Tribunal Administratif de Nice — Décision N° TA06-2000789

Vu la procédure suivante :

I. Par une requête et trois mémoires complémentaires, enregistrés sous le n° 2000789 les 14 février 2020, 6 juin 2020, 19 juin 2022 et 2 décembre 2022, la société Glisse Evasion dont le siège social est 18 rue de Paris à Nice (06000), représentée par son gérant en exercice M. B D, lui-même représenté par Me Paloux, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) d'annuler le contrat de sous-concession pour l'exploitation d'activités nautiques des 2 et 13 janvier 2020 conclu entre la métropole Nice Côte d'Azur et la société Riviera Nautic Sport ;

2°) de condamner la métropole Nice Côte d'Azur à lui verser la somme de 200 610 euros à titre de dommages et intérêts, majorée des intérêts de retard à compter de la notification de la réclamation préalable indemnitaire ;

3°) d'ordonner la capitalisation des intérêts ;

4°) de mettre à la charge de la métropole Nice Côte d'Azur la somme de 4 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- elle justifie d'un intérêt lésé en sa qualité de candidate évincée à la procédure de sélection pour l'attribution du lot n° 17 de la base nautique n° 3 qu'elle exploitait jusque-là depuis 2002 ;

- le contrat en cause constitue une convention d'occupation domaniale et non une délégation de service public ;

- le contrat doit être annulé dans sa globalité dès lors qu'il est issu d'une procédure irrégulière ; la métropole Nice Côte d'Azur ne pouvait pas avoir recours à une délégation de service public et devait conclure une convention d'occupation domaniale ainsi que l'a d'ailleurs jugé le juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Nice dans son ordonnance n° 1905097 du 29 novembre 2019 ; la métropole devait tirer les enseignements de la qualification retenue par le juge des référés précontractuels et réorganiser une procédure de sélection sur le fondement des règles applicables aux conventions domaniales ; la commission de délégation du service public était irrégulièrement composée du fait de la soumission de la procédure aux règles de passation applicables aux délégations de service public ;

- le contrat de délégation de service public est entaché d'un vice d'une particulière gravité en ce qu'il constitue une convention domaniale, de sorte que son contenu est illicite ;

- à titre subsidiaire, l'attribution du contrat à la société Riviera Nautic Sport résulte d'une méconnaissance des obligations de publicité, de mise en concurrence, de transparence et d'égalité de traitement des candidats :

- elle n'a pas disposé des caractéristiques et avantages de l'offre de la société lauréate au titre des sous-critères, de sorte que les dispositions de l'article 31 du décret n° 2016-86 du 1er février 2016 ont été méconnues ; il est impossible de vérifier si les notes attribuées à chacun des critères sont en corrélation exactes avec les sous-critères ;

- les critères de sélection ont été modifiés en cours de procédure, au stade de la négociation, notamment en ce qui concerne le nombre de bateaux ;

- l'offre de la société lauréate prévoit la promotion des activités de wake-board et de fly-board par le biais d'un club associatif, ce qui est contraire au principe de transparence au regard des critères 1 et 2 de sélection des offres ;

- la métropole s'est affranchie du règlement de la consultation en retenant l'offre de la société Riviera Nautic Sport en raison de l'activité de wake surf qu'elle proposait alors que cette activité n'était pas autorisée par ledit règlement ; son offre a été dénaturée dès lors que le wake surf se rattache à l'activité de wake board qu'elle proposait ;

- la société lauréate n'avait pas d'existence légale ni de capacité juridique à la date de remise des candidatures ;

- le contrat de sous-concession est en discordance avec les pièces contractuelles sur le fondement desquelles les candidats ont déposé leurs offres ;

- ayant été irrégulièrement évincée de la concession et ayant été classée deuxième, elle disposait de chances sérieuses d'être retenue comme occupante du domaine public et doit dès lors être indemnisée de son manque à gagner pour les 6 années d'exercice ;

- elle a subi un préjudice moral et un préjudice d'image à l'entreprise individuelle résultant de son éviction irrégulière ;

- l'ensemble du préjudice subi est évalué à hauteur de 200 610 euros.

Par trois mémoires en défense, enregistrés les 14 septembre 2020, 3 octobre 2022 et 21 décembre 2022, la métropole Nice Côte d'Azur, représentée par Me Letellier, conclut au rejet de la requête et demande que la somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la requérante au titre des frais liés au litige.

Elle fait valoir que :

- les conclusions indemnitaires de la requête sont irrecevables, faute de liaison préalable du contentieux ;

- le contrat constitue une délégation de service public ou une concession de services et était ainsi soumis aux règles de mise en concurrence afférentes aux délégations de service public et aux concessions ;

- à supposer que le contrat doive être regardé comme une convention domaniale, la mise en œuvre de la procédure de passation applicable aux délégations de service public et aux concessions est sans impact sur l'issue de la procédure et ne traduit aucune irrégularité ;

- la requérante n'a pas été lésée par le choix de la procédure de mise en concurrence ; elle ne démontre pas davantage en quoi le choix de la procédure a eu impact sur la présentation de son offre et l'attribution du contrat ; elle a pu librement présenter sa candidature et a été admise à négocier puis à remettre une offre finale ; son éviction, à l'issue de la procédure concurrentielle, est sans rapport avec le choix et le fondement de la procédure de dévolution ;

- les moyens tirés de la méconnaissance des règles de la commande publique affectant la régularité du contrat ne sont pas fondés ;

- le moyen tiré du vice d'incompétence est infondé ;

- à supposer que les irrégularités invoquées par la requérante se soient réellement produites, ni l'annulation ni la résiliation de la sous-concession ne pourront être prononcées ;

- à supposer que les conclusions indemnitaires soient regardées comme recevables, elles ne sont pas fondées compte tenu de l'absence de faute commise dans la procédure d'attribution, de l'absence de démonstration d'un lien de causalité entre les fautes prétendues et les préjudices allégués et de justification de l'ampleur et de la réalité de ceux-ci.

II. Par une requête et deux mémoires complémentaires, enregistrés sous le n° 2102273 les 23 avril 2021, 19 juin 2022 et 2 décembre 2022, la société Glisse Evasion dont le siège social est 18 rue de Paris à Nice (06000), représentée par son gérant en exercice M. B D, lui-même représenté par Me Paloux, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) de condamner la métropole Nice Côte d'Azur à lui verser la somme de 200 610 euros à titre de dommages et intérêts, majorée des intérêts de retard à compter de la notification de la réclamation préalable indemnitaire ;

2°) d'ordonner la capitalisation des intérêts ;

3°) d'ordonner, à titre subsidiaire, un non-lieu à statuer par voie de conséquence de la recevabilité des conclusions indemnitaires dans l'instance n° 2000789 ;

4°) de mettre à la charge de la métropole Nice Côte d'Azur la somme de 4 000 euros en application de l'article L. 761 1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la jonction est sollicitée avec l'instance n° 2000789 ainsi que le non-lieu à statuer dans la présente instance dès lors que les conclusions indemnitaires de la première requête sont recevables ;

- elle justifie d'un intérêt lésé en sa qualité de candidate évincée à la procédure de sélection pour l'attribution du lot n°17 de la base nautique n°3 qu'elle exploitait jusque-là depuis 2002 ;

- le contrat en cause constitue une convention d'occupation domaniale et non une délégation de service public ;

- le contrat doit être annulé dans sa globalité dès lors qu'il est issu d'une procédure irrégulière ; la métropole Nice Côte d'Azur ne pouvait pas avoir recours à une délégation de service public et devait conclure une convention d'occupation domaniale ainsi que l'a d'ailleurs jugé le juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Nice dans son ordonnance n° 1905097 du 29 novembre 2019 ; la métropole devait tirer les enseignements de la qualification retenue par le juge des référés précontractuels et réorganiser une procédure de sélection sur le fondement des règles applicables aux conventions domaniales ; la commission de délégation du service public était irrégulièrement composée du fait de la soumission de la procédure aux règles de passation applicables aux délégations de service public ;

- le contrat de délégation de service public est entaché d'un vice d'une particulière gravité en ce qu'il constitue une convention domaniale, de sorte que son contenu est illicite ;

- à titre subsidiaire, l'attribution du contrat à la société Riviera Nautic Sport résulte d'une méconnaissance des obligations de publicité, de mise en concurrence, de transparence et d'égalité de traitement des candidats :

- elle n'a pas disposé des caractéristiques et avantages de l'offre de la société lauréate au titre des sous-critères, de sorte que les dispositions de l'article 31 du décret n° 2016-86 du 1er février 2016 ont été méconnues ; il est impossible de vérifier si les notes attribuées à chacun des critères sont en corrélation exactes avec les sous-critères ;

- les critères de sélection ont été modifiés en cours de procédure, au stade de la négociation, notamment en ce qui concerne le nombre de bateaux ;

- l'offre de la société lauréate prévoit la promotion des activités de wake-board et de fly-board par le biais d'un club associatif, ce qui est contraire au principe de transparence au regard des critères 1 et 2 de sélection des offres ;

- la métropole s'est affranchie du règlement de la consultation en retenant l'offre de la société Riviera Nautic Sport en raison de l'activité de wake surf qu'elle proposait alors que cette activité n'était pas autorisée par ledit règlement ; son offre a été dénaturée dès lors que le wake surf se rattache à l'activité de wake board qu'elle proposait ;

- la société lauréate n'avait pas d'existence légale ni de capacité juridique à la date de remise des candidatures ;

- le contrat de sous-concession est en discordance avec les pièces contractuelles sur le fondement desquelles les candidats ont déposé leurs offres ;

- ayant été irrégulièrement évincée de la concession et ayant été classée deuxième, elle disposait de chances sérieuses d'être retenue comme occupante du domaine public et doit dès lors être indemnisée de son manque à gagner pour les 6 années d'exercice ;

- elle a subi un préjudice moral et un préjudice d'image à l'entreprise individuelle résultant de son éviction irrégulière ;

- l'ensemble de son préjudice subi est évalué à hauteur de 200 610 euros ;

Par trois mémoires en défense, enregistrés les 11 juin 2021 3 octobre 2022 et 21 décembre 2022, la métropole Nice Côte d'Azur, représentée par Me Letellier, conclut au rejet de la requête et demande que la somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la requérante au titre des frais liés au litige.

Elle fait valoir que :

- le contrat constitue une délégation de service public ou une concession de services et était ainsi soumis aux règles de mise en concurrence afférentes aux délégations de service public et aux concessions ;

- à supposer que le contrat doive être regardé comme une convention domaniale, la mise en œuvre de la procédure de passation applicable aux délégations de service public et aux concessions est sans impact sur l'issue de la procédure et ne traduit aucune irrégularité ;

- la requérante n'a pas été lésée par le choix de la procédure de mise en concurrence ; elle ne démontre pas davantage en quoi le choix de la procédure a eu impact sur la présentation de son offre et l'attribution du contrat ; elle a pu librement présenter sa candidature et a été admise à négocier puis à remettre une offre finale ; son éviction, à l'issue de la procédure concurrentielle, est sans rapport avec le choix et le fondement de la procédure de dévolution ;

- les moyens tirés de la méconnaissance des règles de la commande publique affectant la régularité du contrat ne sont pas fondés ;

- les conclusions indemnitaires ne sont pas fondées compte tenu de l'absence de faute commise dans la procédure d'attribution, de l'absence de démonstration d'un lien de causalité entre les fautes prétendues et les préjudices allégués et de justification de l'ampleur et de la réalité de ceux-ci.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de commerce ;

- le code général des collectivités territoriales ;

- le code général de la propriété des personnes publiques ;

- l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 ;

- le décret n° 2016-86 du 1er février 2016 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique du 6 juin 2023 :

- le rapport de Mme Gazeau,

- les conclusions de Mme Belguèche, rapporteure publique,

- et les observations de Me Paloux, représentant la société Glisse Evasion, et de Me Amajjarkou, représentant la métropole Nice Côte d'Azur.

Considérant ce qui suit :

1. La métropole Nice Côte d'Azur a décidé, le 1er février 2018, d'exercer le droit de priorité réservé aux métropoles par l'article L. 2124-4 du code général de la propriété des personnes publiques, pour bénéficier, à l'expiration, le 31 décembre 2019, de la concession des plages naturelles attribuée à la commune de Nice. En parallèle de cette procédure, la métropole Nice Côte d'Azur a, par un avis de concession publié le 26 octobre 2018 au Journal Officiel de l'Union Européenne, engagé une procédure en vue de l'attribution d'une délégation de service public concernant l'exploitation de trois bases nautiques sur la plage de Nice. M. D, dont la société Glisse Evasion exploitait le lot n° 17 correspondant à la base nautique n° 3 depuis l'année 2002, a fait acte de candidature pour ce même lot. Par courrier daté du 30 octobre 2019, M. D, en sa qualité de gérant de la société Glisse Evasion, a été informé par la métropole du rejet de son offre et de la décision d'attribuer la concession de service public relative à l'exploitation du lot de plage n°17 à Nice à la société Riviera Nautic Sport. M. D a saisi le juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Nice, lequel, par ordonnance n° 1905097 du 29 novembre 2019, rectifiée le 5 décembre 2019, a rejeté ce recours au motif de l'inapplicabilité des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative à la procédure de passation de cette convention qui ne constitue pas, au regard de son objet, une concession de service public balnéaire tel que défini par l'article 1er du décret n° 2006-608 du 26 mai 2018 relatif aux concession de plage. Par une délibération du 25 octobre 2019, le conseil métropolitain a choisi la société Riviera Nautic Sport comme nouveau sous-concessionnaire pour exploiter le lot n° 17 et le contrat de concession afférent a été signé le 2 janvier 2020 entre la métropole et la société attributaire. M. D a introduit un référé aux fins de suspension de l'exécution du contrat de sous concession du 2 janvier 2020 pour l'exploitation d'activités nautiques conclu entre la métropole Nice Côte d'Azur et la société Riviera Nautic Sport, lequel a été rejeté par ordonnance n° 2000830 du 15 juin 2020 pour défaut de doute sérieux quant à la légalité de la décision en litige. En sa qualité de concurrent évincé, la société Glisse Evasion représentée par M. D, son gérant en exercice, demande au tribunal, par les deux recours enregistrés sous les nos 2000789 et 2102273, d'annuler le contrat conclu entre la métropole Nice Côte d'Azur et la société Riviera Nautic Sport et de condamner la métropole à lui verser la somme de 200 610 euros à titre de dommages et intérêts.

Sur la jonction :

2. Les requêtes enregistrées sous les nos 2000789 et 2102273 ont été introduites par la même requérante, concernent le même contrat et présentent à juger les mêmes questions. Il y a lieu de les joindre pour y statuer par un même jugement.

Sur les conclusions tendant à la contestation de la validité du contrat conclu entre la métropole Nice Côte d'Azur et la société Riviera Nautic Sport :

3. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu'au représentant de l'Etat dans le département dans l'exercice du contrôle de légalité. Si le représentant de l'Etat dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif ne peut ainsi, à l'appui d'un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d'ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.

4. Saisi ainsi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l'auteur du recours autre que le représentant de l'Etat dans le département ou qu'un membre de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés.

En ce qui concerne la qualification du contrat :

5. Aux termes de l'article L. 2124-4 du code général de la propriété des personnes publiques : " () II. - Les concessions de plage sont accordées ou renouvelées après enquête publique (). / Les concessions sont accordées par priorité aux métropoles et, en dehors du territoire de celles-ci, aux communes ou groupements de communes ou, après leur avis si les métropoles, communes ou groupements renoncent à leur priorité, à des personnes publiques ou privées après publicité et mise en concurrence préalable. Les éventuels sous-traités d'exploitation sont également accordés après publicité et mise en concurrence préalable () ". Aux termes de l'article R. 2124-13 de ce code : " L'Etat peut accorder sur le domaine public maritime des concessions ayant pour objet l'aménagement, l'exploitation et l'entretien de plages. / Le concessionnaire est autorisé à occuper une partie de l'espace concédé, pour y installer et exploiter des activités destinées à répondre aux besoins du service public balnéaire. Ces activités doivent avoir un rapport direct avec l'exploitation de la plage et être compatibles avec le maintien de l'usage libre et gratuit des plages, les impératifs de préservation des sites et paysages du littoral et des ressources biologiques ainsi qu'avec la vocation des espaces terrestres avoisinants. / La durée de la concession ne peut excéder douze ans ". Aux termes de l'article R. 2124-14 du même code : " Le concessionnaire peut confier à un ou plusieurs sous-traitants, par des conventions d'exploitation, tout ou partie des activités mentionnées à l'article R. 2124-13 ainsi que la perception des recettes correspondantes. Dans ce cas, le concessionnaire demeure personnellement responsable, tant envers l'Etat qu'envers les tiers, de l'accomplissement de toutes les obligations de surveillance, d'équipement, de conservation et d'entretien que lui impose le contrat de concession. / La date d'échéance des conventions d'exploitation ne doit pas dépasser celle de la concession ". Et aux termes de l'article R. 2124-31 de ce code : " Lorsque le concessionnaire est une collectivité territoriale ou un groupement de collectivités territoriales et qu'il décide de faire usage de la possibilité prévue à l'article R. 2124-14, il soumet les conventions d'exploitation à la procédure décrite aux articles L. 1411-1 à L. 1411-10 et L. 1411-13 à L. 1411-18 du code général des collectivités territoriales () ".

6. Selon l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales, dans sa rédaction alors applicable : " Une délégation de service public est un contrat de concession au sens de l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession, conclu par écrit, par lequel une autorité délégante confie la gestion d'un service public à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l'exploitation du service, en contrepartie soit du droit d'exploiter le service qui fait l'objet du contrat, soit de ce droit assorti d'un prix () ".

7. Le sous-traité d'exploitation d'une plage naturelle concédée par l'Etat, s'il porte autorisation d'occupation du domaine public par le sous-traitant et présente ainsi le caractère d'une concession domaniale, tend également à organiser l'exploitation de la plage, dans l'intérêt du développement de la station balnéaire. Le concessionnaire chargé de l'équipement, de l'entretien et de l'exploitation de la plage, doit également veiller à la salubrité de la baignade et au respect des mesures destinées à assurer la sécurité des usagers dans les conditions prévues par le sous-traité, sous le contrôle de la commune et sans préjudice des pouvoirs qui appartiennent à l'autorité de police municipale. Eu égard à la nature de la mission ainsi confiée au concessionnaire, un tel sous-traité organise une délégation de service public au sens des dispositions précitées de l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales devant respecter la procédure relative aux contrats de concession, telle que prévue par les dispositions de l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 alors en vigueur.

8. En l'espèce, il résulte de l'instruction que la métropole Nice Côte d'Azur, concessionnaire de la plage naturelle située sur son territoire, a décidé de sous-traiter l'exploitation du lot n° 17 notamment en confiant à un opérateur économique privé l'exploitation d'une activité nautique sur le domaine public maritime concerné. Il résulte des clauses du contrat de sous-traité d'exploitation litigieux, que les missions du sous-traitant sont limitativement définies et encadrées par le concessionnaire tant en termes d'activités et d'équipements autorisés qu'en termes d'horaires et de périodes d'ouverture et de fermeture obligatoires. Il résulte également du contrat que le sous-traitant est tenu d'assurer, en contrepartie du droit d'exploiter le lot de plage concédé, l'entretien et la maintenance du domaine et des biens mis à disposition ainsi que la propreté et la salubrité de la plage en assurant son nettoyage. Il est également tenu d'assurer des missions de sécurité des usagers et de surveillance de la surface qui lui est sous-concédée, ainsi que de respecter et faire respecter le règlement de police et d'exploitation. En outre, des sanctions sont prévues au contrat en cas de non-respect par le sous-concessionnaire de certaines des obligations mises à sa charge par le contrat. Enfin, il résulte des clauses du contrat que les tarifs mis en application par le sous-concessionnaire sur les usagers sont adoptés préalablement par délibération du conseil métropolitain et que le service est exploité aux risques et périls du sous-concessionnaire. Par suite, eu égard à la nature de l'activité confiée, aux conditions de sa création, de son organisation, de son fonctionnement, aux obligations qui sont imposées au sous-concessionnaire et des conditions de rémunération de celui-ci, le contrat litigieux qui confie des missions de service public, organise, dès lors, une délégation de service public balnéaire.

En ce qui concerne la régularité de la procédure de passation menée et le vice d'une particulière gravité entachant le contrat :

9. En premier lieu, pour les motifs exposés au point 8, le contrat litigieux, qui confie des missions de service public, organise dès lors une délégation de service public. Par suite, contrairement à ce que soutient la société requérante, la métropole Nice Côte d'Azur était tenue, en application des dispositions précitées de l'article R. 2124-31 du code général de la propriété des personnes publiques, de faire application de la procédure de passation des délégations de service public prévue par les dispositions précitées de l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales et de l'ordonnance n° 2016-65 du 29 janvier 2016 pour attribuer le contrat de sous-traitance de certaines activités d'exploitation de la plage. La requérante ne saurait par suite soutenir que la métropole Nice Côte d'Azur aurait à tort procédé à la passation du lot n° 17 selon la procédure d'attribution des délégations de service public ni que la commission de délégation de service public serait en conséquence irrégulièrement composée, ce qu'elle ne démontre pas au demeurant. Elle n'est pas davantage fondée à soutenir, pour ces raisons, que le contrat en cause est entaché d'un vice d'une particulière gravité affectant la licéité de son contenu.

10. En second lieu, les décisions du juge des référés, si elles sont exécutoires, n'ont cependant pas, au principal, autorité de chose jugée eu égard à leur caractère provisoire. Ainsi, la circonstance que la métropole Nice Côte d'Azur n'a pas, suite à l'ordonnance de référé précitée, réorganisé la procédure de sélection sur le fondement des articles L. 2122-1-1 et suivants du code général de la propriété des personnes publiques, n'est pas de nature à entacher la procédure ayant conduit à la conclusion du contrat en cause d'irrégularité.

En ce qui concerne la méconnaissance des principes de la commande publique :

11. En premier lieu, aux termes de l'article 31 du décret n° 2016-86 du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession : " L'autorité concédante communique à tout candidat ou soumissionnaire écarté, qui n'a pas été destinataire de la notification prévue à l'article 29, les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre ainsi que le nom du ou des attributaires du contrat de concession, dans les quinze jours de la réception d'une demande à cette fin. / L'autorité concédante est tenue de communiquer aux soumissionnaires ayant présenté une offre qui n'a pas été éliminée en application de l'article 25 les caractéristiques et les avantages relatifs de l'offre retenue, dans les quinze jours de la réception d'une demande à cette fin ".

12. Si la société requérante soutient que les dispositions précitées de l'article 31 du décret du 1er février 2016 ont été méconnues en ce qu'elle ne disposait pas des caractéristiques et avantages de l'offre de la société lauréate et de la sienne s'agissant des sous-critères des trois critères de notation des offres, un tel manquement, à le supposer établi, n'a en aucun cas pu influer sur le classement final des offres et est donc dépourvu de lien direct avec la lésion des intérêts dont elle se prévaut. Le moyen ainsi soulevé est donc inopérant à l'appui des conclusions aux fins de contestation de validité du contrat en litige.

13. En outre, il ne résulte pas de l'instruction que la société requérante par l'intermédiaire de son gérant aurait saisi la métropole Nice Côte d'Azur d'une demande en ce sens dans les conditions fixées par ledit article. Si, par courrier électronique du 9 décembre 2019, M. D a demandé à la métropole de lui faire parvenir " toutes les informations de délibération et de convention concernant l'attributaire du lot n° 17 " et par courrier du 13 janvier 2020, le conseil de ce dernier a sollicité de la métropole la copie du contrat de sous-concession signé ainsi que l'avis d'attribution, ces demandes n'ont pas portées sur la transmission d'éléments relatifs aux caractéristiques et avantages relatifs de l'offre retenue et de son offre au regard des sous-critères. Dès lors, la requérante ne peut utilement se prévaloir d'une méconnaissance des dispositions de l'article 31 du décret du 1er février 2016.

14. A supposer que la requérante ait entendu soulever le moyen tiré d'une erreur manifeste qui aurait été commise dans l'appréciation des mérites respectifs de chacune des offres au regard des sous-critères, le défaut de communication d'informations à la société requérante sur les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue est en tout état de cause sans incidence sur la notation, par le pouvoir adjudicateur, des offres elles-mêmes. Il ne résulte pas en outre de l'instruction que les sous-critères n'auraient pas été pris en compte dans les notes attribuées par le pouvoir adjudicateur, lequel disposait d'ailleurs de l'ensemble des informations contenues dans les candidatures à l'attribution du marché litigieux. Par suite, un tel moyen tiré de l'erreur manifeste d'appréciation du pouvoir adjudicateur dans la notation des offres en raison de la méconnaissance alléguée des dispositions mentionnées au point 13 du présent jugement doit, par suite, en tout état de cause, être écarté.

15. En deuxième lieu, si la société requérante soutient que lors de la phase de négociation, après la remise des offres, la métropole lui a demandé d'envisager l'achat éventuel d'un bateau supplémentaire afin de faciliter l'exploitation et pallier les pannes et entretien du matériel, il ne résulte cependant pas de l'instruction que le règlement de la consultation et notamment les critères d'attribution auraient été modifiés par le pouvoir adjudicateur en cours de procédure de passation, le critère technique au titre duquel le programme d'investissement est pris en compte figurant bien ab initio dans les critères de sélection des offres. Ainsi, la circonstance que lors de cette réunion de négociation, la métropole lui a fait cette proposition ne saurait valoir modification des critères de sélection dès lors qu'il s'agit d'une suggestion dépourvue de force impérative. Par ailleurs, si la métropole n'a pas fait la même proposition à la société attributaire, cette circonstance, liée aux caractéristiques de l'offre de cette dernière, composée majoritairement d'une flotte de navires neufs alors que celle de la société Glisse Evasion est composée de navires d'occasion, n'est pas de nature à faire regarder la procédure de passation comme entachée d'une méconnaissance du principe de transparence. Enfin, il ne résulte pas de l'instruction que cette proposition qui lui a été faite lors de la phase de négociation aurait impacté la notation de son offre et en particulier le critère technique, de sorte qu'elle ne peut se prévaloir d'une méconnaissance du principe d'égalité de traitement pour ce motif.

16. En troisième lieu, la société requérante soutient que l'offre de la société lauréate prévoit la promotion des activités de wake-board et de fly-board par le biais d'un club associatif, ce qui serait contraire au principe de transparence au regard des critères 1 et 2 de sélection des offres. Toutefois, d'une part, il ne résulte pas de l'instruction que le montage proposé par la société Riviera Nautic Sport dans son offre serait irrégulier au regard des spécifications du contrat. D'autre part, le cahier des charges prévoit que les candidats détaillent les actions de promotion des activités, ainsi que la société lauréate l'a fait, et il ne résulte pas de l'instruction que la requérante aurait été empêchée de le faire. Enfin, la circonstance que la société lauréate a prévu d'assurer lesdites actions de promotion par le biais d'un club associatif n'a pas davantage empêché la requérante de déposer une offre selon les spécifications du marché en cause. En outre, en raison de l'écart de points attribués à la société Glisse Evasion et à l'attributaire pour les critères 1 et 2, la circonstance que l'offre de la société lauréate prévoit la promotion des activités de wake-board et de fly-board par le biais d'un club associatif n'a pu exercer aucune influence sur le classement final des offres. Le moyen soulevé doit ainsi être écarté.

17. En quatrième lieu, aux termes de l'article L. 210-6 du code de commerce : " Les sociétés commerciales jouissent de la personnalité morale à dater de leur immatriculation au registre du commerce et des sociétés. La transformation régulière d'une société n'entraîne pas la création d'une personne morale nouvelle. Il en est de même de la prorogation. / Les personnes qui ont agi au nom d'une société en formation avant qu'elle ait acquis la jouissance de la personnalité morale sont tenues solidairement et indéfiniment responsables des actes ainsi accomplis, à moins que la société, après avoir été régulièrement constituée et immatriculée, ne reprenne les engagements souscrits. Ces engagements sont alors réputés avoir été souscrits dès l'origine par la société ".

18. Il résulte de l'instruction que la société Riviera Nautic Sport, représentée par M. A et M. C, s'est portée candidate à l'attribution de la délégation de service public du lot n° 17, en produisant les éléments permettant de déterminer notamment la dénomination commerciale de la société, son siège social, la répartition des parts sociales entre les deux associés, M. C et M. A, par le biais de la SCI Pro BTP Holding ainsi que le montant des apports de fond et leurs origines. La seule circonstance que la société Riviera Nautic Sport a été inscrite au registre des commerces et des sociétés le 16 octobre 2019, soit postérieurement à la date limite de remise des offres, ne permet pas de conclure à l'irrégularité de sa candidature et de sa sélection alors que ladite candidature comportait, au regard de ce qui précède et ainsi que le soutient la métropole sans être contredite sur ce point, des informations suffisamment certaines et précises sur la composition du capital de la future société permettant ainsi à la métropole d'en apprécier les garanties et les capacités. Par suite, dans les circonstances de l'espèce, la métropole n'a pas méconnu les principes de transparence et d'égalité de traitement des candidats en retenant la candidature de la société Riviera Nautic Sport, alors qu'elle était en cours de constitution à la date à laquelle elle a soumissionné à l'attribution du contrat en cause.

19. En cinquième lieu, il résulte de l'instruction que le règlement de la consultation a prévu la liste des activités autorisées pour la base nautique n° 3 du lot n° 17 parmi lesquelles figuraient le " ski nautique et le wake board ", le " flyboard " et les " engins tractés ". Si la société requérante soutient que la métropole a retenu l'offre de la société Riviera Nautic Sport au motif qu'elle a proposé l'activité de wake surf alors qu'une telle activité ne serait pas autorisée par le cahier des charges, il ne résulte toutefois pas de l'instruction, d'une part, que les documents de la consultation interdisaient aux candidats de proposer cette activité, laquelle n'est pas sanslien avec l'activité de wake board. D'autre part, il ne résulte pas non plus de l'instruction que la sélection de la société Riviera Nautic Sport l'aurait été au motif de l'existence de l'activité de wake surf dans son offre. A cet égard, il ne résulte pas de l'instruction que l'offre de la société Glisse Evasion aurait été classée seconde au titre du critère 1 en raison de l'absence d'activité de wake surf proposée. Il résulte au contraire de l'instruction que l'offre de la requérante a reçu la note de 88/100 au titre du critère 1, correspondant à une note pondérée de 35,20%, en raison de l'absence d'activité de flyboard proposée dans son offre alors que cette activité était précisément prévue par le cahier des charges. Si elle soutient ne pas avoir refusé d'exploiter cette activité de flyboard, elle ne l'a toutefois pas ajouté dans son offre finale après la phase de négociation durant laquelle l'absence de proposition de cette activité lui avait été signalée par la métropole.

20. Par ailleurs, si elle soutient que son offre a été dénaturée au motif que l'activité de wake surf se rattacherait à l'activité de wake board qu'elle proposait, la note qui lui a été attribuée au titre du critère 1, ainsi qu'il a été dit, est inférieure à celle reçue par la société lauréate, s'explique non pas par le défaut de proposition de cette activité, mais par celui de l'activité de flyboard, activité proposée en revanche par la société lauréate. Il suit de là que la requérante n'est pas fondée à soutenir que le principe d'égalité de traitement des candidats a été méconnue en ce que la métropole Nice Côte d'Azur se serait affranchie du règlement de la consultation ni qu'elle aurait dénaturée son offre.

21. En sixième lieu, la société Glisse Evasion soutient que le contrat ne peut qu'être annulé dès lors que les clauses qu'il contient s'agissant de la superficie d'exploitation et de la surface de construction d'un abri sont en discordance avec les documents de la consultation. Les documents de la consultation prévoyaient, ainsi que la requérante le précise, une surface d'exploitation de la plage n° 17 de 400 m² et la construction d'un abri d'une surface maximale autorisée de 6 m² alors que le contrat de sous-concession fait état d'une surface d'exploitation de 500 m² et la construction d'un abri d'une surface maximale de 10m². Toutefois, il ne résulte pas de l'instruction que l'offre de la société requérante et celle de l'attributaire n'auraient pas été analysées sur la même base. Par suite, la circonstance que la surface de construction d'un abri a été modifiée dans le contrat de sous-concession, soit postérieurement au processus de sélection des offres, est sans incidence sur l'analyse comparative des offres de la société lauréate et de la requérante. Il en est de même s'agissant de l'augmentation de surface exploitée, quand bien même elle modifie le montant de la redevance domaniale et donc l'appréciation du critère financier, dès lors que les offres des candidats ont été examinées et comparées au vu des seules données du règlement de la consultation. Il suit de là que la société requérante ne peut se prévaloir d'aucune lésion de ses intérêts en lien direct avec les modifications de ces données intervenues après la sélection des offres.

22. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions de la société Glisse Evasion, représentée par M. D, tendant à obtenir l'annulation du contrat de sous-concession du lot n° 17 ne peuvent être accueillies.

Sur les conclusions indemnitaires :

23. Il résulte de ce qui précède que la société Glisse Evasion n'a pas été évincée irrégulièrement du contrat de sous-concession du lot n° 17 et n'est en conséquence pas fondée à demander l'indemnisation du préjudice financier résultant de la perte de chance sérieuse d'obtenir ledit contrat, du préjudice moral et du préjudice d'image qui auraient résulté pour elle de cette éviction. Ses conclusions indemnitaires doivent par voie de conséquence être rejetées, sans qu'il soit besoin d'examiner la fin de non-recevoir opposée en défense par la métropole Nice Côte d'Azur tirée du défaut de liaison des conclusions indemnitaires présentées dans la requête n° 2000789.

24. Pour les mêmes motifs, les conclusions indemnitaires présentées par la société Glisse Evasion dans l'instance n° 2102273 sont également rejetées, sans qu'il y ait lieu de se prononcer sur l'exception de non-lieu à statuer demandée par la requérante.

Sur les frais liés au litige :

25. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à l'octroi d'une somme au titre des frais exposés et non compris dans les dépens à la partie perdante. Il y a lieu, dès lors, de rejeter les conclusions présentées à ce titre par la société Glisse Evasion représentée par M. D. En revanche, il convient, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de cette dernière, sur le fondement des mêmes dispositions, la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la métropole Nice Côte d'Azur.

D E C I D E :

Article 1er : Les requêtes nos 2000789 et 2102273 de la société Glisse Evasion représentée par M. D sont rejetées.

Article 2 : La société Glisse Evasion versera une somme de 1 500 euros à la métropole Nice Côte d'Azur au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société Glisse Evasion représentée par M. B D, à la métropole Nice Côte d'Azur et à la société Riviera Nautic Sport.

Délibéré après l'audience du 6 juin 2023, à laquelle siégeaient :

Mme Chevalier-Aubert, présidente,

Mme Gazeau, première conseillère,

Mme Guilbert, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 27 juin 2023.

La rapporteure,

signé

D. Gazeau

La présidente,

signé

V. Chevalier-Aubert La greffière,

signé

S. Génovèse

La République mande et ordonne au préfet des Alpes-Maritimes en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Le greffier en chef,

Ou par délégation la greffière,

Nos 2000789,2102273