinents. De même, au point 73 de l’arrêt attaqué, le respect du principe général de personnalité des peines, qui renvoie au caractère pénal de l’exclusion, est également mentionné pour justifier l’obligation d’examiner le comportement individuel de la personne mise en cause avant l’adoption d’une telle exclusion à son égard.
88. Or, même si, en l’absence de caractère pénal de la sanction, les garanties liées au droit pénal ne s’appliquent pas, il n’en reste pas moins que l’obligation d’examiner le comportement individuel de la personne mise en cause demeure. En effet, une sanction administrative telle que l’exclusion en cause en l’espèce, bien que ne ressortissant pas de la matière pénale, est néanmoins entourée de garanties et notamment celle d’être adoptée après un examen du comportement individuel de la personne mise en cause, ce qui découle en particulier de l’application du principe de proportionnalité (55).
89. Il s’ensuit que le renvoi à la nature pénale de la sanction d’exclusion, bien qu’erroné en droit, n’entache pas d’une erreur de droit le constat du Tribunal concernant l’obligation d’évaluer le comportement de la personne mise en cause de manière concrète et individualisée.
90. Par conséquent, j’estime que le premier moyen du pourvoi doit être rejeté.
Conclusion
91. Au vu des considérations qui précèdent, et sans préjuger du bien‑fondé du second moyen du pourvoi, je propose à la Cour de rejeter le premier moyen comme étant non fondé.
1 Langue originale : le français.
2 Règlement du Parlement européen et du Conseil du 18 juillet 2018 relatif aux règles financières applicables au budget général de l’Union, modifiant les règlements (UE) no 1296/2013, (UE) no 1301/2013, (UE) no 1303/2013, (UE) no 1304/2013, (UE) no 1309/2013, (UE) no 1316/2013, (UE) no 223/2014, (UE) no 283/2014 et la décision no 541/2014/UE, et abrogeant le règlement (UE, Euratom) no 966/2012 (JO 2018, L 193, p. 1, ci-après le « règlement financier de 2018 »).
3 Règlement du Conseil du 26 novembre 2018 portant règlement financier applicable au 11e Fonds européen de développement et abrogeant le règlement (UE) 2015/323 (JO 2018, L 307, p. 1).
4 Règlement du Conseil du 12 octobre 2017 mettant en œuvre une coopération renforcée concernant la création du Parquet européen (JO 2017, L 283, p. 1).
5 Directive du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE (JO 2014, L 94, p. 65).
6 Voir points 29 à 32 de l’arrêt attaqué.
7 Voir point 60 de l’arrêt attaqué.
8 Voir points 61 à 78 de l’arrêt attaqué.
9 Voir points 80, 82 et 83 de l’arrêt attaqué.
10 Par son second moyen, la Commission soutient que le Tribunal a commis une erreur de droit en considérant que l’ordonnateur compétent n’avait pas examiné la responsabilité individuelle de TP dans ses manquements aux obligations contractuelles.
11 Au système d’alerte précoce a succédé une base de données centrale, puis, dans le cadre du règlement financier de 2018, le « système de détection rapide et d’exclusion » (dit « SDRE » ou « EDES »), institué en 2016 (voir Bernard-Glanz, C., et Levi, L., « Du système d’alerte précoce au système de détection rapide et d’exclusion : les droits fondamentaux vont mieux mais... », L’Observateur de Bruxelles, vol. 4, no 106, 2016, p. 35 à 41).
12 Voir, par analogie, arrêt du 21 décembre 2023, Infraestruturas de Portugal et Futrifer Indústrias Ferroviárias (C‑66/22, EU:C:2023:1016, point 78).
13 Voir, par analogie, en matière de faute professionnelle « grave », arrêt du 13 décembre 2012, Forposta et ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801, points 30 et 31). Il en résulte que « toute exécution incorrecte, imprécise ou défaillante d’un contrat ou d’une partie de ce dernier peut éventuellement démontrer une compétence professionnelle limitée de l’opérateur économique en cause, mais n’équivaut pas automatiquement à une faute grave », laquelle nécessite, en principe, que soit effectuée une « appréciation concrète et individualisée de l’attitude de l’opérateur économique concerné ». Voir, également, en matière de faute professionnelle grave au sens de l’article 136, paragraphe 1, sous c), du règlement financier de 2018, arrêt du 28 janvier 2026, UH/Commission (T‑1052/23, EU:T:2026:52, point 50 et jurisprudence citée). Voir aussi, sur cette notion, Hamer, C. R., « The Possibility to Exclude an Economic Operator that Cannot Be Trusted », EPPPL, vol. 15, no 1, 2020, p. 42 à 52.
14 Le juge de l’Union peut ainsi être, d’une part, juge du contrat face à un recours se fondant sur l’article 272 TFUE introduit sur la base de la clause compromissoire contenue dans le contrat et, d’autre part, juge de la légalité face à un recours en annulation fondé sur l’article 263 TFUE contenant des moyens de légalité visant la décision d’exclusion, laquelle déploie ses effets en dehors de la relation contractuelle.
15 Mise en italique par mes soins.
16 Voir, à cet égard, par analogie avec les marchés publics passés par les pouvoirs adjudicateurs nationaux, De la Rosa, S., « Chapitre 2 – La passation des marchés », dans De la Rosa, S., Droit européen de la commande publique, Bruylant, Bruxelles, 2024, 3e éd., p. 474 à 568, spéc. p. 488, no 587.
17 Voir point 56 de l’arrêt attaqué.
18 Voir point 57 de l’arrêt attaqué.
19 Voir point 59 de l’arrêt attaqué.
20 Règlement du Parlement européen et du Conseil du 25 octobre 2012 relatif aux règles financières applicables au budget général de l’Union et abrogeant le règlement (CE, Euratom) no 1605/2002 du Conseil (JO 2012, L 298, p. 1).
21 Règlement du Parlement européen et du Conseil du 28 octobre 2015 (JO 2015, L 286, p. 1). Sur la qualification juridique de l’exclusion en tant que sanction, voir points 75 à 85 des présentes conclusions.
22 Voir articles 105 bis et 106 du règlement no 966/2012, tel que modifié par le règlement 2015/1929.
23 Je note toutefois que l’article 231, paragraphe 2, du règlement financier de 2018 est libellé ainsi : « Des sanctions administratives et financières d’un caractère effectif, proportionné et dissuasif peuvent être appliquées par l’ordonnateur compétent, conformément aux articles 136 et 137 du présent règlement [...] ».
24 Arrêt du 26 janvier 2023 (C‑682/21, ci-après l’« arrêt HSC Baltic », EU:C:2023:48).
25 Voir points 64 à 71 de l’arrêt attaqué.
26 Arrêt du 30 mai 2024 (C-130/23 P, ci-après l’« arrêt Vialto », EU:C:2024:439, point 31).
27 Voir points 75 à 77 de l’arrêt attaqué.
28 Pour une analyse de la marge d’appréciation des États membres vis-à-vis notamment des causes facultatives d’exclusion, voir Coutron, L., « L’étendue du pouvoir d’exclusion d’une candidature dans la jurisprudence récente de la Cour de justice de l’Union européenne », dans L’exclusion de la procédure de passation de la commande publique. L’examen des candidatures et des offres, Bouhier, V., (dir.), collection « Colloques & Essais », Institut francophone pour la justice et la démocratie, t. 166, 2023, p. 79 à 117.
29 L’article 57, paragraphe 4, sous g), de la directive 2014/24 prévoit en effet l’exclusion en cas de constat de « défaillances importantes ou persistantes de l’opérateur économique [...] lors de l’exécution d’une obligation essentielle qui lui incombait dans le cadre d’un marché public antérieur ». L’article 136, paragraphe 1, sous e), du règlement financier de 2018 évoque les manquements graves aux obligations essentielles dans l’exécution d’un engagement juridique antérieur.
30 Le considérant 96 du règlement financier de 2018 prévoit que « [l]es règles de passation de marchés et les principes applicables aux marchés publics attribués par les institutions de l’Union pour leur propre compte devraient se fonder sur les règles énoncées dans [...] la directive [2014/24] ». De même, s’agissant plus particulièrement des exclusions, le considérant 77 de ce règlement prévoit que « [l]a durée d’une exclusion devrait être limitée dans le temps, comme c’est le cas en vertu de la directive [2014/24], et devrait respecter le principe de proportionnalité », ce qui montre que l’exigence de cohérence du législateur vaut pour les mesures d’exclusion. Voir, également, considérant 105 dudit règlement qui indique notamment que, « [c]onformément à la directive [2014/24], il devrait être possible de vérifier si un opérateur économique est exclu, d’appliquer les critères de sélection et d’attribution ainsi que de vérifier la conformité avec les documents de marché, dans n’importe quel ordre ».
31 Voir, en ce sens, conclusions de l’avocat général Jääskinen dans l’affaire Commission/Royaume-Uni (C‑582/08, EU:C:2010:286, point 44). Voir, également, en droit de la consommation, arrêt du 8 mai 2025, Pielatak (C‑410/23, EU:C:2025:325, point 38).
32 Arrêt HSC Baltic (points 46 et 47). Voir, également, arrêt du 13 décembre 2012, Forposta et ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801, point 31).
33 Voir point 68 de l’arrêt attaqué. Mise en italique par mes soins.
34 L’article 136, paragraphe 3, du règlement financier de 2018 prévoit que « [t]oute décision d’exclusion de l’ordonnateur compétent [...] est établie dans le respect du principe de proportionnalité [...] ». Voir, également, considérant 71 de ce règlement qui indique que, « [l]orsqu’il prend une décision concernant l’exclusion d’une personne ou d’une entité ou l’imposition d’une sanction financière à une personne ou à une entité et concernant la publication des informations correspondantes, l’ordonnateur compétent devrait veiller au respect du principe de proportionnalité [...] ».
35 Voir, notamment, par analogie, arrêt du 21 décembre 2023, Infraestruturas de Portugal et Futrifer Indústrias Ferroviárias (C‑66/22, EU:C:2023:1016, points 77 à 83).
36 Pour autant que la Commission soutient que, contrairement à ce que le Tribunal a jugé, l’ordonnateur compétent n’a pas adopté la décision d’exclusion de TP sur la base d’une présomption légale de responsabilité mais qu’il s’est fondé sur des conclusions factuelles pouvant être tirées des décisions arbitrales, j’estime que cette argumentation relève du second moyen, non examiné dans le cadre des présentes conclusions.
37 Arrêt HSC Baltic (points 48 et 49). Mise en italique par mes soins.
38 Voir arrêt du 7 septembre 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C‑927/19, ci-après l’« arrêt Klaipėdos », EU:C:2021:700, point 158).
39 Voir arrêt Klaipėdos (points 156 et 157). Voir, également, arrêt du 26 septembre 2024, Luxone et Sofein (C‑403/23 et C‑404/23, EU:C:2024:805, points 65 et 66), concernant l’exclusion frappant « l’ensemble d’un groupement d’opérateurs économiques non pas pour un manquement imputable à l’ensemble de ses membres, mais pour un manquement qui a été commis par un ou plusieurs d’entre eux seulement et sans que le chef de file de ce groupement ait disposé d’un quelconque pouvoir de contrôle vis-à-vis du ou des opérateur(s) économique(s) avec le(s)quel(s) il entendait constituer un tel groupement ».
40 Sur les mesures correctrices (self-cleaning) dans le cadre de la directive 2014/24, voir, notamment, van Garsse, S., et de Mars, S., « Exclusion and Self-Cleaning in the 2014 Public Sector Directive », dans EU Directive 2014/24 on public procurement : a new turn for competition in public markets ?, Marique, Y. et Wauters, K., (éds.), Larcier, Bruxelles, 2016, p. 121 à 138. Voir, aussi, Hjelmeng, E., et Søreide, T., « Debarment in public procurement : rationales and realization », dans Integrity and Efficiency in Sustainable Public Contracts, Racca, G. M. et Yukins, C., (éds.), Bruylant, Bruxelles, 2014, p. 215 à 232.
41 Voir, par analogie, en matière de mesures correctrices, arrêts du 11 juin 2020, Vert Marine (C‑472/19, EU:C:2020:468, points 16 et 17), et du 14 janvier 2021, RTS infra et Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel (C‑387/19, EU:C:2021:13, points 26 à 28). Voir, également, arrêt Klaipėdos (point 153 et jurisprudence citée).
42 Je renvoie aux points 72 et 73 de l’arrêt attaqué.
43 Voir, en ce sens, arrêts du 18 novembre 1987, Maizena e.a. (137/85, EU:C:1987:493, point 13), et du 27 octobre 1992, Allemagne/Commission (C‑240/90, EU:C:1992:408, point 25), dans lesquels étaient en cause respectivement des sanctions édictées par des réglementations de politique agricole commune telles que la perte d’une caution, infligée de manière forfaitaire et en dehors de toute faute éventuellement imputable à l’opérateur économique concerné, et l’exclusion temporaire d’un opérateur économique du bénéfice d’un régime d’aides au revenu agricole. La Cour a conclu que de telles sanctions n’avaient pas un caractère pénal.
44 L’exclusion émane d’un organe administratif (l’ordonnateur compétent), après recommandation d’une instance elle-même administrative. Voir, à cet égard, Potteau, A., « Chronique Finances publiques de l’UE – Les bases de négociation du cadre financier pluriannuel post-Brexit (2021-2027) », RTDEur., no 2, 2019, p. 527 à 536.
45 Voir Moderne, F., « Le pouvoir de sanction administrative au confluent du droit interne et des droits européens », RFDA, no 1, 1997, p. 1 à 26 ; Degoffe, M., « L’ambiguïté de la sanction administrative », AJDA, no HS, 2001 p. 27 à 33 ; Hardy, G., « Chapitre 2. – Sanction administrative », dans Un droit « administratif » européen, Feilhès, L., (dir.), 1re éd., Bruylant, Bruxelles, 2022, p. 51 à 65, spéc. p. 53, no 97 ; de Moor-van Vugt, A., « Administrative Sanctions in EU Law », dans Administrative Sanctions in the European Union, Jansen, O., (éd.), Larcier, Bruxelles, 2013, p. 607 à 639 (voir, à propos de ce livre, Hofmann, H. C. H., « Book Review: Administrative Sanctions in the European Union », Common Market Law Review, vol. 52, no 5, 2015, p. 1420 à 1421) ; Jansen, O., « Chapitre II. Pouvoirs de contrôle et de sanction de la mise en œuvre du droit de l’Union », dans Traité de droit administratif européen, Auby, J.-B. et Dutheil de la Rochère, J., (dir.), Bruylant, Bruxelles, 2022, 3e éd., p. 753 à 797, spéc. p. 761.
46 On peut songer ici notamment au droit de la concurrence, à la protection des intérêts financiers, au droit bancaire, au transport ou à la politique agricole commune.
47 Voir Caeiro, P., « The influence of the EU on the “blurring” between administrative and criminal law », Do labels still matter ? Blurring boundaries between administrative and criminal law. The influence of the EU, Galli, F. et Weyembergh, A., (éds.), Éditions de l’Université Libre de Bruxelles, Bruxelles, 2014, p. 171 à 190 ; Weyembergh, A., et Joncheray, N., « Punitive Administrative Sanctions and Procedural Safeguards: A Blurred Picture That Needs to Be Addressed », New Journal of European Criminal Law, vol. 7, no 2, 2016, p. 190 à 209 ; Hardy, G., « Chapitre 2. – Sanction administrative », op. cit., p. 51 à 65 ; Kärner, M., « Procedural Rights in the Outskirts of Criminal Law: European Union Administrative Fines », Human Rights Law Review, no 4, 2022, p. 1 à 24.
48 CE:ECHR:1976:0608JUD000510071, § 82. À savoir, premièrement, la qualification juridique de l’infraction en droit interne (ici en droit de l’Union, lequel doit en l’occurrence être assimilé au « droit interne » au sens de la jurisprudence de la Cour EDH) ; deuxièmement, la nature même de l’infraction et, troisièmement, le degré de sévérité de la sanction que risque de subir l’intéressé.
49 Voir arrêt du 5 juin 2012, Bonda (C‑489/10, EU:C:2012:319, points 37 et suiv.), dans lequel n’a pas été qualifiée de sanction pénale une mesure excluant un agriculteur du bénéfice de l’aide pour l’année au titre de laquelle il avait présenté une fausse déclaration de la superficie admissible.
50 Voir, par analogie, en matière de régime d’aide en matière agricole, arrêt du 11 juillet 2002, Käserei Champignon Hofmeister (C‑210/00, EU:C:2002:440, point 41 et jurisprudence citée).
51 Voir intitulé de l’article 135 du règlement financier de 2018.
52 Voir, également, par analogie, arrêt du 5 juin 2012, Bonda (C‑489/10, EU:C:2012:319, points 37 et suiv.).
54 Voir point 72 de l’arrêt attaqué.
55 Voir points 59 et 71 des présentes conclusions.