Tribunal Administratif de Nice — Décision N° TA06-2201449

Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 21 mars 2022, la société par actions simplifiées unipersonnelle (SASU), BS INVEST, représentée par Me Sarraco, demande au tribunal :

1°) de prononcer la décharge des impositions supplémentaires à l'impôt sur les sociétés, en droits et pénalités, auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2016, 2017 et 2018 pour une somme de 152 028 euros ;

2°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- elle justifie par les pièces produites du passif correspondant à la créance en principal de 1 034 583,78 euros qui doit réintégré à l'exercice

- le passif correspondant à la créance d'un montant global de 3 821 653 euros est justifié par la réciprocité des comptabilités produites ;

- à titre subsidiaire, elle démontre que son erreur ayant été commise depuis plus de sept ans avant le bilan d'ouverture du premier exercice prescrit, l'administration n'est pas fondée à lui opposer la règle d'intangibilité du bilan d'ouverture.

Par un mémoire en défense, enregistré le 28 septembre 2022, la directrice régionale de la direction de contrôle fiscal Sud-Est conclut au rejet de la requête.

Elle soutient qu'aucun des moyens n'est fondé.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Zettor,

- et les conclusions de Mme Perez, rapporteure publique.

Considérant ce qui suit :

1. La SASU BS Invest, qui exerce une activité de marchand de biens, est la société mère d'un groupe fiscalement intégré au sens de l'article 223 A du code général des impôts. La SCI, Les Hameaux de Mucchiatana, dont le capital est détenu à 99,75% par la SASU BS Invest société requérante, et dont l'activité est la construction-vente, a fait l'objet d'un contrôle sur pièces portant sur ses déclarations déposées au titre de la période du 1er janvier 2016 au 31 décembre 2018. A la suite de ce contrôle, l'administration fiscale a remis en cause le déficits antérieurs portés sur l'annexe 2018 B des liasses fiscales déposées au titre des exercices 2017 et 2018. Par une réclamation du 20 mai 2021, rejetée le 21 mars 2022, la SASU requérante a contesté les sommes mises à sa charge à la suite du contrôle de sa filiale. Elle demande au tribunal la décharge des impositions supplémentaires auxquelles elle a été soumise en sa qualité de société mère au titre de la période 1er janvier 2017 au 31 décembre 2018 à hauteur de la somme de 152 028 euros.

Sur les conclusions à fin de décharge :

En ce qui concerne le report des déficits antérieurs à la période de vérification :

2. Aux termes du troisième alinéa du I de l'article 209 du code général des impôts : " Sous réserve de l'option prévue à l'article 220 quinquies, en cas de déficit subi pendant un exercice, ce déficit est considéré comme une charge de l'exercice suivant et déduit du bénéfice réalisé pendant ledit exercice dans la limite d'un montant de 1 000 000 € majoré de 50 % du montant correspondant au bénéfice imposable dudit exercice excédant ce premier montant. Si ce bénéfice n'est pas suffisant pour que la déduction puisse être intégralement opérée, l'excédent du déficit est reporté dans les mêmes conditions sur les exercices suivants. Il en est de même de la fraction de déficit non admise en déduction en application de la première phrase du présent alinéa ". Lorsque l'administration procède au contrôle fiscal d'une entreprise au titre d'un exercice, elle est fondée à exercer son pouvoir de contrôle et de rectification sur l'existence et le montant du déficit reportable, issu d'exercices antérieurs, même prescrits, dont cette entreprise déclare disposer à la clôture de l'exercice vérifié, alors même que ce déficit, qui n'a pas été imputé sur les bénéfices de cet exercice, est seulement susceptible d'affecter le résultat d'exercices ultérieurs par la voie du report déficitaire. Le contribuable peut, dans une telle hypothèse, contester par voie de réclamation contentieuse, en application du deuxième alinéa précité de l'article L. 190 des procédures fiscales, la réduction par l'administration du montant de son déficit reportable.

3. En vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, s'il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits nécessaires au succès de sa prétention, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci. Pour l'application des dispositions de l'article 209 du code général des impôts citées au point précédent, il appartient, dès lors, au contribuable de justifier l'existence d'un déficit reportable et son montant. Il s'acquitte de cette obligation par la production d'une comptabilité régulière et probante ou, à défaut, par toute autre preuve extracomptable suffisamment probante. Dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation en produisant une comptabilité, il incombe alors à l'administration, si elle s'y croit fondée, soit de critiquer les écritures ayant conduit à la constatation d'un déficit, soit de demander au contribuable de justifier de la régularité de ces écritures. Il appartient alors au juge de l'impôt d'apprécier la valeur des explications qui lui sont respectivement fournies par le contribuable et par l'administration.

4. Il résulte de l'instruction que le service vérificateur a constaté que la société BS Invest avait reporté des déficits comptabilisés par la Sci Les Hameaux de Mucchiatana, dont elle est la société mère et que ces déficits correspondaient à des dettes et intérêts contractés par la Sci au profit de la société de droit luxembourgeois Corinvest SA au titre des exercices 2011, 2012 et 2013.

5. D'une part, la société requérante soutient que la somme de 1 034 583,78 euros inscrite au passif de l'exercice 2013 de la Sci Les Hameaux de Mucchiatana sous l'intitulé " emprunt Corinvest ", et les intérêts de 1 281 288,73 euros y afférents correspondent à un apport du 23 octobre 1989 de la société Corinvest SA d'un montant de 969 176 francs suisses. Néanmoins, si elle présente des documents comptables, aucun remboursement ni du capital ni des intérêts ne figure dans la comptabilité de l'exercice 1995, soit l'exercice le plus ancien présenté. La requérante produit également la lettre du 24 octobre 1989 adressée par la société Corinvest SA lui proposant un prêt de ce montant, ainsi qu'un procès-verbal du 26 février 1996 de l'assemblée générale extraordinaire qui " prend acte " d'un apport de ce montant, réalisé le 23 octobre 1989 par la société Corinvest SA. Les documents produits ne permettent pas d'établir la réalité ni le montant de l'emprunt allégué auprès de la société Corinvest SA.

6. D'autre part, la Sci Les Hameaux de Mucchiatana a comptabilisé la somme de 3 821 653,11 euros au passif de son bilan à la clôture de l'exercice 2011. La société BS Invest soutient que la société Corinvest SA détient cette créance sur elle en raison du rachat des parts sociales de la société Fracom SA, ancien actionnaire. Il résulte toutefois de l'instruction que le procès-verbal émis le 26 février 1990 fait état d'une dette envers la société Fracom SA de 2 442 500 francs suisses au 30 juin 1989 alors que l'acte de cession de créance du 29 mai 2006, qui est d'ailleurs dépourvu de date certaine à défaut d'avoir été enregistré, mentionne une créance d'un montant de 4 648 647,50 francs suisses, détenue sur la Sci requérante. L'administration fait par ailleurs valoir, sans être sérieusement contredite, que la société Fracom ne s'est jamais comportée comme un créancier, et que la Sci requérante ne s'est jamais comportée comme un débiteur en ne payant jamais effectivement ni sa créance ni les intérêts d'emprunt mentionnés à l'acte de cession. Enfin, si la Sci requérante fait valoir que l'acte de cession de créance du 29 mai 2006 prévoit un remboursement en fonction de l'état de sa trésorerie, elle ne démontre pas avoir été dépourvue de capacités financières dès lors qu'elle ne conteste pas que, comme le relève l'administration, elle a notamment pu consentir des prêts sans intérêts à des tiers.

7. Dans ces conditions, la société requérante qui ne justifie ni l'existence ni le montant du déficit reportable antérieur à 2018, n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que l'administration a remis en cause le report de déficit cumulé entre les exercices 2016 et 2018. Dès lors que le déficit reportable a été rectifié et ramené à 0 euros à la clôture de l'exercice 2013, c'est à bon droit que, lors du contrôle sur pièces opéré sur la période du 1er janvier 2016 au 31 décembre 2018, l'administration a constaté que la Sci a persisté à reporter son déficit, en ne tenant pas compte du fait que ce dernier était nul à la clôture de l'exercice 2013. Conformément aux dispositions des articles 223 A et suivants du code général des impôts, la société BS Invest a fait l'objet de rappels d'impôt sur les sociétés à hauteur de 133 173 euros en droits et 5 584 euros en intérêts de retard au titre de l'année 2017 et de 12 620 euros en droits et 235 euros en intérêts de retard au titre de l'année 2018, ainsi que de 416 euros en droits et 8 euros en intérêts de retard en matière de contribution sociale à l'impôt sur les sociétés. Par suite, l'administration apporte la preuve qu'en présence d'un déficit nul à la date du 31 décembre 2013, la Sci ne pouvait persister à reporter des déficits sur les exercices suivants et qu'en conséquence, la société mère supportait les conséquences financières des rehaussements en base notifiés à sa filiale et devait être soumise à des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés à hauteur de 133 173 euros en droits et 5 584 euros en intérêt de retards pour l'année 2017, 12 620 euros en droits et 235 euros en intérêts de retard pour 2018, ainsi que 416 euros en droits et 8 euros en intérêt de retard en matière de contribution sociale à l'impôt sur les sociétés, soit une somme totale de 152 028 euros au titre des exercices clos en 2017 et 2018.

8. Aux termes du 4 bis de l'article 38 du code général des impôts : " Pour l'application des dispositions du 2, pour le calcul de la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de l'exercice, l'actif net d'ouverture du premier exercice non prescrit déterminé, sauf dispositions particulières, conformément aux premier et deuxième alinéas de l'article L 169 du livre des procédures fiscales ne peut être corrigé des omissions ou erreurs entraînant une sous-estimation ou surestimation de celui-ci. Les dispositions du premier alinéa ne s'appliquent pas lorsque l'entreprise apporte la preuve que ces omissions ou erreurs sont intervenues plus de sept ans avant l'ouverture du premier exercice non prescrit () ".

9. En vertu des dispositions du 4 bis de cet article, une erreur ou omission affectant l'évaluation d'un élément quelconque de l'actif ou du passif du bilan d'un des exercices non prescrits peut, si elle a été commise au cours d'un exercice clos plus de sept ans avant l'ouverture du premier des exercices non prescrits, être corrigée de manière symétrique dans les bilans de clôture et d'ouverture des exercices non prescrits, y compris dans le bilan d'ouverture du premier d'entre eux. Le bénéfice de cette correction symétrique est toutefois limité aux erreurs ou omissions qui ne présentent pas le caractère d'une erreur comptable délibérée.

10. Pour contester le rehaussement résultant de la rectification du passif injustifié, la Sci requérante se prévaut de l'exception au principe de l'intangibilité du bilan d'ouverture du premier exercice non prescrit prévue par les dispositions précitées. Toutefois, un tel moyen ne saurait prospérer dès lors qu'ainsi qu'il a été dit aux points précités, la société requérante n'est pas en mesure de justifier de la réalité, de l'ancienneté et du montant des dettes dont elle se prévaut. Ainsi, la société ne démontre pas que le passif resté injustifié trouverait son origine pour tout ou partie dans des erreurs ou omissions intervenues plus de sept ans avant l'ouverture du premier exercice non prescrit. Dès lors, l'administration était fondée à regarder comme intangible le bilan d'ouverture du premier exercice non prescrit, à savoir l'exercice 2011.

11. Il résulte de ce qui précède que la société par actions simplifiée unipersonnelle BS invest n'est pas fondée à demander la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et de cotisations sociales d'impôt sur les sociétés établies à la suite de la réintégration dans son résultat imposable du passif injustifié et à la remise à 0 de ses reports au titre de l'année 2013. Par suite, ses conclusions à fin de décharge doivent être rejetées, ainsi que, par voie de conséquence, les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administratif.

D E C I D E :

Article 1 : La requête de la société par actions simplifiée unipersonnelle BS Invest est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société par actions simplifiée unipersonnelle BS Invest et à la directrice régionale de la direction contrôle fiscal Sud-Est.

Délibéré après l'audience du 26 septembre 2024, à laquelle siégeaient :

Mme Chevalier-Aubert, présidente,

Mme Zettor, première conseillère,

Mme Chevalier, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 18 octobre 2024.

La rapporteure,

signé

V. Zettor

La présidente,

signé

V. Chevalier-AubertLa greffière,

signé

C. Martin

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour le greffier en chef,

ou par délégation la greffière,