Tribunal Administratif de Nice — Décision N° TA06-1803924

Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 13 septembre 2018, la société A B, représentée par Me Barbaro, demande au tribunal :

1°) d'annuler le contrat de délégation de service public conclu par la commune de Cannes avec la SARL Bobo B ;

2°) d'annuler la procédure de passation et d'attribution de la délégation de service public pour l'exploitation du lot de plage artificielle C 23 sur A B, initiée suite à la délibération du 18 décembre 2017 ;

3°) de mettre à la charge de la commune de Cannes une somme de 4 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la commune de Cannes était incompétente pour organiser la procédure de délégation de service public et attribuer la concession dès lors que les plages appartiennent au domaine public maritime de l'Etat ; la délégation de service public a été initiée suite à une délibération du 18 décembre 2017 alors qu'elle ne bénéficiait d'aucune concession sur la plage de la part de l'Etat ;

- la commune de Cannes a modifié le cahier des charges de la concession après la mise en œuvre de la procédure de mise en concurrence ; cette modification constitue une illégalité dès lors que la partie du domaine public effectivement concédée au gestionnaire est différente de ce que prévoyait le règlement de consultation ;

- la commune de Cannes a commis une erreur manifeste d'appréciation en estimant qu'elle ne respectait pas les dispositions de l'article 29 de l'ordonnance du 29 janvier 2016, dans la mesure où elle n'a pas fourni de justificatifs attestant de la régularité fiscale, alors que l'absence de fourniture de ces justificatifs ne lui était pas imputable ;

- la commune de Cannes a commis une erreur manifeste d'appréciation en estimant qu'elle n'était pas en mesure de démontrer sa capacité à honorer le contrat ;

- en fixant la durée de délégation de service public à douze ans, la commune de Cannes crée une rupture d'égalité entre les candidats, notamment les entreprises en situation de redressement judiciaire.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 7 décembre 2018, le 16 novembre 2021 et le 14 décembre 2022, la commune de Cannes, représentée par Me Bigas, conclut au rejet de la requête et à ce qu'il soit mis à la charge de la SARL A B une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- la requête est irrecevable dès lors que la décision attaquée est inexistante ; suite à une requête en référé précontractuel introduite à l'encontre de la procédure de passation menée en vue de l'exploitation du lot C 23 par la société A B, le juge des référés du tribunal administratif de Nice a annulé, dans son ensemble, la procédure ; aucun contrat n'a été passé par la commune avec la société Bobo ;

- la requête est irrecevable dès lors que seul le juge des référés précontractuel est compétent pour annuler une procédure de passation ; la SARL A B a déjà introduit une requête sur ce fondement ;

- la société requérante méconnaît la règle selon laquelle seuls les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence d'une particulière gravité et en rapport direct avec leur éviction peuvent être invoqués par les concurrences évincés ;

- le moyen tiré de la l'incompétence de la commune est inopérant ; par ailleurs, l'incompétence alléguée ne saurait être assimilée à la méconnaissance d'une obligation de publicité et de mise en concurrence ; la société requérante ne démontre pas en quoi la prétendue incompétence de la commune est en relation directe avec son éviction ; la commune s'est vue attribuer une concession sur les plages artificielles en vertu d'un arrêté préfectoral du 22 août 2018 et elle avait été autorisée à lancer la procédure de délégation de service public par le préfet des Alpes-Maritimes antérieurement, par courrier du 7 mars 2018 ;

- la société requérante ne démontre pas en quoi la modification du cahier des charges a été d'une particulière gravité, ni en quoi elle est en lien direct avec son éviction ; il n'y a eu aucune modification du cahier des charges ni du règlement de consultation, contrairement à ce que soutient la société requérante ; en tout état de cause, toute modification, en cours de procédure, n'entraine pas l'irrégularité ; à supposer que le périmètre de la concession ait été modifié en cours de consultation, cette modification aurait eu une portée limitée et n'aurait été dictée que dans l'intérêt du service, sans effet discriminatoire ;

- elle n'a commis aucune erreur manifeste d'appréciation en écartant la candidature de la société requérante au motif qu'elle n'avait pas produit le certificat exigé par l'article 5.2 du règlement de la consultation ; la société requérante a fait l'objet d'un jugement du tribunal de commerce de Cannes du 25 avril 2018, postérieurement au dépôt des offres et des candidatures ainsi qu'à la séance de la commission ad hoc du 13 avril ayant écarté sa candidature ; malgré une demande de régularisation, la SARL A B n'a pas produit le certificat exigé ; la commune n'avait pas d'autre choix que d'écarter sa candidature ;

- elle n'a commis aucune erreur manifeste d'appréciation en écartant la candidature de la société requérante dès lors qu'elle n'avait pas d'autre choix ; la société requérante a été placée en redressement judiciaire postérieurement à la date limite de dépôt des offres ; elle a attendu trois mois avant d'en informer la commune ; elle n'a pas été en mesure de garantir que sa période d'observation allait recouvrir la totalité de la durée d'exécution du contrat ;

- le moyen tiré de ce que la commune aurait méconnu le principe d'égalité en fixant une durée de concession de douze ans, supérieure à la durée maximale du plan de continuation fixé par le code du commerce pour les entreprises placées en redressement judiciaire n'est pas en rapport direct avec l'éviction de la société requérante ; la durée de la concession a été fixée à douze ans, conformément aux dispositions du I de l'article L.34 de l'ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession ;

- le motif tiré du caractère incomplet de la candidature était de nature, à lui seul, à justifier le rejet de la candidature de la société A B.

Par ordonnance du 17 septembre 2020, la clôture d'instruction a été fixée au 20 octobre 2020 à 12 heures.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession ;

- le décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique du 5 décembre 2023 :

- le rapport de Mme Chaumont, conseillère,

- les conclusions de Mme Moutry, rapporteure publique,

- et les observations de Me Blua, représentant la SARL A B, et de Me Bigas, représentant la commune de Cannes.

Considérant ce qui suit :

1. La SARL A B exploite une plage située boulevard de la Croisette à Cannes, constituant le lot C 23. Par une délibération du 6 février 2017, la commune de Cannes a décidé de recourir à la gestion déléguée pour l'exploitation des vingt-et-un lots à usage d'établissement de bains, dont le lot C 23. Par une délibération du 18 décembre 2017, le conseil municipal a déclaré la procédure de délégation de service public pour l'exploitation du lot de plage artificielle C 23 infructueuse et a décidé de relancer une mise en concurrence. La SARL A B a déposé une offre. La commission de délégation de service public s'est réunie le 23 mars et le 13 avril 2018. Par un courrier du 8 juillet 2018, la SARL A B a été informée du rejet de sa candidature. Par une délibération du 16 juillet 2018, le conseil municipal approuvait le choix de la société Bobo B comme délégataire et autorisait le maire à signer le contrat de délégation de service public avec cette société.

2. Par une requête du 3 août 2018, la SARL A B sollicitait, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, la suspension de la procédure de passation et d'attribution de la délégation de service public pour l'exploitation du lot de plage C 23. Par une ordonnance du 3 août 2018, le juge des référés rejetait sa requête. Par un courrier du 3 septembre 2018, la commune de Cannes informait la SARL A B de la signature du contrat de délégation de service public avec la société Bobo B. Par une requête n° 1804024 du 30 octobre 2018, la SARL A B sollicitait, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, l'annulation de la procédure de délégation de service public balnéaire engagée par la commune de Cannes pour l'exploitation du lot de plage artificielle C 23 dit " A B " à usage d'établissement de bain. Par une ordonnance du 30 octobre 2018, le juge des référés a annulé la procédure de délégation de service public balnéaire. Par une décision n° 425373 du 8 avril 2019, le Conseil d'Etat a annulé l'ordonnance du juge des référés du 30 octobre 2018 et rejeté la demande de la SARL A B. Par la présente requête, la SARL A B demande au tribunal d'annuler le contrat conclu entre la commune et la société Bobo B le 6 mai 2019.

Sur les fins de non-recevoir opposées en défense :

3. La commune de Cannes fait valoir que la requête de la société A B est irrecevable dès lors, d'une part, que le juge des référés du tribunal administratif de Nice a annulé, dans son ensemble, la procédure de délégation de service public et, d'autre part, que seul le juge des référés précontractuel est compétent pour annuler une procédure de passation et que la SARL A B a déjà introduit une requête sur ce fondement.

4. Toutefois, d'une part, il résulte de l'instruction que si, par une ordonnance du 30 octobre 2018, le juge des référés précontractuels a annulé la procédure de délégation de service public balnéaire, par une décision du 8 avril 2019, le Conseil d'Etat, saisi d'un pourvoi en cassation par la commune de Cannes, a annulé l'ordonnance du 30 octobre 2018 et a rejeté la demande de la société A B. D'autre part, le juge des référés précontractuel n'est compétent que jusqu'à la signature du contrat. Enfin, la requête de la société A B ayant été rejetée par le juge des référés précontractuels, rien ne faisait obstacle à ce qu'elle saisisse le juge du fond d'un recours de pleine juridiction en contestation de la validité du contrat.

5. Par suite, les fins de non-recevoir opposées en défense doivent être écartées.

Sur le cadre juridique du litige :

6. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Dans ce cadre, le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif ne peut, à l'appui d'un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d'ordre public dont serait entaché le contrat, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction. Au titre de tels manquements, le concurrent évincé peut contester la décision par laquelle son offre a été écartée comme irrégulière. Un candidat dont l'offre a été à bon droit écartée comme irrégulière ou inacceptable ne saurait en revanche soulever un moyen critiquant l'appréciation des autres offres.

7. Saisi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l'auteur du recours autre que le représentant de l'Etat dans le département ou qu'un membre de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice du consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés.

Sur la validité du contrat en litige :

8. En premier lieu, la seule circonstance que la procédure de passation du contrat est engagée et conduite par une personne publique qui n'est pas encore compétente pour le signer ne rend pas la procédure irrégulière. En effet, lorsqu'une personne publique a vocation à exercer la compétence nécessaire à la conclusion et à l'exécution d'un contrat de la commande publique, notamment parce qu'une procédure, par laquelle la compétence nécessaire doit lui être dévolue, est déjà engagée, aucune règle ni aucun principe ne font obstacle à ce qu'elle engage elle-même la procédure de passation du contrat, alors même qu'elle n'est pas encore compétente à cette date pour le conclure. Il en va notamment ainsi lorsque le contrat en cause a pour objet la gestion d'un service public. Il appartient seulement à la personne publique de faire savoir dès le lancement de la procédure de passation, que le contrat ne sera signé qu'après qu'elle sera devenue compétente à cette fin.

9. Il résulte de l'instruction que si la commune de Cannes n'avait pas encore obtenu la concession de la plage A de la part de l'Etat à la date à laquelle elle a lancé la procédure de délégation de service public, cette seule circonstance ne suffit pas à rendre la procédure irrégulière. En effet, d'une part, une demande de concession de la plage par la commune avait été faite auprès des services de l'Etat. D'autre part, par un courrier du 7 mars 2018, les candidats avaient été informés que, dans l'attente de la signature de la nouvelle concession des plages artificielles qui devait prendre effet le 1er janvier 2018, et afin d'assurer la continuité du service public balnéaire, le préfet des Alpes-Maritimes autorisait, à titre transitoire, le maintien et l'exploitation des lots par les délégataires choisis par la commune lors du conseil municipal du 18 décembre 2017. Par suite, le moyen tiré de l'incompétence de la commune de Cannes pour organiser la procédure de délégation du service public doit être écarté.

10. En deuxième lieu, si la société A B soutient que la commune de Cannes a modifié le cahier des charges de la concession après la mise en œuvre de la procédure de mise en concurrence et que la partie du domaine public effectivement concédée au gestionnaire est différente de qui était prévu par le règlement de consultation, elle ne produit aucun élément de nature à établir la réalité de ses allégations. Par ailleurs, à supposer le manquement établi, la société requérante n'indique pas en quoi cette irrégularité aurait été susceptible de la léser ou aurait conduit à écarter sa candidature. Par suite, le moyen doit être écarté.

11. En troisième lieu, l'article 5.2 du règlement de consultation, intitulé " Contenu des candidatures et des offres ", stipule : " Les candidats devront envoyer leur dossier de candidature et d'offre conjointement dans une enveloppe cachetée comprenant deux enveloppes intérieures distinctes, également cachetées. / A/ La première enveloppe portera l'inscription " Candidature " et comprendra les éléments suivants : / Habilitation à exercer l'activité professionnelle : /- déclaration de candidature (par exemple formulaire DC1 et DC2) qui identifie l'entreprise, sa forme juridique, son capital social ainsi que les personnes habilitées à engager celle-ci, signée et datée par le candidat ; / extrait K bis de moins de trois mois ou équivalent, pouvant être remplacé, pour les sociétés en formation, par un projet de statuts ; / attestation délivrée par l'administration fiscale justifiant de la situation fiscale régulière du candidat ; / certificat délivré par les autorités compétentes attestant que le candidat a rempli ses obligations sociales (RSI, URSAFF) ; () ".

12. Il résulte de l'instruction, notamment d'un courrier du 8 juillet 2018 de la commune de Cannes relatif à la délégation de service public du lot C23 de A B, que la commission de délégation de service public s'est réunie le 23 mars 2018 pour ouvrir et analyser les plis contenant les candidatures reçues et qu'elle a constaté que des pièces dont la production était obligatoire faisaient défaut dans le dossier de la société requérante. Il résulte également de ce courrier qu'il a été décidé de demander aux candidats concernés de compléter leurs dossiers dans un délai approprié et identique pour tous. Ainsi, par un courriel de la mairie, en date du 28 mars 2018, dont la société requérante ne conteste ni la teneur, ni la réception, il a été demandé à la société requérante de compléter sa candidature et de fournir plusieurs documents. Malgré cette demande, il résulte de l'instruction que la société requérante n'a pas produit l'attestation délivrée par l'administration fiscale et le certificat délivré par les autorités compétentes attestant que le candidat rempli ses obligations sociales, ni même les preuves du respect de ses obligations fiscales et sociales ainsi que le permettent les dispositions de l'article 39 de l'ordonnance du 29 janvier 2016. Sa candidature a alors été déclarée irrecevable par la commission de délégation de service public du 13 avril 2018 en application des dispositions de l'article 23 II du décret du 1er février 2018 relatif aux contrats de concession. Dans ces conditions, la société A B n'est pas fondée à soutenir que la commune de Cannes a commis une erreur d'appréciation en écartant sa candidature au motif que son dossier de candidature était incomplet.

13. En quatrième lieu, aux termes de l'article 39 de l'ordonnance du 29 janvier 2016, alors applicable : " Sont exclues de la passation des contrats de concession : () 3° Les personnes : / () c) admises à la procédure de redressement judiciaire instituée par l'article L. 631-1 du code de commerce ou à une procédure équivalente régie par un droit étranger, qui ne justifient pas avoir été habilitées à poursuivre leurs activités pendant la période prévisible d'exécution du contrat de concession () ".

14. Il résulte de ces dispositions que les entreprises placées en redressement judiciaire sont tenues de justifier, lors du dépôt de leur offre, qu'elles sont habilitées, par le jugement prononçant leur placement dans cette situation, à poursuivre leurs activités pendant la durée d'exécution de la concession, telle qu'elle ressort des documents de la consultation. Dans l'hypothèse où l'entreprise candidate à l'attribution d'une concession a été placée en redressement judiciaire après la date limite fixée pour le dépôt des offres, elle doit en informer sans délai l'autorité concédante, laquelle doit alors vérifier si l'entreprise est autorisée à poursuivre son activité au-delà de la durée de concession et apprécier si sa candidature reste recevable. Dans la négative, l'autorité concédante ne peut poursuivre la procédure avec cette société.

15. La société soutient qu'elle a été placée en redressement judiciaire par un jugement du tribunal de commerce de Cannes du 26 juin 2018. Toutefois, il résulte de l'instruction, d'une part, que ledit jugement portait en réalité sur l'examen de la poursuite de la période d'observation, cet examen devant intervenir au plus tard au terme d'un délai deux mois après le placement en redressement judiciaire en vertu des dispositions de l'article L. 631-15 du code de commerce. D'autre part, il ne résulte pas de l'instruction que la société A B aurait informé la commune de Cannes, sans délai, de ce placement en redressement judiciaire, afin de lui permettre d'examiner sa candidature, au regard de ce nouvel élément. Dans ces conditions, le moyen tiré de ce que la commune a commis une erreur d'appréciation en écartant sa candidature au regard des dispositions de l'article 39 de l'ordonnance précitée doit être écarté.

16. En cinquième lieu, aux termes de l'article 34 de l'ordonnance du 24 janvier 2016 : " I- Les contrats de concession sont limités dans leur durée. Cette durée est déterminée par l'autorité concédante en fonction de la nature et du montant des prestations ou des investissements demandés au concessionnaires, dans les conditions prévues par voie règlementaire / () ". Et aux termes de l'article 6 du décret du 1er février 2016 : " I- Pour l'adjudication de l'article 34 de l'ordonnance du 24 janvier 2016, les investissements s'entendent comme les investissements initiaux ainsi que ceux devant être réalisés pendant la durée du contrat de concession, nécessaires pour l'exploitation des travaux ou des services concédés (). / II- Pour les contrats de concession d'une durée supérieure à cinq ans, la durée du contrat n'excède pas le temps raisonnablement escompté par le concessionnaire pour qu'il amortisse les investissements réalisés pour l'exploitation des ouvrages ou des services avec un retour sur les capitaux investis, compte tenu des investissements nécessaires à l'exécution du contrat () ".

17. Il résulte de ces dispositions que le choix de la collectivité publique est encadré quant à la fixation de la durée d'une délégation de service public.

18. Il résulte de ce qui a été dit au point 11 que dès lors que la candidature de la société A B a été régulièrement écartée en raison de son caractère incomplet, le moyen tiré de ce que en fixant la durée du contrat de délégation de service public à douze ans, alors que la durée d'un plan de continuation d'une société placée en redressement judiciaire ne peut excéder dix ans, porte atteinte à l'égalité de traitement des candidats, n'est pas susceptible de l'avoir lésé. Par suite, ce moyen ne peut qu'être écarté.

19. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions de la société A B tendant à l'annulation du contrat conclu entre la commune et la société Bobo B le 6 mai 2019 dans le cadre de la délégation de service public pour l'exploitation du lot de plage C23, situé sur la plage A, ne peuvent qu'être rejetées.

Sur les frais de procédure :

20. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Les parties peuvent produire les justificatifs des sommes qu'elles demandent et le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation ".

21. Ces dispositions font obstacle à ce qu'il soit mis à la charge de la commune de Cannes, qui n'est pas la partie perdante à la présente instance, la somme demandée à ce titre par la SARL A B.

22. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de mettre à la charge de la société A B la somme demandée à ce titre par la commune de Cannes.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société A B est rejetée.

Article 2 : Les conclusions de la commune de Cannes présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la SARL A B, à la SARL Bobo B et à la commune de Cannes.

Délibéré après l'audience du 5 décembre 2023, à laquelle siégeaient :

M. Pascal, président,

Mme Chaumont, conseillère,

Mme Duroux, conseillère,

assistés de Mme Gialis, greffière.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 9 janvier 2024.

La rapporteure,

signé

A-C. CHAUMONT

Le président,

signé

F. PASCAL La greffière,

signé

E. GIALIS

La République mande et ordonne au préfet des Alpes-Maritimes en ce qui le concerne ou à tous les commissaires de justice à ce que requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour le greffier en chef,

Ou par délégation la greffière.