Tribunal Administratif de Nice — Décision N° TA06-2003195

Vu la procédure suivante :

I. - Par une requête et des mémoires, enregistrés, sous le n° 2003195, le 10 août 2020, le 20 février 2021 et le 15 octobre 2023, la SARL Sporting, représentée par Me Paloux, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) d'annuler le contrat de sous-concession d'exploitation du lot de la plage n° 9 dit " La plage Klein Curuçao " du 10 et 11 juin 2020 conclu entre la métropole Nice Côte d'Azur et la SARL Servotel Sylnis ;

2°) de condamner la métropole Nice Côte d'Azur à lui verser la somme totale de 2 160 000 euros, augmentée des intérêts au taux légal, à compter de la notification de la réclamation préalable, et de leur capitalisation ;

3°) de mettre à la charge de la métropole Nice Côte d'Azur la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :- l'autorité concédante était tenue de procéder à une hiérarchisation des critères d'attribution des offres et d'indiquer cette hiérarchie dans l'avis de concession ;

- certains critères d'attribution étaient imprécis et irréguliers ;

- les négociations ont été menées irrégulièrement et manquent de transparence ;

- la procédure est entachée d'irrégularité ;

- la responsabilité pour faute de la métropole est engagée ;

- elle est fondée à réclamer le versement de la somme totale de 2 160 000 euros en réparation de ses intérêts lésés.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 21 décembre 2020 et le 19 octobre 2023, la métropole Nice Côte d'Azur, représentée par Me Letellier, conclut à l'irrecevabilité des conclusions indemnitaires, au rejet des autres conclusions et demande au tribunal de mettre à la charge de la SARL Sporting la somme de 10 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- les conclusions indemnitaires constituent une demande nouvelle ;

- les moyens soulevés par la SARL Sporting ne sont pas fondés.

Par des mémoires enregistrés le 6 août 2021 et le 27 octobre 2023, la société Servotel Sylnis, représentée par Me Faccio, conclut au rejet de la requête et demande au tribunal de mettre à la charge de la SARL Sporting la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Par ordonnance du 16 octobre 2023, la clôture d'instruction a été fixée au 30 octobre 2023.

Un mémoire présenté par la SARL Sporting a été enregistré le 30 octobre 2023.

II. - Par une requête et un mémoire, enregistrés, sous le n° 2100988, les 20 février 2021 et 15 octobre 2023, la SARL Sporting, représentée par Me Paloux, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) de condamner la métropole Nice Côte d'Azur à lui verser la somme totale de 2 160 000 euros, augmentée des intérêts au taux légal, à compter de la notification de la réclamation préalable, et de leur capitalisation ;

2°) de mettre à la charge de la métropole Nice Côte d'Azur la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761 1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la responsabilité extracontractuelle pour faute de la métropole Nice Côte d'Azur est engagée ;

- elle est fondée à réclamer la réparation de ses préjudices à hauteur de 2 160 000 euros.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 30 septembre 2021 et le 19 octobre 2023, la métropole Nice Côte d'Azur, représentée par Me Letellier, conclut au rejet de la requête et demande au tribunal de mettre à la charge de la SARL Sporting la somme de 10 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que les moyens soulevés par la SARL Sporting ne sont pas fondés.

Par ordonnance du 16 octobre 2023, la clôture d'instruction a été fixée au 30 octobre 2023.

Un mémoire présenté par la SARL Sporting a été enregistré le 30 octobre 2023.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général des collectivités territoriales ;

- le décret n° 2016-86 du 1er février 2016 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Duroux, conseillère ;

- les conclusions de Mme Moutry, rapporteure publique,

- et les observations de Me Paloux, représentant la SARL Sporting, de Me Letellier, représentant la métropole Nice Côte d'Azur, et de Me Faccio représentant la SARL Servotel Sylnis.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis de concession publié le 26 octobre 2018, la métropole Nice Côte d'Azur a engagé une procédure de délégation de service public balnéaire, portant sur quatorze lots d'établissements de plage situés sur le domaine public maritime et le domaine public métropolitain. La société Sporting, délégataire sortant de l'établissement Sporting plage, a déposé une offre pour le lot n° 9 dit " La plage Klein Curuçao ". Par une délibération du 25 octobre 2019, le conseil métropolitain a choisi la société Servotel Sylnis comme nouveau sous-concessionnaire pour exploiter ce lot. La société requérante a été rendue destinataire d'une lettre du 30 octobre 2019, reçue le 5 novembre 2019, par laquelle la métropole l'a informée que son offre n'avait pas été retenue. Saisi par la SARL Sporting, le juge des référés du tribunal administratif de Nice a annulé, par ordonnance du 5 décembre 2019 la procédure de passation de la délégation de service public pour le lot n° 9. Par ordonnance du 9 juin 2020, le Conseil d'Etat a annulé l'ordonnance du 5 décembre 2019 du juge des référés du tribunal administratif de Nice. Le 10 juin 2020, le contrat de sous-concession pour le lot n° 9 a été conclu entre la métropole Nice Côte d'Azur et la société Servotel Sylnis. Parallèlement, par courrier du 30 septembre 2020, la SARL Sporting a formulé une demande préalable indemnitaire auprès de la métropole qui l'a implicitement rejetée. Par la requête enregistrée sous le n° 2003195, la SARL Sporting demande au tribunal d'annuler ce contrat de sous-concession et de condamner la métropole Nice Côte d'Azur à lui verser la somme totale de 2 160 000 euros en réparation de ses intérêts lésés. Par la requête enregistrée sous le n° 2100988, la SARL Sporting demande au tribunal de condamner la métropole Nice Côte d'Azur à lui verser la somme totale de 2 160 000 euros en réparation de ses intérêts lésés.

Sur la jonction :

2. Les requêtes enregistrées sous les numéros 2003195 et 2100988 présentent à juger des questions semblables. Il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul jugement.

Sur les conclusions relatives à la validité du contrat de sous-concession :

3. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu'au représentant de l'Etat dans le département dans l'exercice du contrôle de légalité.

4. Saisi ainsi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l'auteur du recours autre que le représentant de l'Etat dans le département ou qu'un membre de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés.

En ce qui concerne les critères de sélection des offres :

S'agissant de la hiérarchisation des critères :

5. Aux termes de l'article 9 du décret du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession, alors applicable : " Les contrats de concession sont passés dans le respect des règles procédurales communes prévues par le présent chapitre. Le présent chapitre fixe également les règles de passation particulières respectivement applicables : / 1° Aux contrats dont la valeur estimée hors taxe est égale ou supérieure au seuil européen publié au Journal officiel de la République française ; () ". Aux termes de l'article 27 du même décret : " I. - Pour attribuer le contrat de concession, l'autorité concédante se fonde, conformément aux dispositions de l'article 47 de l'ordonnance du 29 janvier 2016 susvisée, sur une pluralité de critères non discriminatoires. Au nombre de ces critères, peuvent figurer notamment des critères environnementaux, sociaux, relatifs à l'innovation. Lorsque la gestion d'un service public est déléguée, l'autorité concédante se fonde également sur la qualité du service rendu aux usagers. / Les critères et leur description sont indiqués dans l'avis de concession, dans l'invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation. / II. - Pour les contrats de concession qui relèvent du 1° de l'article 9, l'autorité concédante fixe les critères d'attribution par ordre décroissant d'importance. Leur hiérarchisation est indiquée dans l'avis de concession, dans l'invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation ".

6. Il résulte de ces dispositions que pour les contrats de concession dont la valeur estimée hors taxe est égale ou supérieure au seuil européen publié au Journal officiel de la République française, l'autorité concédante est tenue de procéder à une hiérarchisation des critères d'attribution des offres et d'indiquer cette hiérarchie dans l'avis de concession, dans l'invitation à présenter une offre ou dans tout autre document de la consultation.

7. Par ailleurs, aux termes de l'article 8.2 du règlement de consultation : " Le soumission qui sera retenu par la ville de Nice pour devenir titulaire du contrat de délégation de service public sera celui ayant remis la meilleure offre au regard de l'avantage économique global pour la ville, apprécié sur la base des critères et sous-critères suivants, listés par ordre d'importance décroissant avec la pondération suivante : / Critère 1 : Qualité du projet d'exploitation 40% /()/ Critère 2 : Critère technique 35% /()/ Critère 3 : Critère financière 25% /(). ".

8. Il résulte de l'instruction que les critères d'attribution de l'offre, au nombre de trois, ont été annoncés dans le règlement de consultation par ordre décroissant d'importance. Par suite, la SARL Sporting n'est pas fondée à soutenir que les critères d'attribution n'étaient pas hiérarchisés. Au demeurant, contrairement à ce que soutient la société requérante, les dispositions de l'article 27 du décret du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession, n'ont ni pour objet ni pour effet d'interdire à l'autorité concédante de procéder à la pondération des critères d'attribution des offres.

S'agissant de la précision des critères d'attribution :

9. D'une part, le règlement de consultation prévoit que le critère technique est divisé en deux sous-critères dont celui du " renouvellement et entretien des biens et équipements (montants et périodicité) ". Il résulte de l'instruction que la société requérante ne peut pas sérieusement soutenir que la notion de périodicité n'est pas suffisamment précise.

10. D'autre part, le règlement de consultation prévoit que le critère financier est divisé également en deux sous-critères " montant des redevances versées à la métropole " et " crédibilité de l'offre financière (cohérence du plan de financement, robustesse des comptes prévisionnels, investissement initiaux, garanties financières apportées et conditions tarifaires) ". Il ne résulte pas de l'instruction que les notions de cohérence et de robustesse seraient insuffisamment précises.

S'agissant de la régularité des critères :

Quant au critère financier :

11. Le règlement de la consultation prévoit que le critère financier est divisé en deux sous-critères : " montant des redevances versées à la métropole " et " crédibilité de l'offre financière ". Contrairement à ce que soutient la société requérante, ces deux sous-critères ne donnent pas lieu à une évaluation sur la base des seules déclarations des soumissionnaires, mais à une appréciation sur la base des engagements pris en matière de redevances, d'investissements ou de conditions tarifaires et sur la base des garanties financières fournies par les candidats, dont la métropole peut contrôler l'exactitude. Par suite, la société SARL Sporting n'est pas fondée à soutenir que ces sous-critères seraient entachés d'irrégularité, faute de permettre de sélectionner la meilleure offre au regard de l'avantage économique global pour l'autorité concédante.

Quant au critère technique :

12. Le règlement de consultation prévoit deux sous-critères au titre du critère technique dont celui du " programme d'investissement de premier établissement (délai de réalisation, coût, organisation/impact du chantier, réduction des nuisances, ) ", qui n'a, contrairement à ce qui est soutenu par la SARL Sporting, ni pour objet ni pour effet de désavantager la candidature du sous-concessionnaire sortant par rapport aux autres candidatures. Par suite, le moyen tiré de ce que ce sous-critère présenterait un caractère discriminatoire doit être écarté.

En ce qui concerne la procédure de négociation :

13. En premier lieu, aux termes du I de l'article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales dans sa version alors applicable : " Au vu de l'avis de la commission, l'autorité habilitée à signer la convention peut organiser librement une négociation avec un ou plusieurs soumissionnaires dans les conditions prévues par l'article 46 de l'ordonnance du 29 janvier 2016 susmentionnée. Elle saisit l'assemblée délibérante du choix de l'entreprise auquel elle a procédé. Elle lui transmet le rapport de la commission présentant notamment la liste des entreprises admises à présenter une offre et l'analyse des propositions de celles-ci, ainsi que les motifs du choix de la candidate et l'économie générale du contrat. ".

14. Il en résulte que ces dispositions permettent à l'autorité exécutive de la métropole de confier à l'un des élus la négociation des offres avec les candidats admis à négocier, sans qu'il soit besoin à cet effet d'une délégation formelle. Aucune règle ni aucun principe ne font à cet égard obstacle à ce que soit désigné, pour mener la négociation, un membre de la commission de délégation de service public. Par suite, le moyen tiré de ce que la procédure serait entachée d'irrégularité et d'un manque de transparence au motif que la négociation a été conduite par une élue qui avait présidé la commission de délégation de service public et qui ne bénéficiait pas d'une délégation à cette fin ne peut qu'être écarté.

15. En second lieu, aux termes de l'article L. 1411-7 du code général des collectivités territoriales : " Deux mois au moins après la saisine de la commission prévue à l'article L. 1411-5, l'assemblée délibérante se prononce sur le choix du délégataire et la convention de délégation de service public. / Les documents sur lesquels se prononce l'assemblée délibérante doivent lui être transmis quinze jours au moins avant sa délibération. ".

16. Si la société SARL Sporting soutient que l'avis émis par la commission de délégation du service public serait irrégulier, ce moyen n'est assorti d'aucune précision permettant d'en apprécier le bien-fondé. Par ailleurs, en se bornant à soutenir que le rapport visé par la délibération du 25 octobre 2019 n'aurait pas été suffisamment éclairant sur l'analyse des offres pour permettre aux conseillers métropolitains de statuer en toute connaissance de cause, d'une part, et qu'il n'aurait pas été transmis dans le délai de quinze jours, d'autre part, la société requérante n'apporte aucun élément à l'appui de ces affirmations.

17. Par suite, le moyen tiré de ce que la procédure aurait été irrégulière sera écarté en toutes ses branches.

En ce qui concerne l'absence d'information sur les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue :

18. Aux termes de l'article 31 du décret du 1er février 2016 relatif aux contrats de concession, dans sa version alors applicable : " I. - Pour les contrats de concession dont la valeur est égale ou supérieure au seuil visé à l'article 9, à l'exception des contrats de concession relevant du a et du b du 2° de l'article 10, l'autorité concédante, dès qu'elle a fait son choix pour une candidature ou une offre, notifie à tous les autres candidats et soumissionnaires le rejet de leur candidature ou de leur offre. Cette notification précise les motifs de ce rejet et, pour les soumissionnaires, le nom du ou des attributaires ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de l'offre ".

19. Il résulte de l'instruction que la métropole Nice-Côte d'Azur a informé, par un courrier du 30 octobre 2019, la société Sporting Plage du rejet de son offre en indiquant le nom de la société Servotel Sylnis, attributaire de la concession. Ce courrier précisait les notes obtenues par la société Sporting et la société Servotel Sylnis au titre des trois critères de sélection et faisait état de la qualité supérieure des propositions de la société Servotel Sylnis au titre du sous-critère technique " renouvellement et entretien des équipements " et du sous-critère financier " montant des redevances ". Par ailleurs, sur demande de la SARL Sporting, la métropole lui a communiqué, le 14 novembre 2019, une copie de la délibération du conseil métropolitain du 25 octobre 2019 approuvant le choix de la société Servotel Sylnis qui précise les caractéristiques de son offre. Par suite, la société Sporting n'est pas fondée à soutenir que la métropole n'aurait pas notifié les motifs de rejet de son offre.

20. Il résulte de tout ce qui précède que la SARL Sporting n'est pas fondée à demander l'annulation du contrat de sous-concession du lot n° 9 dit " La plage Klein Curuçao " du 10 et 11 juin 2020 conclu entre la métropole Nice Côte d'Azur et la SARL Servotel Sylnis.

Sur les conclusions indemnitaires :

21. Il résulte de tout ce qui précède que la procédure d'attribution du contrat de sous-concession en litige n'étant entachée d'aucune irrégularité, la métropole Nice Côte d'Azur n'a pas commis de faute de nature à engager sa responsabilité. Par suite, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur leur recevabilité, les conclusions indemnitaires doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

22. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une quelconque somme soit mise à la charge de la métropole Nice Côte d'Azur, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance.

23. En revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la SARL Sporting une somme de 1 500 euros à verser à la métropole Nice Côte d'Azur et une somme de 1 000 euros à verser à la société Servotel Sylnis au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

Article 1er : Les requêtes n° 2003195 et n° 2100988 de la SARL Sporting sont rejetées.

Article 2 : La SARL Sporting versera à la métropole Nice Côte d'Azur la somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La SARL Sporting versera à la société Servotel Sylnis la somme de 1 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la SARL Sporting, à la métropole Nice Côte d'Azur et à la société Servotel Sylnis.

Délibéré après l'audience du 30 janvier 2024, à laquelle siégeaient :

M. Pascal, président,

Mme Duroux, conseillère,

Mme Chaumont, conseillère,

assistés de Mme Génovèse, greffière.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 20 février 2024.

La rapporteure,

signé

G. DUROUX

Le président,

signé

F. PASCALLa greffière,

signé

S. GENOVESE

La République mande et ordonne au préfet des Alpes-Maritimes en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour le greffier en chef

Ou par délégation, le greffier

2 et 2100988