Conclusions de l'avocat général M. J. Richard de la Tour, présentées le 18 juin 2026.###

Édition provisoire

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. JEAN RICHARD DE LA TOUR

présentées le 18 juin 2026 (1)

Affaire C‑241/25

Société Générale SA

contre

Skatteverket

[demande de décision préjudicielle formée par le Högsta förvaltningsdomstolen (Cour suprême administrative, Suède)]

« Renvoi préjudiciel – Législation fiscale – Imposition des dividendes – Article 63 TFUE – Libre circulation des capitaux – Retenue à la source sur des dividendes d’origine nationale perçus par des sociétés non-résidentes – Bénéficiaire non-résident déficitaire – Situation objectivement comparable – Exigence de calcul du résultat selon les règles de l’État source »

I. Introduction

1. Par la présente demande de décision préjudicielle, la Cour est invitée à se prononcer sur la difficulté suivante qui a été relevée par les praticiens et la doctrine dès le prononcé de l’arrêt du 22 novembre 2018, Sofina e.a. (2), confirmé par l’arrêt du 19 décembre 2024, Credit Suisse Securities (Europe) (3) : comment calculer le déficit allégué par une société non-résidente bénéficiaire de dividendes et souhaitant être traitée comme les sociétés résidentes déficitaires dans l’État membre source des dividendes (4) ? Ce calcul doit-il avoir lieu selon les règles de l’État source ou selon celles de l’État membre de résidence de la société non-résidente (5) ?

2. En effet, la Cour a jugé que l’article 63 TFUE s’opposait aux législations, en cause dans les affaires ayant donné lieu à ces deux arrêts, en vertu desquelles l’imposition des dividendes perçus dans un État source par des sociétés non-résidentes déficitaires faisait l’objet de retenues à la source ayant le caractère d’une imposition immédiate et définitive, alors que les dividendes perçus par les sociétés résidentes déficitaires bénéficiaient soit d’un report d’imposition jusqu’au retour à une situation bénéficiaire (affaire ayant donné lieu à l’arrêt Sofina), soit d’un remboursement total si le résultat de l’exercice fiscal était déficitaire (affaire ayant donné lieu à l’arrêt Credit Suisse Securities), constituant, dans les deux cas, un avantage de trésorerie, voire une exonération totale en cas de cessation d’activités avant qu’un résultat positif ne soit de nouveau atteint.

3. Dans la présente affaire, le Högsta förvaltningsdomstolen (Cour suprême administrative, Suède) se demande si le fait d’exiger un recalcul du déficit selon les règles de l’État source pour qu’une société non-résidente bénéficiaire des dividendes en situation déficitaire bénéficie du même traitement qu’une société résidente déficitaire est contraire à la libre circulation des capitaux prévue à l’article 63 TFUE. Je proposerai à la Cour de répondre que tel est le cas.

II. Le cadre juridique

A. Le droit international

4. L’article 10 de la convention entre le gouvernement de la République française et le gouvernement du Royaume de Suède en vue d’éviter les doubles impositions et de prévenir l’évasion fiscale en matière d’impôts sur le revenu et sur la fortune (6) stipule :

« 1. Les dividendes payés par une société qui est un résident d’un État contractant à un résident de l’autre État contractant sont imposables dans cet autre État.

2. Ces dividendes sont aussi imposables dans l’État contractant dont la société qui paie les dividendes est un résident, et selon la législation de cet État, mais si la personne qui reçoit les dividendes en est le bénéficiaire effectif, l’impôt ainsi établi ne peut excéder 15 [%] du montant brut des dividendes. [...]

[...] »

B. Le droit suédois

1. Les dispositions régissant l’impôt sur les dividendes

5. Les dispositions régissant l’impôt sur les dividendes figurent dans la kupongskattelagen (loi relative à l’impôt sur les dividendes) (7), du 20 novembre 1970, dans sa version applicable au litige au principal.

6. Conformément à l’article 1^er, premier alinéa, de cette loi, l’impôt sur les dividendes doit être acquitté au profit de l’État pour toute distribution de dividendes d’actions de sociétés anonymes suédoises.

7. Selon l’article 4, premier alinéa, de ladite loi, sont redevables de l’impôt les personnes morales étrangères qui ont droit à des dividendes si les dividendes versés ne se rapportent pas aux revenus d’une activité économique ou commerciale exercée par l’intermédiaire d’un établissement stable exploité en Suède.

8. L’article 5 de la loi relative à l’impôt sur les dividendes dispose que l’impôt sur les dividendes est perçu au taux de 30 % des dividendes distribués. Toutefois, en vertu de l’article 27 de cette loi, il existe un droit à remboursement dans certaines situations. Il ressort du premier alinéa de cet article que, si l’impôt sur les dividendes a été perçu au-delà du montant dû conformément à une convention visant à éviter la double imposition, le bénéficiaire a droit au remboursement des sommes retenues en excès.

9. Les articles 28 à 28n de ladite loi, qui sont entrés en vigueur le 1^er janvier 2020 (8), prévoient un report du paiement de l’impôt sur les dividendes dans certains cas. Ces règles permettent à une personne morale étrangère établie dans l’Union européenne d’obtenir, sur demande, un délai de paiement pour s’acquitter de l’impôt sur les dividendes. En substance, le report sera accordé tant que la personne morale étrangère enregistre un déficit, calculé suivant les règles du droit fiscal suédois. Si la société qui demande un report fait partie d’un groupe d’entreprises faisant l’objet d’une imposition consolidée sur le revenu dans son État d’établissement, l’étendue du report sera calculée en tenant compte de toutes les entreprises appartenant au groupe.

2. Les dispositions régissant l’impôt sur le revenu

10. Le chapitre 6, articles 3 et 4, de l’inkomstskattelagen (loi relative à l’impôt sur le revenu) (9), du 16 décembre 1999, dans sa version applicable au litige au principal, dispose, à titre de règle générale, que les personnes morales suédoises sont assujetties à l’impôt sur le revenu sur tous leurs revenus en Suède et à l’étranger.

11. En vertu du chapitre 16, article 1^er, premier alinéa, de cette loi, elles peuvent en principe déduire, à titre de frais, les dépenses encourues pour acquérir et conserver des revenus.

12. La loi relative à l’impôt sur le revenu ne contient pas de règles d’imposition consolidée. Les entreprises d’un groupe peuvent cependant, si certaines conditions sont remplies, parvenir à un équilibrage des résultats au sein du groupe en procédant à des transferts intragroupe en application du chapitre 35 de cette loi.

13. Il ressort du chapitre 35, article 1^er, premier alinéa, de ladite loi que le transfert est déductible par l’auteur du transfert et imposable dans le chef de son bénéficiaire.

III. Les faits du litige au principal et les questions préjudicielles

14. Société Générale SA (ci-après la « SG ») est une société française ayant sa résidence fiscale en France et faisant partie d’un groupe fiscal soumis à une imposition consolidée en France.

15. Au cours de l’année 2012, une retenue à la source a été effectuée sur les dividendes reçus de sociétés suédoises par la SG, au titre de l’impôt suédois sur les dividendes. L’administration fiscale suédoise a rejeté la demande de remboursement de l’impôt retenu de la SG, fondée sur la restriction à la libre circulation des capitaux causée par cette retenue, alors que sa situation était déficitaire et qu’une société suédoise déficitaire n’aurait pas été imposée sur ces dividendes.

16. Saisis du recours de la SG, tant le Förvaltningsrätten i Falun (tribunal administratif siégeant à Falun, Suède) que le Kammarrätten i Sundsvall (cour d’appel administrative de Sundsvall, Suède) ont rejeté les prétentions de la SG aux motifs que les formulaires de déclarations fiscales français de la SG et du groupe auquel elle appartient ne permettent pas de juger avec une certitude suffisante si elle était déficitaire au cours de l’année en cause, ce que seul un calcul détaillé du résultat de la SG et de son groupe suivant la législation suédoise aurait permis.

17. En l’état de la procédure, le pourvoi en cassation de la SG a été autorisé sur le point de savoir si une personne morale étrangère se trouve dans une situation objectivement comparable à celle d’une personne morale suédoise qui a enregistré des pertes au sens de l’imposition sur le revenu pour se prononcer sur la conformité au traité FUE d’une retenue d’impôt sur les dividendes.

18. Le Högsta förvaltningsdomstolen (Cour suprême administrative) s’interroge sur la possibilité pour un État source d’exiger d’une société non-résidente, qui demande le remboursement d’un impôt sur les dividendes retenu à la source au motif qu’elle est déficitaire, la preuve qu’elle est également déficitaire en calculant son résultat selon les règles fiscales de l’État source. Le cas échéant, la juridiction de renvoi estime que la question suivante porte sur la prise en compte du résultat de l’ensemble du groupe fiscal pour apprécier le caractère déficitaire de la société, alors que l’État source ne prévoit pas d’imposition consolidée, mais seulement des règles de transferts intragroupe qui, dans certaines conditions, permettent de procéder à un équilibrage des résultats au sein du groupe.

19. Dans ces conditions, le Högsta förvaltningsdomstolen (Cour suprême administrative) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes :

« 1) Est-il compatible avec l’article 63 TFUE qu’un État source exige qu’une société étrangère qui est imposée sur des dividendes par voie de retenue à la source et qui fait valoir qu’elle se trouve dans une situation objectivement comparable à celle d’une société déficitaire nationale, en apporte la preuve en recalculant son résultat imposable conformément aux règles appliquées par l’État source pour imposer les sociétés nationales sur le revenu ?

2) Lorsque la société étrangère fait l’objet d’une imposition consolidée, est-il compatible avec l’article 63 TFUE que l’État source exige que le résultat du groupe fiscal dans son ensemble soit pris en compte aux fins de déterminer si la société se trouve dans une situation objectivement comparable à celle d’une société déficitaire nationale ?

3) Le fait que la législation de l’État source ne prévoie pas d’imposition consolidée, mais contienne des règles en matière de transferts intragroupe qui permettent, dans certaines conditions, de procéder à un équilibrage des résultats au sein du groupe, a-t-il une incidence sur la réponse à la [deuxième question] ? »

20. La République fédérale d’Allemagne a sollicité, sur le fondement de l’article 16, troisième alinéa, du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, l’examen de ces questions par la Cour réunie en grande chambre.

21. La SG, le Skatteverket (administration fiscale, Suède), les gouvernements suédois et allemand ainsi que la Commission européenne ont déposé des observations écrites. Ces parties et le gouvernement espagnol ont présenté leurs observations orales lors de l’audience qui s’est tenue le 10 février 2026.

IV. Analyse

22. Par ses questions, que je propose de traiter ensemble, la juridiction de renvoi invite la Cour à préciser sa jurisprudence résultant des arrêts Sofina et Credit Suisse Securities. Elle se demande s’il est possible pour l’État source des dividendes versés à une société ayant son siège établi dans un autre État membre et faisant partie d’un groupe fiscalement intégré dans cet État de résidence d’imposer que le résultat déficitaire allégué par cette société soit prouvé par un calcul selon ses propres règles fiscales afin d’établir que la société non-résidente se trouve dans une situation comparable à celle d’une société résidente déficitaire et ainsi bénéficier de la possibilité d’un report d’imposition. En outre, elle s’interroge sur le point de savoir si, pour déterminer si la situation fiscale d’une société non-résidente est comparable à celle d’une société résidente déficitaire, doit être pris en compte le résultat du groupe fiscal auquel elle appartient ou seulement son résultat quand l’État source n’a pas de règles de consolidation fiscale, mais uniquement des règles relatives aux transferts intragroupe qui permettent, dans certaines conditions, de rééquilibrer les résultats au sein du groupe.

A. Les enseignements des arrêts Sofina et Credit Suisse Securities

23. Dans l’arrêt Sofina, la Cour s’est prononcée sur des faits et une législation très proches de ceux de l’espèce, à savoir le refus de l’administration fiscale de rembourser la retenue à la source réalisée sur les dividendes perçus par une société non-résidente déficitaire, alors qu’une société résidente n’est imposée sur l’année en cours que si elle est bénéficiaire.

24. En premier lieu, la Cour a estimé que la réglementation en cause était susceptible de procurer un avantage aux sociétés résidentes en situation déficitaire (un avantage de trésorerie, voire une exonération en cas de cessation d’activité), alors que les sociétés non-résidentes subissaient une imposition immédiate et définitive indépendamment de leur résultat (10).

25. En second lieu, elle a examiné l’existence d’une justification à la restriction à la libre circulation des capitaux constatée.

26. Pour cela, elle a, d’abord, écarté la justification tirée de la comparabilité objective des situations (11) invoquée par les gouvernements belge, allemand, français et du Royaume-Uni se fondant sur l’arrêt du 22 décembre 2008, Truck Center (12). Ces gouvernements estimaient que des modalités de perception de l’impôt différentes en fonction du lieu du siège de la société bénéficiaire des dividendes étaient justifiées par une différence de situation objective (13). Après avoir rappelé que cet arrêt avait admis une différence de traitement résultant de l’application de techniques d’imposition différentes en fonction du lieu de résidence, la Cour a rappelé que, dans ledit arrêt, elle avait jugé que, en tout état de cause, les revenus en cause avaient été soumis à imposition qu’ils aient été perçus par une société résidente ou une société non-résidente (14). Puis, elle a considéré que, la réglementation en cause dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Sofina offrant un avantage fiscal substantiel aux sociétés résidentes déficitaires, il ne pouvait être allégué que la différence de traitement se limitait aux modalités de perception de l’impôt (15).

27. Ensuite, la Cour a rejeté la justification tirée de la répartition équilibrée du pouvoir d’imposition entre les États membres au motif que, si le régime applicable aux sociétés résidentes déficitaires était également appliqué aux sociétés non-résidentes, le risque de pertes fiscales serait le même pour les deux types de sociétés si elles ne redevenaient pas bénéficiaires avant la cessation de leur activité et que, en l’espèce, le gouvernement avait consenti à une telle perte pour les sociétés résidentes (16).

28. Enfin, la Cour n’a pas admis non plus la justification tirée de l’efficacité du recouvrement de l’impôt, car le report de l’imposition en cas d’exercice déficitaire n’aurait vocation à s’appliquer qu’à un nombre restreint de sociétés non-résidentes, que ces dernières devraient apporter les éléments pertinents aux autorités fiscales de l’État source aux fins de constat de la réunion des conditions légales, et que ces autorités fiscales pourraient bénéficier des mécanismes d’assistance mutuelle afin de contrôler la véracité de ces éléments. La Cour en a déduit que la restriction à la libre circulation des capitaux résultant de la réglementation nationale en cause allait au-delà de ce qui est nécessaire à la réalisation de l’objectif de garantir le recouvrement de l’impôt (17). Dès lors, le simple report de l’imposition des dividendes accordé également aux sociétés non-résidentes déficitaires serait suffisant pour atteindre les objectifs poursuivis tout en éliminant les restrictions à la libre circulation des capitaux (18).

29. Dans l’arrêt Credit Suisse Securities, la Cour a repris ce raisonnement, en l’appliquant à une hypothèse de refus de remboursement de la retenue à la source sur les dividendes versés à une société non-résidente, alors qu’une société résidente déficitaire peut obtenir le remboursement d’une telle retenue à la source. La Cour a précisé deux points. En premier lieu, la Cour a rejeté les arguments de la Diputación Foral de Bizkaia (conseil foral de Biscaye, Espagne) ainsi que des gouvernements allemand et espagnol relatifs à la non-comparabilité objective des situations résultant du principe de territorialité et fondés sur les arrêts du 15 mai 1997, Futura Participations et Singer (19), du 15 février 2007, Centro Equestre da Lezíria Grande (20), ainsi que du 17 septembre 2015, Miljoen e.a. (21), antérieurs à l’arrêt Sofina (22). Pour ce faire, elle a rappelé que l’arrêt Sofina avait déjà écarté cet argument sur la base d’une jurisprudence constante résultant notamment de l’arrêt du 17 septembre 2015, Miljoen e.a. (23). En second lieu, la Cour a analysé la justification tirée de la répartition équilibrée du pouvoir d’imposition entre les États membres et de la prévention du risque de double emploi des pertes (24). À cet égard, la Cour a rappelé que la prévention de double emploi des pertes constituait un objectif légitime pouvant justifier une restriction aux libertés fondamentales (25) et que les sociétés non-résidentes devaient apporter les éléments pertinents permettant aux autorités fiscales de l’État source de constater la réunion des conditions prévues pour bénéficier d’un report d’imposition (26).

B. Les critiques et les interrogations soulevées par cette jurisprudence

30. En premier lieu, le gouvernement allemand, soutenu lors de l’audience par le gouvernement espagnol, estime que ce n’est pas tant la question de la preuve des pertes à prendre en considération pour calculer le montant du remboursement à effectuer sur celui retenu à la source que celle du principe de la prise en compte des pertes, subies en dehors de l’État source, qui est en cause.

31. Ce gouvernement ne conteste pas l’inégalité de traitement au regard de la libre circulation des capitaux engendrée par la législation suédoise, qui ne permet pas le report de l’imposition en cas de situation déficitaire d’une société non-résidente, mais il conteste la comparabilité objective des situations en se fondant sur des arrêts, notamment de grande chambre, qui ne peuvent être remis en cause par les arrêts Sofina et Credit Suisse Securities.

32. Ainsi, le gouvernement allemand rappelle que le principe de territorialité fiscale a été reconnu notamment par deux arrêts de grande chambre (27). Il en découle qu’un régime fiscal selon lequel, pour le calcul de l’assiette de l’impôt des contribuables non-résidents dans un État membre donné, seuls les bénéfices et les pertes qui proviennent de leurs activités dans cet État sont pris en compte, est conforme à ce principe. Ce gouvernement ajoute que, selon cette jurisprudence, les contribuables résidents et non-résidents ne sont dans une situation comparable qu’en ce qui concerne les frais ayant un lien économique direct avec les revenus imposables dans l’État où l’activité est exercée (28). Ces critiques à l’égard des arrêts Sofina et Credit Suisse Securities sont formulées également par une partie des praticiens (29).

33. Parmi ces derniers, certains ont évoqué le risque de fraude ainsi que la question de la portée géographique et fiscale de la jurisprudence issue de l’arrêt Sofina. D’autres ont évoqué les velléités de praticiens de restreindre le champ de cette jurisprudence en exigeant que la société non-résidente déficitaire calcule ce déficit selon les règles de l’État source, ce qui est le cas de la législation suédoise, à la différence, par exemple, de la législation française qui était en cause dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Sofina (30). Pour terminer, certains se sont inquiétés de la limite apportée par les conventions fiscales bilatérales qui permettent aux États source de n’imposer que les dividendes et non la totalité des revenus de la société non-résidente redevenue bénéficiaire (31).

C. Des critiques et des problèmes pratiques surmontables

34. Je considère que chacune de ces critiques ou difficultés pratiques peut être surmontée.

35. En premier lieu, je relève que les arrêts sur lesquels le gouvernement allemand fonde son argumentation relative au respect du principe de territorialité fiscale ne concernent que des situations dans lesquelles il existe une vraie activité économique sur le territoire de l’État source (succursale ou filiale d’une société non-résidente, ou encore prestations de services). En conséquence, cette jurisprudence ne serait pas applicable lorsque, comme en l’espèce, il n’existe pas d’activité économique dans l’État source et que les revenus sont donc « passifs ». Cependant, dans l’arrêt du 17 septembre 2015, Miljoen e.a. (32), les faits portaient sur l’imposition de dividendes versés à des sociétés non-résidentes et la Cour a jugé que ne pouvaient être déduits de l’assiette de l’impôt dû dans l’État source que les frais professionnels directement liés à une activité ayant généré des revenus imposables dans un État membre, les résidents et les non‑résidents de ce dernier étant placés dans une situation comparable, de sorte qu’une réglementation dudit État qui refuse aux non‑résidents, en matière d’imposition, la déduction de telles dépenses, accordée en revanche aux résidents, risque de jouer principalement au détriment des ressortissants d’autres États membres et comporte ainsi une discrimination indirecte selon la nationalité (33). Néanmoins, il était question dans toutes les affaires ayant donné lieu à ces arrêts de la fixation de l’assiette de l’impôt et non de la date de paiement ou de remboursement de celui-ci, comme dans les affaires ayant donné lieu aux arrêts Sofina et Credit Suisse Securities. Par conséquent, ces arrêts ne sont pas contraires à la jurisprudence évoquée par le gouvernement allemand. Ils s’inscrivent, en outre, dans une jurisprudence constante qui a jugé que, à partir du moment où un État membre, de manière unilatérale ou par voie conventionnelle, assujettit à l’impôt sur le revenu non seulement les actionnaires résidents, mais également les actionnaires non-résidents, pour les dividendes qu’ils perçoivent d’une société résidente, la situation de ces actionnaires non-résidents se rapproche de celle des actionnaires résidents (34). Dès lors, la question de la comparabilité intervient au stade de la justification de la restriction à la libre circulation des capitaux.

36. L’avocat général Mengozzi a très bien résumé la difficulté au cœur de l’argumentation du gouvernement allemand sur la comparabilité. En effet, dans une affaire où était en cause une restriction à la libre circulation des travailleurs du fait d’une règle fiscale, il a indiqué qu’« une discrimination consistant dans l’application de règles différentes à des situations comparables [...], il paraît à tout le moins malaisé, aux fins de l’examen de la comparabilité objective des situations, d’utiliser comme critère d’appréciation les règles nationales et/ou conventionnelles à l’origine de la différence de traitement dont la Cour est précisément appelée à vérifier l’éventuel caractère discriminatoire », évoquant ainsi un raisonnement circulaire (35). La Cour a repris cette analyse pour écarter l’argument du gouvernement allemand, dans une situation inverse à celle en cause dans la présente affaire, en acceptant la comparabilité de la situation d’une société détenant des participations dans une société résidente et celle d’une société détenant des participations dans une société non-résidente. Elle a jugé que « [l]’application de régimes fiscaux différents à une société résidente selon qu’elle détient des participations dans des sociétés résidentes ou non-résidentes ne saurait constituer un critère valable pour apprécier la comparabilité objective des situations et, par conséquent, pour établir une différence objective entre celles-ci. En effet, l’application de régimes fiscaux différents est précisément à l’origine de la différence de traitement dont il convient d’apprécier si elle est justifiée ou non » (36).

37. En deuxième lieu, concernant le risque de fraude, il suffit de rappeler, d’une part, l’existence en droit de l’Union d’un principe général de droit selon lequel les justiciables ne sauraient frauduleusement ou abusivement se prévaloir des normes du droit de l’Union (37), notamment en matière fiscale (38). D’autre part, la directive (UE) 2016/1164 (39) contient, à son article 6, une clause anti-abus générale. En outre, concrètement, le risque de fraude et d’évasion fiscale est beaucoup plus limité dans l’hypothèse de faible participation au capital d’une société.

38. En troisième lieu, concernant le mode de calcul de la situation déficitaire de la société non-résidente bénéficiaire des dividendes à prendre en compte pour lui faire bénéficier de la même règle que les sociétés résidentes, à savoir la possibilité de ne pas payer l’impôt sur les dividendes en cas de situation déficitaire (40), il convient d’envisager la question sous l’angle de la charge administrative pour la société non-résidente dont la proportionnalité doit être évaluée et non sous celui de la comparabilité. Or, tout en jugeant qu’il appartient aux sociétés non-résidentes d’apporter des éléments pertinents permettant aux autorités fiscales de l’État source de constater que les conditions légales pour obtenir un report d’imposition sont remplies (41), la Cour a borné cette obligation de preuve par le respect des principes de proportionnalité et d’effet utile. Ainsi, a-t-elle estimé notamment que :

– la preuve du montant des pertes dont un contribuable demandait le report peut ne pas être limitée à la preuve exigée par la législation de l’État source (42) ;

– une réglementation d’un État membre qui empêcherait de manière absolue un contribuable de fournir des éléments de preuve répondant à d’autres critères que ceux prévus par sa réglementation irait au-delà de ce qui est nécessaire afin de garantir l’efficacité des contrôles fiscaux et un recouvrement efficace de l’impôt (43), et

– les justificatifs requis devraient permettre aux autorités fiscales de l’État membre d’imposition de vérifier, de façon claire et précise, si les conditions d’obtention d’un avantage fiscal sont réunies, mais ils ne devraient pas revêtir une forme particulière, l’appréciation ne devant pas être effectuée de manière trop formaliste (44).

39. En quatrième lieu, les questions relatives à la portée géographique et fiscale de la jurisprudence issue de l’arrêt Sofina dépassent le cadre de l’examen des questions posées par la juridiction de renvoi, qui portent uniquement sur la fiscalité des dividendes perçus par une société non-résidente d’une société au sein de laquelle elle n’a qu’une fonction d’investisseur. Je considère que cette portée doit être envisagée non pas selon des critères géographiques ou fiscaux, mais dans le sillage des libertés d’établissement ou de circulation. Toutefois, je relève que le gouvernement allemand souhaite que soit rediscutée la jurisprudence issue de l’arrêt du 13 décembre 2005, Marks & Spencer (45) sur la prise en compte des pertes dans l’État source dans un contexte de sociétés mères – filiales dans d’autres affaires dont est saisie la Cour (46).

40. En cinquième lieu, certains auteurs (47) ont estimé que les conventions de prévention de la double imposition pouvaient constituer une limite au recouvrement de l’impôt dans le temps. En effet, en vertu des conventions fiscales bilatérales, les États source ne sont habilités à imposer que les dividendes distribués, et non les bénéfices des sociétés non-résidentes provenant d’autres activités. Mais il appartiendra aux États source de distinguer par la suite le recouvrement de l’impôt initial d’une nouvelle imposition.

D. La confirmation de la jurisprudence issue des arrêts Sofina et Credit Suisse Securities

41. Il résulte de ce qui précède que la question de la comparabilité doit être envisagée après l’examen de l’existence d’une restriction à la libre circulation des capitaux et que, en conséquence, les deuxième et troisième questions seront traitées dans ce cadre. Ainsi, la Cour a l’occasion de confirmer la jurisprudence issue des arrêts Sofina et Credit Suisse Securities.

42. En premier lieu, en ce qui concerne l’existence d’une restriction à la libre circulation des capitaux, les mesures interdites par l’article 63, paragraphe 1, TFUE, en tant que restrictions aux mouvements de capitaux, comprennent celles qui sont de nature à dissuader les non-résidents de faire des investissements dans un État membre ou à dissuader les résidents de cet État membre d’en faire dans d’autres États (48). Ainsi, un traitement désavantageux par un État membre des dividendes versés à des sociétés non-résidentes, par rapport au traitement réservé aux dividendes versés à des sociétés résidentes, est susceptible de dissuader les sociétés établies dans un État autre que ce premier État membre de procéder à des investissements dans ledit premier État membre et constitue, par conséquent, une restriction à la libre circulation des capitaux prohibée, en principe, par l’article 63 TFUE (49). La Cour a jugé, dans l’arrêt Sofina, que tel était le cas lorsqu’une société résidente bénéficiaire de dividendes n’était pas imposée sur ces dividendes pour l’année où elle était déficitaire, alors que les dividendes perçus par une société non-résidente déficitaire faisaient l’objet d’une imposition définitive et automatique au moyen d’une retenue à la source. Elle a ajouté qu’une telle réglementation est susceptible de procurer un avantage aux sociétés résidentes en situation déficitaire, dès lors qu’il en résulte à tout le moins un avantage de trésorerie, voire une exonération, alors que les sociétés non-résidentes subissent une imposition immédiate et définitive indépendamment de leur résultat (50). Elle a précisé, dans l’arrêt ACC Silicones, que cette restriction pouvait également exister lorsque la possibilité du remboursement de l’impôt retenu à la source sur les dividendes versés à des sociétés non-résidentes établies dans d’autres États membres était accompagnée de conditions supplémentaires par rapport à celles prévues pour le remboursement de la retenue à la source frappant les dividendes versés à des sociétés résidentes, ce qui rendait plus difficile l’exercice du droit au remboursement pour les sociétés non-résidentes (51).

43. La restriction à la libre circulation des capitaux n’est contestée par aucune des parties en l’espèce. Elle est constituée non seulement par le fait que, à la date des faits, aucune possibilité de report de l’imposition n’était offerte aux sociétés non-résidentes déficitaires, mais elle résulte également de la législation prise pour tenir compte de la jurisprudence Sofina et applicable à compter du 1^er janvier 2020. En effet, une société non-résidente déficitaire, pour bénéficier d’un report de l’impôt sur les dividendes retenu à la source, doit prouver cette situation déficitaire selon les règles suédoises. Une telle différence de traitement est susceptible de dissuader des sociétés non-résidentes de procéder à des investissements dans des sociétés établies en Suède.

44. En outre, il convient de rappeler que, conformément à l’article 65, paragraphe 1, TFUE, une telle différence de traitement n’est admissible que si elle concerne des situations qui ne sont pas objectivement comparables ou si elle est justifiée par une raison impérieuse d’intérêt général (52).

45. En deuxième lieu, en ce qui concerne la comparabilité des situations en cause, j’ai exposé précédemment pourquoi le raisonnement des gouvernements allemand et espagnol ne pouvait pas être suivi sur ce point et que l’examen de cette comparabilité ne peut précéder celui de la restriction à la libre circulation des capitaux (53). De plus, je rappelle que, selon la jurisprudence de la Cour, à partir du moment où un État assujettit, de manière unilatérale ou par voie conventionnelle, à l’impôt sur le revenu non seulement les sociétés résidentes, mais également les sociétés non-résidentes, au titre des dividendes qu’elles perçoivent d’une société résidente, la situation des sociétés non-résidentes se rapproche de celle des sociétés résidentes (54).

46. L’arrêt Sofina a établi que la possibilité d’un report de l’imposition, voire d’une exonération en cas de cessation d’activités en l’absence d’un retour à un résultat bénéficiaire, ne se limitait pas aux modalités de perception de l’impôt, mais procurait un avantage substantiel aux sociétés résidentes déficitaires (55).

47. En l’espèce, la difficulté relative à la comparabilité vient du fait que, pour bénéficier de ce report d’imposition, les sociétés non-résidentes déficitaires doivent établir ce déficit selon les règles du droit fiscal suédois, ce qui implique une charge administrative supplémentaire pour les sociétés non-résidentes et revient à les assimiler à des sociétés résidentes. Cette assimilation va au-delà de la comparabilité objective imposée par la jurisprudence.

48. Par ailleurs, à l’instar de la Commission, je considère que les deuxième et troisième questions préjudicielles sont hypothétiques dans la mesure où il n’est pas contesté que tant la SG que le groupe consolidé dont elle est la société mère étaient déficitaires pour l’exercice en cause. En tout état de cause, dans la mesure où les règles fiscales ne sont pas harmonisées en la matière, il convient de s’en tenir à la seule situation déficitaire de la société percevant les dividendes, sauf cas de fraude.

49. En troisième lieu, en ce qui concerne la justification de la restriction à la libre circulation des capitaux, la juridiction de renvoi n’en mentionne aucune. L’administration fiscale n’évoque que le risque de planification fiscale au sujet des deuxième et troisième questions, cela pourrait recouvrer les risques de fraude et la répartition équilibrée du pouvoir d’imposition entre les États membres. Quant au gouvernement suédois, il invoque, comme raisons impérieuses d’intérêt général, la répartition équilibrée du pouvoir d’imposition entre les États membres, la garantie de la cohésion du système fiscal et la lutte contre l’évasion fiscale, qui ont été admises par la jurisprudence de la Cour dans certaines hypothèses. En tout état de cause, la Cour exige pour admettre une restriction aux libertés fondamentales qu’elle soit justifiée par une raison impérieuse d’intérêt général, qu’elle soit propre à garantir la réalisation de l’objectif poursuivi et qu’elle n’aille pas au-delà de ce qui est nécessaire pour l’atteindre (56).

50. Premièrement, la répartition équilibrée du pouvoir d’imposition entre les États membres n’a pas été admise dans l’hypothèse ayant conduit à l’arrêt Sofina. En effet, la Cour a estimé que, d’une part, un simple report de l’imposition des dividendes ne constituerait pas une renonciation de l’État source à imposer ces dividendes générés sur son territoire et que, d’autre part, en cas de cessation d’activité de la société non-résidente avant de redevenir bénéficiaire, les pertes fiscales qui en résulteraient ne pouvaient légitimer la restriction à la libre circulation des capitaux, et ce d’autant plus que l’État source consentait à de telles pertes pour les sociétés résidentes (57).

51. En l’espèce, le même raisonnement peut être suivi puisque le calcul du déficit de la société non-résidente ne change pas l’assiette de l’impôt dû, mais seulement la date à laquelle celui-ci deviendra exigible.

52. Deuxièmement, l’argument de la garantie de la cohérence fiscale a été écarté dans l’arrêt Credit Suisse Securities au motif que, pour qu’un tel argument puisse prospérer, il faut, selon la jurisprudence constante, que soit établie l’existence d’un lien direct entre l’avantage fiscal concerné et la compensation de cet avantage par un prélèvement fiscal déterminé (58). Or, en l’espèce, l’avantage, pour les sociétés résidentes, résultant du report d’imposition, voire de l’exonération, n’est pas compensé par un prélèvement fiscal spécifique. En conséquence, cette justification ne saurait être retenue.

53. Troisièmement, le risque d’évasion fiscale est allégué par le gouvernement suédois au motif que des participations, et le droit aux dividendes y afférant, pourraient être transférées à une société non-résidente déficitaire acquise à cette fin spécifique. Si cette justification peut être admise, c’est à la condition qu’elle respecte le principe de proportionnalité (59). En l’espèce, outre les arguments développés au point 37 des présentes conclusions tenant à l’existence de principes législatif et jurisprudentiel de lutte contre la fraude et au faible risque dans des hypothèses d’actionnariat dispersé, je considère que la mesure exigeant de calculer le déficit selon les règles fiscales suédoises est disproportionnée par rapport à l’objectif poursuivi. En effet, une telle obligation est fondée sur un principe de suspicion généralisée de fraude et non sur des indices pouvant laisser penser qu’une fraude ou un montage artificiel destiné à éluder le paiement de l’impôt sur les dividendes est en cause (60). En outre, étant donné la charge administrative qu’elle ferait peser sur la société non-résidente, en particulier si cette dernière a des investissements dans de nombreux États membres, cette obligation pourrait porter atteinte au principe d’effectivité de la libre circulation des capitaux. Ainsi, le coût de cette charge administrative pourrait être supérieur au montant de l’impôt en cause. En revanche, le fait d’accepter la preuve d’un déficit calculé selon les règles de l’État de résidence de la société non-résidente, conjugué à la possibilité pour l’administration des impôts de bénéficier de l’entraide et de l’assistance de ses homologues en vertu de la directive 2011/16/UE (61), serait suffisant pour atteindre l’objectif de lutte contre la fraude et l’évasion fiscale tout en permettant à l’État source de vérifier que la condition de situation déficitaire est remplie par la société non-résidente bénéficiaire de dividendes selon les règles de l’État de résidence.

54. À titre complémentaire, sur la justification tirée de la prévention du risque de double emploi des pertes soulevée par le gouvernement allemand, je rappelle que la Cour juge qu’il incombe aux sociétés non-résidentes d’apporter les éléments pertinents permettant aux autorités fiscales de l’État source de constater que les conditions prévues pour bénéficier d’un report d’imposition sont remplies (62).

55. En conséquence, je propose de répondre à la juridiction de renvoi que l’article 63 TFUE doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une réglementation d’un État membre en vertu de laquelle une société non-résidente bénéficiaire de dividendes imposés par voie de retenue à la source doit, pour bénéficier du même traitement que celui prévu pour les sociétés résidentes, bénéficiaires de dividendes, en situation déficitaire, calculer son déficit selon les règles fiscales de l’État source.

V. Conclusion

56. Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, je propose à la Cour de répondre aux questions préjudicielles posées par le Högsta förvaltningsdomstolen (Cour suprême administrative, Suède) de la manière suivante :

L’article 63 TFUE doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à une réglementation d’un État membre en vertu de laquelle une société non-résidente bénéficiaire de dividendes imposés par voie de retenue à la source doit, pour bénéficier du même traitement que celui prévu pour les sociétés résidentes, bénéficiaires de dividendes, en situation déficitaire, calculer son déficit selon les règles fiscales de l’État membre source des dividendes.

1 Langue originale : le français.

2 C‑575/17, ci-après l’« arrêt Sofina », EU:C:2018:943.

3 C‑601/23, ci-après l’« arrêt Credit Suisse Securities », EU:C:2024:1048.

4 Ci-après l’« État source ».

5 Ci-après l’« État de résidence ».

6 Signée à Stockholm le 27 novembre 1990.

7 SFS 1970, n^o 624.

8 Ces dispositions n’étaient pas encore en vigueur au moment des faits du litige au principal.

9 SFS 1999, n^o 1229.

10 Voir arrêt Sofina (point 34).

11 Voir arrêt Sofina (points 47 à 54).

12 C‑282/07, EU:C:2008:762.

13 Voir arrêt Sofina (point 48).

14 Voir arrêt Sofina (point 51).

15 Voir arrêt Sofina (point 53).

16 Voir arrêt Sofina (points 55 à 64).

17 Voir arrêt Sofina (points 65 à 78).

18 Voir arrêt Sofina (point 77).

19 C‑250/95, EU:C:1997:239.

20 C‑345/04, EU:C:2007:96.

21 C‑10/14, C‑14/14 et C‑17/14, EU:C:2015:608.

22 Voir arrêt Credit Suisse Securities (points 53 à 56).

23 C‑10/14, C‑14/14 et C‑17/14, EU:C:2015:608. Voir arrêt Sofina [point 47, citant les arrêts du 20 octobre 2011, Commission/Allemagne (C‑284/09, EU:C:2011:670, point 56), ainsi que du 17 septembre 2015, Miljoen e.a. (C‑10/14, C‑14/14 et C‑17/14, EU:C:2015:608, point 67 et jurisprudence citée)].

24 Voir arrêt Credit Suisse Securities (points 68 à 78).

25 Voir arrêt Credit Suisse Securities (point 72 et jurisprudence citée).

26 Voir arrêt Credit Suisse Securities (point 77).

27 Voir arrêts du 15 mai 1997, Futura Participations et Singer (C‑250/95, EU:C:1997:239, point 22), et du 13 décembre 2005, Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763, point 39). Voir, également, arrêt du 15 février 2007, Centro Equestre da Lezíria Grande (C‑345/04, EU:C:2007:96).

28 Voir arrêt du 15 février 2007, Centro Equestre da Lezíria Grande (C‑345/04, EU:C:2007:96, points 23 et 24).

29 Voir CFE tax advisers Europe, « Opinion Statement ECJ-TF 3/2019 on the CJEU decision of 22 November 2018 in Case C-575/17, Sofina, on withholding taxes, losses and territoriality », disponible à l’adresse Internet suivante : https://taxadviserseurope.org/new_ahgency/wp-content/uploads/2019/10/ECJ-TF_3-2019_Sofina_FINAL.pdf, points 19 et 20.

30 Voir Dassesse, M., « L’arrêt Sofina », Journal de droit fiscal, Bruylant, Bruxelles, 2018, p. 5 à 30, en particulier point 3.2 (p. 25 et 26).

31 Voir CFE tax advisers Europe, « Opinion Statement ECJ-TF 3/2019 on the CJEU decision of 22 November 2018 in Case C-575/17, Sofina, on withholding taxes, losses and territoriality », op. cit., point 29.

32 C‑10/14, C‑14/14 et C‑17/14, EU:C:2015:608.

33 Voir arrêt du 17 septembre 2015, Miljoen e.a. (C‑10/14, C‑14/14 et C‑17/14, EU:C:2015:608, points 57 à 61).

34 Voir arrêts du 12 décembre 2006, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation (C‑374/04, EU:C:2006:773, point 68) ; du 14 décembre 2006, Denkavit Internationaal et Denkavit France (C‑170/05, EU:C:2006:783, point 35), ainsi que du 17 septembre 2015, Miljoen e.a. (C‑10/14, C‑14/14 et C‑17/14, EU:C:2015:608, point 67 et jurisprudence citée).

35 Voir conclusions de l’avocat général Mengozzi dans l’affaire Renneberg (C‑527/06, EU:C:2008:362, point 70).

36 Voir arrêt du 22 janvier 2009, STEKO Industriemontage (C‑377/07, EU:C:2009:29, point 33).

37 Voir arrêt du 26 février 2019, N Luxembourg 1 e.a. (C‑115/16, C‑118/16, C‑119/16 et C‑299/16, EU:C:2019:134, point 96).

38 Voir arrêt du 26 février 2019, N Luxembourg 1 e.a. (C‑115/16, C‑118/16, C‑119/16 et C‑299/16, EU:C:2019:134, point 109).

39 Directive du Conseil du 12 juillet 2016 établissant des règles pour lutter contre les pratiques d’évasion fiscale qui ont une incidence directe sur le fonctionnement du marché intérieur (JO 2016, L 193, p. 1).

40 Le report de l’imposition en cas de situation déficitaire n’a été intégré dans la loi suédoise qu’après l’arrêt Sofina et n’était donc pas applicable à la date des faits de la présente affaire.

41 Voir arrêt Sofina (point 72).

42 Voir arrêt du 15 mai 1997, Futura Participations et Singer (C‑250/95, EU:C:1997:239, point 40).

43 Voir arrêt du 27 novembre 2025, Santander Renta Variable España Pensiones, Fondo de Pensiones (C‑525/24, EU:C:2025:922, point 66 et jurisprudence citée).

44 Voir arrêt du 15 septembre 2011, Accor (C‑310/09, EU:C:2011:581, point 99 et jurisprudence citée).

45 C‑446/03, EU:C:2005:763.

46 Voir, notamment, affaires jointes OPmobility (C-287/25), Société Générale (C-288/25) et Société Générale (C-289/25), actuellement pendantes, à l’occasion desquelles sera examinée la possibilité d’imputer les pertes subies par une filiale non-résidente sur le résultat d’ensemble du groupe fiscalement intégré dont elle est la société mère et les critères posés par l’arrêt du 13 décembre 2005, Marks & Spencer (C‑446/03, EU:C:2005:763).

47 Voir, notamment, CFE tax advisers Europe, « Opinion Statement ECJ-TF 3/2019 on the CJEU decision of 22 November 2018 in Case C-575/17, Sofina, on withholding taxes, losses and territoriality », op. cit., point 29.

48 Voir arrêts Sofina (point 23 et jurisprudence citée) ; du 16 juin 2022, ACC Silicones (C‑572/20, ci-après l’« arrêt ACC Silicones », EU:C:2022:469, point 31), ainsi que Credit Suisse Securities (point 30).

49 Voir arrêts Sofina (point 24 et jurisprudence citée), ainsi que Credit Suisse Securities (point 31).

50 Voir arrêts Sofina (point 34) et Credit Suisse Securities (point 42).

51 Voir arrêt ACC Silicones (point 34).

52 Voir arrêts Sofina (point 46 et jurisprudence citée), ainsi que ACC Silicones (point 37 et jurisprudence citée).

53 Voir points 35 et 36 des présentes conclusions

54 Voir arrêts Sofina (point 47 et jurisprudence citée), ainsi que ACC Silicones (point 40 et jurisprudence citée).

55 Voir arrêt Sofina (points 52 et 53).

56 Voir arrêt ACC Silicones (point 51 et jurisprudence citée).

57 Voir arrêt Sofina (points 55 à 64 et jurisprudence citée).

58 Voir arrêt Credit Suisse Securities (point 80 et jurisprudence citée).

59 Voir arrêt du 10 février 2011, Haribo Lakritzen Hans Riegel et Österreichische Salinen (C‑436/08 et C‑437/08, EU:C:2011:61, points 69 et 70 ainsi que jurisprudence citée).

60 Voir arrêt du 31 mai 2018, Hornbach-Baumarkt (C‑382/16, EU:C:2018:366, point 49).

61 Directive du Conseil du 15 février 2011 relative à la coopération administrative dans le domaine fiscal et abrogeant la directive 77/799/CEE (JO 2011, L 64, p. 1).

62 Voir arrêt Credit Suisse Securities (point 77).