Tribunal Administratif de Nice — Décision N° TA06-2105119

Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 4 octobre 2021, la société Ordisys Paca, représentée par Me Charrel, demande au tribunal :

1°) d'annuler ou à tout le moins résilier l'accord cadre à bons de commande conclu le 26 juillet 2021 entre le syndicat mixte d'ingénierie pour les collectivités et territoires innovants des Alpes et de la Méditerranée (SICTIAM) et la société Olys pour la fourniture et la maintenance des matériels et infrastructures pédagogiques ;

2°) d'annuler la décision implicite de rejet de sa demande indemnitaire préalable en date du 4 octobre 2021 ;

3°) de condamner le SICTIAM à lui verser une somme de 1 819 076, 48 euros hors taxes en réparation de la perte de chance sérieuse de remporter le marché ;

4°) de mettre à la charge du SICTIAM la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le SICTIAM a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ; il ne lui a pas communiqué les informations nécessaires pour connaître les motifs du rejet de son offre, en méconnaissance des article R.2181-3 et R.2181-4 du code de la commande publique ; il a manqué à son obligation d'information en ce qui concerne les motifs de rejet de son offre, notamment en ne lui communiquant pas le premier rapport d'analyse des offres ni les notes alors obtenues, ni l'identité de ceux qui ont conduit à déprécier sa note sur la valeur technique ;

- il a organisé de manière illégale une deuxième commission d'appel d'offres ;

- au cours de cette seconde commission, il a mis en œuvre un sous-critère occulte de valeur technique en accordant une importance non spécifiée dans les documents de la consultation à la certification et dénaturé l'offre de la société Ordisys ;

- il a diminué sa note technique de 8/10 à 4/10 au motif d'un défaut de certification alors que la note de 8/10 prenait déjà en compte ledit défaut ;

- il a attribué l'offre à la société Olys alors qu'existait un important conflit d'intérêt avec cette société ; la possession des justifications requises a été mise en doute par un membre du SICTIAM ami d'une ancienne salariée recrutée par la société Olys, attributaire du marché, trois jours après la sélection de l'offre de la société Ordisys ;

- elle peut prétendre à l'intégrale indemnisation de son manque à gagner ainsi que d'un préjudice d'image résultant de l'information erronée diffusée auprès des membres du SICTIAM qu'elle ne disposait pas des certifications requises, préjudice évalué à 5 000 euros.

Par un mémoire en défense, enregistré le 26 mai 2023, le SICTIAM conclut au rejet de la requête à ce que soit mise à la charge de la requérante une somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que les moyens soulevés par la société Ordisys paca ne sont pas fondés.

Vu :

- les autres pièces du dossier ;

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le règlement de la consultation applicable au marché ;

- le cahier des clauses techniques particulières applicable au marché,

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Guilbert,

- les conclusions de Mme Belguèche, rapporteure publique,

- et les observations de Me Harket, représentant la société Ordisys Paca et de Me Plénot, substitué par Me Gadd, représentant le SICTIAM.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel à la concurrence publié au bulletin officiel des annonces de marchés publics et au journal officiel de l'union européenne le 28 septembre 2020, le syndicat mixte pour les collectivités et territoires innovants des Alpes et de la Méditerrannée (SICTIAM) a lancé une consultation en vue de l'attribution d'un accord cadre de techniques de l'information et de la communication ayant pour objet la fourniture et la maintenance de matériels et infrastructures pédagogiques. Il a informé la société Ordisys du rejet de son offre et de l'attribution de l'accord cadre à la société Olys le 6 mai 2021. Le 14 mai 2021, la société Ordisys a contesté cette attribution dans le cadre d'un référé pré-contractuel, rejeté le 20 juillet 2021. Le SICTIAM a publié l'avis d'attribution du marché le 4 août 2021. Par un courrier du 4 octobre 2021, la société Ordisys a introduit un recours gracieux contre cette attribution et formé une demande indemnitaire préalable à hauteur de 1 824 076,48 euros hors taxe au titre du préjudice résultant de la perte de chance sérieuses de remporter le marché. Par la présente requête, elle demande au tribunal d'annuler le contrat conclu entre le SICTIAM et la société Olys, ou à tout le moins de le résilier et de condamner le SICTIAM à lui verser une somme de 1 819 076, 48 euros hors taxe en indemnisation de son préjudice.

2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisible. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu'au représentant de l'Etat dans le département dans l'exercice du contrôle de légalité. Les requérants peuvent éventuellement assortir leur recours d'une demande tendant, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, à la suspension de l'exécution du contrat. Ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d'un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi. La légalité du choix du cocontractant, de la délibération autorisant la conclusion du contrat et de la décision de le signer, ne peut être contestée qu'à l'occasion du recours ainsi défini. Toutefois, dans le cadre du contrôle de légalité, le représentant de l'Etat dans le département est recevable à contester la légalité de ces actes devant le juge de l'excès de pouvoir jusqu'à la conclusion du contrat, date à laquelle les recours déjà engagés et non encore jugés perdent leur objet.

3. Le représentant de l'Etat dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini ; que les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office.

4. Saisi ainsi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l'auteur du recours autre que le représentant de l'Etat dans le département ou qu'un membre de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés.

5. En premier lieu, termes de l'article R. 2181-1 du code de la commande publique : " L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre. ". Aux termes de l'article R.2181-2 du même code : " Tout candidat ou soumissionnaire dont la candidature ou l'offre a été rejetée peut obtenir les motifs de ce rejet dans un délai de quinze jours à compter de la réception de sa demande à l'acheteur./ Lorsque l'offre de ce soumissionnaire n'était ni inappropriée, ni irrégulière, ni inacceptable, l'acheteur lui communique en outre les caractéristiques et avantages de l'offre retenue ainsi que le nom de l'attributaire du marché. ". Aux termes de l'article R.2181-3 de ce code : " La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre./ Lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, l'acheteur communique en outre : / 1° Le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; / 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l'article R. 2182-1. ".

6. En l'espèce, par un courrier du 3 mai 2021, le SICTIAM a informé la société Ordisys du rejet de son offre, de l'attribution du marché à la société Olys, au motif qu'elle présentait un catalogue très étoffé, une excellente méthodologie et des moyens humains très pertinents, lui a communiqué les notes respectives de l'attributaire par comparaison à ses propres notes et annoncé la signature du contrat onze jours après la notification du courrier de rejet. La requérante disposait par conséquent de l'ensemble des informations prescrites à l'article R.2121-3 du code de la commande publique précité. En outre, faisant suite à la demande de la société Ordisys en date du 13 mai 2021, le SICTIAM a ouvert à la requérante, le 18 mai 2021, un accès dématérialisé au rapport d'analyse des offres, intégrant de manière détaillée les caractéristiques et avantages de l'offre retenue ainsi que le nom de l'attributaire du marché. Ainsi, quand bien-même il n'a pas donné suite aux demandes de complément d'information adressées par la requérante les 26 et 28 mai 2021, il doit être regardé comme ayant apporté à la société Ordisys l'ensemble des éléments requis par les dispositions précitées, lui permettant de contester utilement le rejet de son offre. Le moyen tiré de l'atteinte sur ce point aux obligations de publicité et de mise en concurrence doit dès lors être écarté.

7. En deuxième lieu, aux termes de l'article L2181-1 du code de la commande publique : " Dès qu'il a fait son choix, l'acheteur le communique aux candidats et aux soumissionnaires dont la candidature ou l'offre n'a pas été retenue, dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat. ". Si ces dispositions font obstacle à ce que la commission, après avoir fait son choix, procède à un nouvel examen des offres et retienne finalement l'offre d'une autre entreprise que celle qu'elle avait initialement retenue, il en va toutefois différemment dans le cas où le choix de la commission a été fondé sur des éléments entachés d'erreur matérielle ou de nature à induire la commission en erreur sur la teneur de cette offre.

8. En application de l'article 2.2.1 du cahier des clauses techniques particulières, la prise en compte des certifications et des statuts de type " revendeur agréé " et " expert éducation" sur le matériel distribué revêtait une importance primordiale dans l'évaluation de la réponse. En outre, en application des articles 3.3.3 et 3.2.6 du cahier des clauses techniques particulières, il appartenait aux candidats de justifier de leurs certifications Apple et de fournir les curriculum vitae des formateurs agréés Apple, Jamf school et Jamf Pro.

9. En l'espèce, il résulte de l'instruction que la société Ordisys a indiqué dans son offre que ses équipes suivaient en permanence des formations continues sur les technologies distribuées, que leurs certifications leurs permettaient d'avoir un accès privilégié aux constructeurs et éditeurs, qu'elle avait mis en place chez de nombreux adhérents le MDM Jamf School et en assurait la maintenance, que deux de ses techniciens étaient certifiés JamfSchool. Elle indiquait par ailleurs s'appuyer, pour les formations pédagogiques, sur des enseignants formateurs et sur le réseau national conduit par Apple (" Apple Professional Learnig Specialists "). L'ensemble de ces éléments était de nature à faire supposer que la candidate justifiait de l'ensemble des certifications techniques délivrées, notamment, par les sociétés Apple et Jamf. Or, il résulte des réponses apportées par la société Ordisys aux demandes de complément de l'administration, ainsi que des éléments transmis par les constructeurs et éditeurs sollicités que la société Ordisys ne justifiait d'aucune certification technique pour la solution Jamf Pro, mettant en doute " la capacité du candidat à maintenir l'équipement MDM dans la durée ", ni d'aucune certification Apple. Par ailleurs, si la société Ordisys se prévaut de sa qualité de partenaire du grossiste Ingram, cette circonstance ne lui confère pas la qualité de revendeur agréé Apple. En outre, alors que la requérante se prévalait du haut niveau de formation de ses salariés, elle n'a pas fourni les curriculum vitae de ses formateurs agréés Apple. Les investigations menées par le SICTIAM ont révélé que la certification Apple lui avait été retirée, faute pour elle d'avoir fait dispenser les modules de formation continue requis à ses salariés. Il s'ensuit que les termes de l'offre de la requérante ont faussé l'appréciation de l'administration, portant atteinte à l'égalité de traitement entre les candidats, et justifiant, dès lors, qu'il soit procédé à un nouvel examen après éclaircissement des conditions réelles de l'offre. Il résulte également de l'instruction que le délai de validité des offres présentées n'était pas encore expiré et qu'aucune décision n'avait encore été notifiée aux entreprises. Dans ces conditions, la commission pouvait retirer sa décision et reprendre l'examen des offres, le 22 avril 2021 suivant, sans porter atteinte aux conditions de la concurrence entre les entreprises et sans entacher d'irrégularité la procédure d'attribution des marchés.

10. En troisième lieu, en application de l'article 6-3 du règlement de la consultation, la valeur technique pondérée à 55 points est jugée en fonction des moyens dédiés à l'exécution des prestations pondérées à 10 points. Le cahier des clauses techniques particulières du marché précisait en outre que l'évaluation de la qualité des réponses tenait compte des certifications et des statuts type " revendeur agréé " et " expert éducation " sur le matériel distribué et le cadre de réponse technique invitait les candidats à faire état, notamment, des certifications et curriculum vitae des techniciens et interlocuteurs de l'entreprise. Il résulte de l'instruction que pour évaluer ce sous-critère, le SICTIAM a, conformément à ce qui était annoncé dans les pièces contractuelles du marché, pris en compte l'absence de curriculum vitae et de certifications Apple et Jamf des intervenants de la société Ordisys, estimant que cette circonstance faisait peser un risque sur la bonne exécution du contrat dans la durée, sans que cette circonstance constitue l'application d'un critère ou sous-critère nouveau non prévu dans le règlement de la consultation. Si la société Ordisys soutient qu'elle justifiait néanmoins des moyens humains propres à garantir la bonne exécution du marché, le pouvoir adjudicateur, auquel il appartenait, dans le cadre des critères et méthodes définis par les documents de la consultation, d'évaluer librement les points forts, faiblesses et risques éventuels des différentes offres, n'a pas, en procédant de la sorte, dénaturé l'offre de la société Ordisys.

11. En quatrième lieu, il résulte de l'instruction, que si la note attribuée à la société Ordisys pour le sous-critère " moyens dédiés à l'exécution des prestations " a baissé de 8 à 4 alors que l'absence de certification Apple avait déjà été relevée lors de la première commission d'appel d'offres, les investigations menées par l'administration ont révélé, ainsi qu'il a été dit précédemment, une absence de certification Jamf Pro, un défaut de qualité de revendeur agréé pour la marque Apple, ainsi que des lacunes de la société dans la formation continue auprès de la société Apple, qui ont justifié le retrait de la certification correspondante. Partant, l'administration, n'a pas entaché son évaluation d'une erreur manifeste d'appréciation ni baissé arbitrairement ou dans un intérêt étranger aux critères de sélection définis, la note correspondante.

12. En cinquième lieu, en se bornant à soutenir que le profil de l'un des élus du syndicat sur les réseaux sociaux serait en lien avec le profil d'une salariée de l'entreprise attributaire, sans établir l'existence d'un lien autre que virtuel entre les deux personnes concernées, et alors que l'élu en question n'a pas participé à la commission d'appel d'offre, la société Ordisys ne démontre pas l'existence d'un conflit d'intérêt de nature à entacher la régularité de la procédure d'attribution du marché.

13. Compte tenu de ce qui précède, les conclusions en contestation de validité du contrat présentées par la société Ordisys doivent être rejetées, ainsi que, par voie de conséquence, ses conclusions indemnitaires.

14. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la société Ordisys une somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de Ordisys Paca est rejetée.

Article 2 : La société Ordisys Paca versera au SICTIAM une somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société Ordisys Paca, au syndicat mixte d'ingénierie pour les collectivités et territoires innovants des Alpes et de la méditerranée et à la société Olys.

Délibéré après l'audience du 11 juin 2024, à laquelle siégeaient :

M. Soli, président,

Mme Gazeau, première conseillère,

Mme Guilbert, première conseillère,

Rendu public par mise à disposition au greffe le 2 juillet 2024.

La rapporteure,

signé

L. Guilbert

Le président,

signé

P. Soli La greffière,

signé

L. Bianchi

La République mande et ordonne au préfet des Alpes-Maritimes en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Le greffier en chef,

Ou par délégation, la greffière