Tribunal Administratif de Nice — Décision N° TA06-1900557

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Cherief conseiller ;

- et les conclusions de M. Herold, rapporteur public.

Considérant ce qui suit :

1. La société Sudinvestments SAest une société de droit luxembourgeois, dont le siège social est situé à Luxembourg. Elle est propriétaire d'un immeuble, acquis le 31 mars 2006, et situé à Cannes, qu'elle a donné en location à la société Compagnie hôtelière d'exploitation du Cannes Palace. Cette dernière y exploite un fonds de commerce d'hôtel-restaurant, sous l'enseigne " Cannes Palace Hôtel ". La société Sudinvestments SA a fait l'objet d'une procédure de vérification portant sur la période du 1er janvier

2008 au 31 décembre 2010 et qui s'est déroulée du 20 septembre au 5 décembre 2011. A l'issue de ce contrôle, l'administration fiscale a procédé à une reconstitution de la base imposable à l'impôt sur les sociétés de la société requérante, au titre des exercices clos en 2008, 2009 et 2010, et a mis à la charge de cette dernière des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés au titre de ces mêmes exercices. Sa réclamation préalable ayant été rejetée le 10 octobre 2018, la société Sudinvestments SA demande au tribunal de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie, en droits et pénalités, au titre des exercices clos en 2008, 2009 et 2010 pour un montant total de 2 485 512 euros, ainsi que des rappels de retenue à la source et des pénalités correspondantes auxquelles elle a été assujettie au titre des mêmes exercices.

Sur les conclusions à fin de décharge des rappels de retenue à la source :

2. Il est constant que les sommes relatives à la retenue à la source n'ont pas été mises en recouvrement. Dès lors, la réclamation de la société Sudinvestments SA était prématurée en tant qu'elle visait ces impositions. Par suite, les conclusions de la société requérante tendant à la décharge des rappels de retenue à la source ainsi que des pénalités correspondantes auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2008, 2009 et 2010 doivent être rejetées comme étant irrecevables.

Sur la régularité de la procédure d'imposition :

3. Si la société requérante fait valoir que la vérification de comptabilité est entachée d'irrégularité, dès lors que l'administration fiscale aurait pris en compte l'année civile alors que ses comptes au Luxembourg étaient clôturés au 30 novembre de chaque année, cette inexactitude, à la supposer établie, est sans incidence sur la régularité de la procédure de taxation d'office. Par suite, le moyen doit être écarté.

Sur le bien-fondé des impositions :

En ce qui concerne la charge de la preuve :

4. Aux termes de l'article L. 193 du livre des procédures fiscales : " Dans tous les cas où une imposition a été établie d'office la charge de la preuve incombe au contribuable qui demande la décharge ou la réduction de l'imposition. ". Aux termes de l'article R. 193-1 du même livre : " Dans le cas prévu à l'article L. 193 le contribuable peut obtenir la décharge ou la réduction de l'imposition mise à sa charge en démontrant son caractère exagéré. ". Il résulte de ces dispositions que les impositions en litige ayant été établies d'office, il appartient au contribuable de prouver leur exagération.

En ce qui concerne la méthode de reconstitution :

5. En premier lieu, aux termes de l'article 36 du code général des impôts : " Sont compris dans le total des revenus servant de base à l'impôt sur le revenu les bénéfices obtenus pendant l'année de l'imposition ou dans la période de douze mois dont les résultats ont servi à l'établissement du dernier bilan, lorsque cette période ne coïncide pas avec l'année civile. ". Aux termes du deuxième alinéa de l'article 37 du même code : " Si aucun bilan n'est dressé au cours d'une année quelconque, l'impôt dû au titre de la même année est établi sur les bénéfices de la période écoulée depuis la fin de la dernière période imposée ou, dans le cas d'entreprise nouvelle, depuis le commencement des opérations jusqu'au 31 décembre de l'année considérée. Ces mêmes bénéfices viennent ensuite en déduction des résultats du bilan dans lesquels ils sont compris. ". Il résulte de ces dispositions que lorsqu'un contribuable n'a pas établi spontanément de bilan marquant la clôture de chaque exercice, il doit être réputé avoir exercé son activité industrielle ou commerciale dans le cadre d'exercices correspondant à l'année civile.

6. En deuxième lieu, aux termes aux termes du premier alinéa de l'article 53 A du même code, rendu applicable à l'impôt sur les sociétés par l'article 209 de ce code : " () les contribuables () sont tenus de souscrire chaque année, dans les conditions et délais prévus aux articles 172 et 175, une déclaration permettant de déterminer et de contrôler le résultat imposable de l'année ou de l'exercice précédent. ". Aux termes de l'article 54 de ce code : " Les contribuables mentionnés à l'article 53 A sont tenus de représenter à toute réquisition de l'administration tous documents comptables, inventaires, copies de lettres, pièces de recettes et de dépenses de nature à justifier l'exactitude des résultats indiqués dans leur déclaration. / Si la comptabilité est tenue en langue étrangère, une traduction certifiée par un traducteur juré doit être représentée à toute réquisition de l'administration. ". Aux termes de l'article L. 123-12 du code du commerce : " Toute personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant doit () établir des comptes annuels à la clôture de l'exercice au vu des enregistrements comptables et de l'inventaire. Ces comptes annuels comprennent le bilan, le compte de résultat et une annexe, qui forment un tout indissociable. ".

7. Il est constant que la société Sudinvestments SA n'a produit spontanément, au cours des opérations de contrôle, aucun bilan marquant la clôture de chaque exercice et qu'un procès-verbal d'absence de comptabilité, pour les exercices clos en 2008, 2009 et 2010 a été dressé le 5 décembre 2011. A supposer même que la société requérante, qui ne peut utilement faire valoir que ses comptes au Luxembourg étaient clôturés au 30 novembre de chaque année, n'était pas soumise à l'obligation de tenir une comptabilité selon les modalités prévues par les articles L. 123-12 et suivants du code de commerce, elle était tenue de présenter à l'administration, sur demande de celle-ci, les documents comptables et pièces mentionnés à l'article 54 du code général des impôts de nature à justifier l'exactitude des résultats indiqués dans les déclarations qu'elle a souscrites au Luxembourg et relatifs au bien dont elle est propriétaire en France, en application des dispositions précitées de l'article 53 A du code général des impôts. Dès lors, c'est à bon droit que l'administration fiscale s'est fondée sur l'année civile pour procéder à la reconstitution des résultats de la société Sudinvestments SA pour les exercices en litige. Par suite le moyen tiré de ce que l'administration aurait dû, afin de procéder à la reconstitution litigieuse, se fonder sur les exercices clos le 30 novembre de chaque exercice vérifié et non pas sur l'année civile doit être écarté.

En ce qui concerne les produits d'exploitation :

8. En premier lieu, il résulte de l'instruction que le contrat de bail à partir duquel l'administration fiscale a reconstitué les produits de la société requérante, et qui lui a été présenté en cours de contrôle, a été conclu le 1er octobre 2007 entre la société Sudinvestments SA et la société Compagnie Hôtelière d'Exploitation du Cannes Palace. Aux termes de ce contrat, la société requérante a donné en location l'hôtel dont elle est propriétaire à la société Compagnie Hôtelière d'Exploitation du Cannes Palace et a conclu un bail commercial pour un loyer mensuel de 186 600 euros jusqu'au 31 décembre 2008. Il résulte toutefois des stipulations de l'article III de ce contrat, que le bail étant reconduit tacitement sauf dénonciation du preneur par acte d'huissier six mois avant le terme, un tel contrat ne peut s'analyser en un contrat d'occupation précaire. Par ailleurs, la société requérante produit un jugement du 14 août 2019 dans lequel le tribunal de grande instance de Grasse mentionne que le solde locatif dû par la société locataire s'élève, eu égard au montant des loyers fixés par le contrat de bail précité pour la période couvrant le 1er octobre 2017 au 31 décembre 2018, à 2 238 461,70 euros. Si, par ce jugement, le tribunal de grande instance de Grasse prononce la résiliation judiciaire du contrat de bail avec effet au 31 décembre 2008, la société requérante, sur laquelle repose la charge de la preuve de l'exagération de l'imposition, n'établit pas, par la seule production de ce jugement, que la société Compagnie Hôtelière d'Exploitation du Cannes Palace aurait cessé d'être locataire du bien de la société Sudinvestments SA. En particulier, il résulte des termes du commandement de payer du 23 décembre 2010 produit par l'administration fiscale, que la société Compagnie Hôtelière d'Exploitation du Cannes Palace était redevable à la société requérante de la somme de 2 418 000 euros au titre du paiement des loyers du 1er décembre 2009 au 31 décembre 2010, et ce en application, selon les termes mêmes de ce document, " d'un bail commercial par acte sous seing privé " conclu à Cannes le 1er octobre 2007 et portant " sur un bien appartenant [à la société] requérante sis 14-16-18 avenue de Madrid à Cannes ". Enfin, il résulte de la situation du passif de la société Compagnie hôtelière d'exploitation du Cannes Palace, produit par l'administration fiscale à l'appui de son mémoire en défense, que cette société avait, au 10 juin 2010, une dette de 6 143 997,77 euros l'égard de la société requérante. Dès lors, c'est à bon droit que l'administration fiscale a reconstitué les produits de la société à partir du montant du loyer mensuel de 186 600 euros prévu par les stipulations du contrat de bail du 1er octobre 2007, le chiffre d'affaires reconstitué s'établissant alors à 2 239 200 euros pour chacun des exercices en litige.

9. En deuxième lieu, si la société Sudinvestments SA fait valoir que les loyers mentionnés dans le contrat de bail se sont immédiatement révélés irrécouvrables, il résulte des termes du jugement précité du tribunal de grande instance de Grasse que la société locataire a effectué un versement d'un montant de 70 738 euros au mois de février 2008. Par ailleurs, le jugement du 1er décembre 2009 du tribunal de commerce de Grasse, plaçant la société locataire en redressement judiciaire et dont se prévaut la société requérante, se borne à fixer " provisoirement " la date de cessation de paiement à cette date, et mentionne, dans ses motifs, une charge locative d'un montant de 2 239 200 euros. Ainsi, ni ce jugement ni aucune des pièces produites par la société Sudinvestments SA ne permettent d'établir que les loyers dus par la société locataire auraient été définitivement irrécouvrables à la date de clôture des exercices en litige et qu'ils présentaient le caractère d'une perte définitive.

10. En troisième lieu, dès lors que l'exercice de rattachement de l'abandon de créance ne peut s'opérer qu'à la date à laquelle la somme a été constatée dans les écritures comptables, en se bornant à produire un jugement du tribunal de commerce de Cannes du 26 février 2013, aux termes duquel le tribunal constate qu'elle abandonne sa créance déclarée au redressement judiciaire des sociétés Compagnie Hôtelière d'Exploitation du Cannes Palace et Plage des Dunes, la société Sudinvestments SA, qui n'a produit dans le cadre de la vérification de comptabilité dont elle a fait l'objet, aucune comptabilité, n'établit pas que cet abandon de créance était déductible au titre des années en litige.

11. Il résulte de ce qui précède que la société Sudinvestments SA n'est pas fondée à faire valoir que les produits d'exploitation résultant de la location à la société Compagnie Hôtelière d'Exploitation du Cannes Palace pour l'occupation d'un immeuble lui appartenant ne peuvent être mises à sa charge au titre des années 2008, 2009 et 2010. Par suite, ce moyen doit être écarté.

En ce qui concerne les charges déductibles :

S'agissant du montant des charges :

12. En se bornant à faire valoir que la fixation, pour les besoins de la reconstitution, du montant des charges à 25 % du chiffre d'affaires par l'administration fiscale est arbitraire et dépourvu de motivation, la société Sudinvestments SA n'établit pas le caractère insuffisant du montant des charges retenues ni le caractère radicalement vicié ou excessivement sommaire de la méthode de reconstitution retenue par l'administration. Par suite, ce moyen doit être écarté.

S'agissant des charges financières :

13. Aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts applicables en matière d'impôt sur les sociétés en vertu du I de l'article 209 du même code : " Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant () notamment : 1° Les frais généraux de toute nature () ". Aux termes du I de l'article 209 du même code : " Sous réserve des dispositions de la présente section, les bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés sont déterminés d'après les règles fixées par les articles 34 à 45,53 A à 57,237 ter A et 302 septies A bis et en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France, de ceux mentionnés aux a, e, e bis et e ter du I de l'article 164 B ainsi que de ceux dont l'imposition est attribuée à la France par une convention internationale relative aux doubles impositions. () ".

14. Il résulte de la combinaison de ces dispositions qu'une société, dont le siège est situé en France ou à l'étranger est fondée à procéder à la déduction des charges qui se rattachent directement aux entreprises qu'elle exploite en France. Ainsi, dans le cas où une société ayant son siège en France ou hors de France entend déduire des frais financiers exposés hors de France, il lui appartient non seulement de justifier de l'existence et du montant de ces frais mais aussi d'établir que les sommes empruntées ont été contractuellement affectées au règlement de dépenses inhérentes à l'exercice de l'activité imposable en France.

15. La société requérante fait valoir qu'elle a contracté un prêt auprès de l'établissement bancaire Dexia pour un montant de 14 000 000 d'euros par un contrat du 31 mars 2006 et que, n'ayant pu rembourser à son échéance le prêt qu'elle avait ainsi souscrit, elle était fondée à déduire 80 % des intérêts dus à Dexia, lesquels ont continué à courir, et ce à hauteur 1 504 641 euros au titre de l'exercice 2008, de 998 431 euros au titre de l'exercice 2009 et de 967 591 euros au titre de l'exercice 2010. Au soutien de son argumentation, la société Sudinvestments SA produit trois documents détaillant le compte de résultats de la société pour le Luxembourg et la France à la clôture de chaque exercice en litige, et annexés à trois déclarations effectuées auprès de l'administration fiscale luxembourgeoise au titre des exercices 2008, 2009 et 2010, dont deux ont été établies postérieurement à la date de début de la vérification de comptabilité qui s'est déroulée du 20 septembre au 5 décembre 2011. Toutefois, ces documents se bornent à faire état, au titre des charges, " d'intérêts débiteurs " et n'établissent pas, à eux-seuls, que la société requérante ne se serait pas libérée du prêt qu'elle avait contracté à la date échue, soit le 31 décembre 2006 ou le 31 décembre 2007, date " d'effet de péremption de l'inscription ", ni que les intérêts de ce prêt auraient continué à courir après cette date ou qu'ils auraient couru pendant les exercices litigieux, alors même que le contrat de prêt produit par l'administration fiscale comporte un mécanisme de sûreté visant à garantir le remboursement de la créance accordée par Dexia. Par ailleurs, il résulte des stipulations du contrat du 31 mars 2006 conclu entre la société requérante et l'établissement bancaire Dexia, que la somme prêtée par ce dernier était destinée, d'une part, " à être mis à disposition de la société Prestige Acquisition filiale à 100 % " de la société requérante afin " de procéder au paiement de la première tranche du prix d'achat des titres émis par la société Cannes Palace " et de " régler les frais annexes de cette opération " et, d'autre part, à " affecter le solde à des besoins de trésorerie " de la société Sudinvestments SA afin de financer " une partie des travaux à effectuer dans l'immeuble après l'acquisition " de cet immeuble par cette dernière. De telles stipulations ne permettent cependant pas d'établir avec suffisamment de certitude que la somme ainsi octroyée a été contractuellement affectée au règlement de dépenses inhérentes à l'exercice de l'activité de la société Sudinvestments SA imposable en France, la société requérante ne pouvant utilement se prévaloir du courrier du 19 septembre 2016 par lequel l'interlocuteur départemental a accepté, " à titre exceptionnel et dans un but de conciliation " de faire droit, au titre des exercices 2012, 2013 et 2014, à la demande de la société tendant à ce qu'elle puisse déduire les intérêts de l'emprunt à hauteur de 80 % de ses résultats, dès lors qu'une telle décision concerne d'autres exercices que ceux en litige dans la présente espèce.

16. Il résulte de ce qui précède que le moyen tiré de ce que la société requérante pouvait à bon droit déduire 80 % des intérêts dus à la banque Dexia au titre d'un emprunt consenti par cette banque doit être écarté.

S'agissant des charges d'amortissement :

17. En premier lieu, aux termes de l'article 39-1, 2° du code général des impôts : " Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : () 2° Sauf s'ils sont pratiqués par une copropriété de navires, une copropriété de cheval de course ou d'étalon, les amortissements réellement effectués par l'entreprise () ".

18. Il résulte de ces dispositions que ne peuvent être déduits du bénéfice imposable que les amortissements qui ont été effectivement inscrits dans les écritures comptables à la clôture de chacun des exercices concernés. Il appartient au contribuable de justifier que cette inscription a été effectuée avant l'expiration du délai imparti pour souscrire la déclaration des résultats annuels de l'entreprise.

19. Il est constant que la société requérante n'a présenté aucune comptabilité pour les exercices clos en 2008, 2009 et 2010, ce qui a conduit l'administration à dresser un procès-verbal d'absence de comptabilité le 5 décembre 2012, et qu'elle n'a pas non plus souscrit dans les délais légaux les déclarations professionnelles n° 2065 relatives à l'impôt sur les sociétés au titre des mêmes années. Dès lors, par la seule production de trois formulaires luxembourgeois de déclaration pour l'impôt sur le revenu des collectivités et pour l'impôt commercial au titre des exercices 2008, 2009 et 2010, la société Sudinvestments SA n'établit pas qu'elle a effectivement comptabilisé les amortissements régulièrement différés dont elle demande la déduction dans le délai imparti pour souscrire la déclaration des résultats annuels de l'entreprise.

20. En second lieu, aux termes de l'article L. 80 A du livre des procédures fiscales : " Il ne sera procédé à aucun rehaussement d'impositions antérieures si la cause du rehaussement poursuivi par l'administration est un différend sur l'interprétation par le redevable de bonne foi du texte fiscal et s'il est démontré que l'interprétation sur laquelle est fondée la première décision a été, à l'époque, formellement admise par l'administration. ".

21. La société requérante n'est pas fondée à se prévaloir des paragraphes 50 et 70 de la doctrine BOI-BIC-AMT-10-50-40 ainsi que des paragraphes 240 et 250 de la doctrine BOI-CF-IOR-50-20 qui ne comporte aucune interprétation de la loi fiscale différente de celle dont l'administration a fait application.

S'agissant des provisions pour créances douteuses :

22. Aux termes du 5° de l'article 39-1 du code général des impôts : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant () notamment : / () 5° Les provisions constituées en vue de faire face à des pertes ou charges nettement précisées et que des événements en cours rendent probables, à condition qu'elles aient été effectivement constatées dans les comptes de l'exercice () ".

23. Les dispositions précitées du 5° de l'article 39-1 du code général des impôts font obstacle à ce que soient admises en déduction les provisions qui n'ont pas été effectivement constatées dans les écritures de l'exercice. Dès lors, que la société requérante, qui n'a produit aucune comptabilité, n'établit pas, ni même n'allègue avoir procédé à une telle constatation dans le délai de déclaration, elle n'est pas fondée à demander la déduction, à titre de provision pour créances douteuses, des loyers qui ne lui auraient pas été versés au titre des exercices en litige.

24. Il résulte de tout ce qui précède que la requête de la société Sudinvestments SA est rejetée.

Sur les frais liés au litige :

25. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, une somme au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Les conclusions présentées sur ce fondement par la société requérante doivent être rejetées.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la société Sudinvestments SA est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société Sudinvestments SA et au directeur départemental des finances publiques des Alpes-Maritimes.

Délibéré après l'audience du 1er décembre 2022, à laquelle siégeaient :

Mme Mear, présidente,

Mme Kolf, conseillère,

M. Cherief, conseiller,

assistés de Mme Albu, greffière.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 29 décembre 2022.

Le rapporteur,

signé

H. CHERIEF

La présidente,

signé

J. MEAR

La greffière,

signé

C. ALBU

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent jugement.

Pour expédition conforme,

Le greffier en chef,

Ou par délégation la greffière,