Tribunal Administratif de Nice — Décision N° TA06-2202198

Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 5 mai 2022, la société à responsabilité limitée (SARL) Le Kylian's, représentée par Me Ciaudo, doit être regardée comme demandant au tribunal :

1°) de prononcer la décharge des impositions supplémentaires auxquelles elle a été soumise en matière de taxe sur la valeur ajoutée et d'impôt sur les sociétés à hauteur de la somme de 219 247 euros au titre des années 2015 à 2018, en droits et pénalités ;

2°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 2 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de la justice administrative.

Elle soutient que :

- le rejet de sa comptabilité est infondé ;

- la méthode de reconstitution du chiffre d'affaires des exercices clos les 30 septembre 2016 et 2018 est sommaire, totalement viciée et ne tient pas compte de ses conditions d'exploitation ;

- la majoration appliquée est contraire aux principes supérieurs du devoir de loyauté, de confiance légitime et des droits de la défense ;

- l'amende de l'article 1759 du code général des impôts est infondée dès lors que la méthode de reconstitution est viciée.

Par un mémoire en défense, enregistré le 13 septembre 2022, le directeur départemental des finances publiques des Alpes-Maritimes conclut au non-lieu partiel à statuer et pour le surplus au rejet de la requête.

Il soutient que :

- les amendes pour distribution occulte concernant les exercices clos au 30 septembre 2016 et 2018, maintenues à la charge de la société ont été entièrement remises, conformément à l'article 1756 I du code général des impôts, à la suite de l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire, par un jugement du tribunal de commerce de Nice du 8 juillet 2021. Il n'y a donc plus lieu à statuer sur les amendes de l'article 1759 du code général des impôts appliquées pour les distributions occultes à hauteur d'une somme de 90 717 euros et 55 437 euros au titre des deux exercices en litige.

- pour le surplus, les moyens invoqués par la requérante ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Zettor,

- et les conclusions de Mme Perez, rapporteure publique.

Considérant ce qui suit :

1.La SARL Le Kylian's, qui exerce une activité de restauration traditionnelle et de snack, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité, pour la période du 30 septembre 2016 au 30 septembre 2018, à l'issue de laquelle par une proposition de rectification du 31 juillet 2019, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée lui ont été notifiés, selon la procédure contradictoire de l'article L. 55 du livre des procédures fiscales. Par une réclamation du 15 décembre 2020, laquelle a été rejetée le 25 avril 2022, elle sollicitait le dégrèvement des impositions en litige, en droits et pénalités. Elle demande au tribunal la décharge des impositions auxquelles elle a été soumise à hauteur de la somme de 219 247 euros, en droits et pénalités.

Sur l'étendue du litige :

2.Les amendes pour distribution occulte concernant les exercices clos au 30 septembre 2016 et 2018, maintenues à la charge de la société ont été entièrement remises, conformément à l'article 1756 I du code général des impôts, à la suite de l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire, par un jugement du tribunal de commerce de Nice du 8 juillet 2021. Il n'y a donc plus lieu à statuer sur les amendes de l'article 1759 du code général des impôts appliquées pour les distributions occultes à hauteur d'une somme de 90 717 euros et 55 437 euros au titre des deux exercices en litige.

Sur les conclusions à fin de décharge :

En ce qui concerne le rejet de la comptabilité :

3.Aux termes de l'article 54 du code général des impôts : " Les contribuables mentionnés à l'article 53 A sont tenus de représenter à toute réquisition de l'administration tous documents comptables, inventaires, copies de lettres, pièces de recettes et de dépenses de nature à justifier l'exactitude des résultats indiqués dans leur déclaration () ". Aux termes du IV de l'article L. 13 du livre des procédures fiscales : " Lorsque la comptabilité est tenue au moyen de systèmes informatisés, le contrôle porte sur l'ensemble des informations, données et traitements informatiques qui concourent directement ou indirectement à la formation des résultats comptables ou fiscaux et à l'élaboration des déclarations rendues obligatoires par le code général des impôts ainsi que sur la documentation relative aux analyses, à la programmation et à l'exécution des traitements ". Aux termes de l'article L. 47 A du même livre : " I.- Lorsque la comptabilité est tenue au moyen de systèmes informatisés, le contribuable satisfait à l'obligation de représentation des documents comptables mentionnés au premier alinéa de l'article 54 du code général des impôts en remettant au début des opérations de contrôle, sous forme dématérialisée répondant à des normes fixées par arrêté du ministre chargé du budget, une copie des fichiers des écritures comptables définies aux articles 420-1 et suivants du plan comptable général. / () / II.- En présence d'une comptabilité tenue au moyen de systèmes informatisés et lorsqu'ils envisagent des traitements informatiques, les agents de l'administration fiscale indiquent par écrit au contribuable la nature des investigations souhaitées. Le contribuable formalise par écrit son choix parmi l'une des options suivantes : / () / c) Le contribuable peut également demander que le contrôle ne soit pas effectué sur le matériel de l'entreprise. Il met alors à la disposition de l'administration les copies des documents, données et traitements soumis à contrôle. Ces copies sont produites sur tous supports informatiques, répondant à des normes fixées par arrêté du ministre chargé du budget. L'administration restitue au contribuable avant la mise en recouvrement les copies des fichiers et n'en conserve pas de double ".

4.Il résulte de l'instruction que pour écarter comme non probante la comptabilité présentée au titre des exercices en litige, le service vérificateur a constaté que la société requérante n'était pas en mesure de produire les pièces propres à justifier du détail de ses recettes, qui ont fait l'objet d'une comptabilisation globale en fin de mois. Il n'est pas justifié que les archives dématérialisées extraites des données de la caisse enregistreuse ne comportaient pas la désignation des articles vendus et les modes de paiement. La globalisation des recettes de la société requérante sans justification suffit à conférer à sa comptabilité un caractère non probant.

5. D'autres anomalies étaient également constatées, notamment l'absence des inventaires des stocks des deux exercices en litige ou encore plusieurs anomalies tenant aux formats des fichiers qui n'étaient pas conformes aux exigences posées par l'article A 47 A-2 du livre des procédures fiscales remis lors de la vérification et dont seule une partie était exploitable. En effet, les fichiers exploitables présentés ne désignaient pas les articles et les modes de paiement utilisés. Malgré l'évocation des difficultés du service tenant à l'exploitation des fichiers remis dans une lettre datée du 28 juin 2019, aucun autre fichier n'a été fourni par la société requérante pour permettre l'exploitation de la comptabilité et aucun document conservé pour permettre de vérifier les opérations jour par jour. La production d'une attestation de la société en charge de la maintenance du logiciel ne suffit pas à remettre en cause les constats effectués concernant la non-conformité des fichiers au regard des normes et l'impossibilité dans ces circonstances de les exploiter au moment du contrôle. De même, le rapport d'expertise produit par la requérante ne permet pas plus de remettre en cause les éléments relevés lors du contrôle.

6.La SARL requérante soutient que l'absence de présentation des inventaires physiques des stocks n'est pas un élément permettant de retirer à sa comptabilité sa valeur probante ou de remettre en cause la sincérité de cette dernière. Toutefois, cette anomalie s'ajoute aux autres anomalies constatées et contribue à attester de l'insuffisance de justifications concernant les recettes et les achats.

7.Il s'ensuit que l'administration apporte la preuve, qui lui incombe, du caractère non probant et non sincère de la comptabilité ce qui l'a conduit à rejeter la comptabilité et a procédé à la reconstitution du chiffre d'affaires de l'activité de la société.

En ce qui concerne la méthode de reconstitution :

8.Aux termes de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales : " Lorsque l'une des commissions ou le comité mentionnés à l'article L. 59 est saisi d'un litige ou d'une rectification, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission ou le comité. / Toutefois, la charge de la preuve incombe au contribuable lorsque la comptabilité comporte de graves irrégularités et que l'imposition a été établie conformément à l'avis de la commission ou du comité. La charge de la preuve des graves irrégularités invoquées par l'administration incombe, en tout état de cause, à cette dernière lorsque le litige ou la rectification est soumis au juge. / Elle incombe également au contribuable à défaut de comptabilité ou de pièces en tenant lieu, comme en cas de taxation d'office à l'issue d'un examen contradictoire de la situation fiscale personnelle en application des dispositions des articles L. 16 et L. 69 ".

9.Les impositions en litige ont été établies conformément à l'avis rendu par la commission départementale des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires le 6 octobre 2020. Dans ces conditions, la société requérante supporte la charge de la preuve de l'exagération des bases d'imposition en application des dispositions précitées de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales.

10.Pour reconstituer le chiffre d'affaires de la société le Kylian's, l'administration a retracé avec précision dans la proposition de rectification du 31 juillet 2019 la méthode et les calculs suivis. Le service, qui ne disposait d'aucun inventaire physique des stocks sur la période contrôlée, n'était pas en mesure de vérifier la réalité des stocks d'entrée et de sortie et a tenu compte des quantités physiques d'achats revendus et des indications données concernant les conditions d'exploitation. A cet effet, il a déterminé un ratio des recettes liquides calculé à partir de la totalité des ventes de solides accompagnées de liquides et de la totalité des ventes de liquides. Le service a ventilé les ventes des liquides selon qu'ils étaient ou non alcoolisés, vendus seuls ou à emporter, les ventes de solides accompagnés de liquides et les ventes de solides seuls vendus en mode snack. Les recettes ont ainsi été déterminées à partir des quantités physiques d'achats revendus et des indications données concernant les conditions d'exploitation lors de la vérification. Le service s'est également appuyé sur les prix pratiqués et les dosages mentionnés sur les cartes du restaurant pour les ventes de liquides.

11.En premier lieu, la société requérante conteste les dosages retenus alléguant qu'ils ne tiennent pas compte des conditions d'exploitation de l'entreprise et estime que les doses réellement servies de boissons sont supérieures de 10% à celles indiquées sur la carte. Elle ne produit toutefois aucun élément probant qu'elle seule est en mesure de présenter permettant de remettre en cause les données ainsi retenues par l'administration.

12.En deuxième lieu, la société requérante conteste le taux de perte retenu par l'administration dans la méthode se prévalant du fait qu'il ne tient pas suffisamment compte de la consommation du personnel et des dirigeants qui est extrêmement sous-évaluée, tout comme les offerts, les pertes, le vol et le coulage qui sont minimisés. Le service vérificateur a retenu un taux de perte de 18,6% pour l'exercice clos en 2016 et de 18,7% pour l'exercice clos en 2018 au titre des offerts, de la consommation du personnel, du gérant, des pertes, vols, casses et utilisation en cuisine. La société requérante n'apporte aucun justificatif à l'appui de ses allégations permettant de remettre en cause les taux retenus et justifier, du volume des pertes subies, des quantités volées, consommées par le personnel et les dirigeants ou offertes.

13.En troisième lieu, si la société indique que le limoncello est acheté pour être offert en fin de repas et s'interroge sur les modalités retenues par l'administration pour l'intégrer dans le calcul, ces allégations ne sont justifiées par aucun élément et ne permettent pas de remettre en cause les constats effectués lors du contrôle et qui ont permis de relever que le limoncello apparaissait sur la carte du restaurant. La société reproche également à l'administration de ne pas avoir distingué les cafés servis au bar de ceux servis dans le restaurant, mais il ne résulte pas de l'instruction qu'une telle distinction existe dans le fonctionnement de l'établissement et son éventuelle incidence n'est pas chiffrée.

14.En quatrième lieu, elle évoque une erreur de calcul sur le ratio retenu sur les années 2015/ 2016, avec un dénominateur indiqué dans la proposition de rectification de 23 354 au lieu de 59 354, estimant que ce ratio est exagéré. Il résulte toutefois de l'instruction que cette erreur a été corrigée et qu'elle en a été informée par lettre du 12 novembre 2019. Au surplus, la société, qui conteste la valeur du ratio retenu, n'apporte aucun élément permettant de remettre sérieusement en cause le ratio proposé par l'administration.

15.En cinquième et dernier lieu, en se bornant à contester le montant du couvert moyen résultant du chiffre d'affaires reconstitué, sans justifier ou proposer une alternative, la société qui qualifie le nombre de couverts retenus par l'administration d'irréaliste, ne remet pas sérieusement en cause ce montant moyen dégagé par l'administration fiscale.

16.Compte tenu de ce qui précède, l'administration justifie du bien-fondé des données retenues dans sa méthode de reconstitution ainsi que de la représentativité de cette dernière. La société requérante, qui ne propose aucune méthode alternative de reconstitution de son chiffre d'affaires, n'apporte aucun élément de nature à remettre en cause la reconstitution opérée par l'administration sur la base d'une méthode qui n'était ni viciée dans son principe ni excessivement sommaire. Elle ne démontre dès lors pas le caractère exagéré des bases ainsi reconstituées.

17.Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions à fin de décharge présentées par la société à responsabilité limitée Le Kylian's ne peuvent qu'être rejetées.

Sur les pénalités :

18.Aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré ; () ".

19.Pour justifier l'application de la majoration de 40%, l'administration fiscale justifie d'irrégularités nombreuses et répétées telles que l'absence de justification détaillée des recettes, l'absence de relevés physiques des stocks sur les deux exercices contrôlés et l'absence de justificatifs pour valider la globalisation des recettes qui ont conduit à rejeter la comptabilité. Le caractère répété des manquements et leur accumulation durant la période vérifiée sont avérés. L'administration fiscale doit être regardée comme apportant la preuve, qui lui incombe, du bien-fondé de la pénalité de 40% prévue par les dispositions précitées. La société requérante n'est en tout état de cause pas fondée à soutenir que la majoration appliquée est contraire aux principes supérieurs du devoir de loyauté, de confiance légitime et des droits de la défense manque en fait. Par suite, les moyens relatifs aux majorations appliquées au titre de l'article 1729 sont écartés.

Sur les frais liés au litige :

20.Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation ".

21.Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, partie perdante au principal, au titre des frais engagés par la requérante et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : Il n'y a donc plus lieu à statuer sur les amendes de l'article 1759 du code général des impôts appliquées pour les distributions occultes à hauteur d'une somme de 90 717 euros et 55 437 euros au titre des deux exercices en litige.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de la SARL Le Kylian's est rejeté.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la SARL Le Kylian's et au directeur départemental des finances publiques des Alpes-Maritimes.

Délibéré après l'audience du 14 novembre 2024, à laquelle siégeaient :

Mme Chevalier-Aubert, présidente,

Mme Zettor, première conseillère,

Mme Chevalier, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 12 décembre 2024.

La rapporteure,

signé

V. Zettor

La présidente,

signé

V. Chevalier-AubertLa greffière,

signé

V. Suner

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour le greffier en chef,

ou par délégation, la greffière.

N°2202198