Tribunal Administratif de Nice — Décision N° TA06-2202335

Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 12 mai 2022, la société TRIVERIO CONSTRUCTION, représentée par Me Deplano, demande au tribunal :

1°) de condamner le département des Alpes-Maritimes à lui verser la somme de 729 450 euros hors taxes en réparation du préjudice que lui a causé son éviction irrégulière du contrat de conception-réalisation d'un ouvrage d'art sur la route départementale 91 ;

2°) de mettre à la charge du département des Alpes-Maritimes la somme de 4 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- son recours est recevable ;

- son offre ne présentait pas le caractère d'irrégularité au motif duquel le pouvoir adjudicateur l'a rejetée ;

- le marché a été irrégulièrement attribué au groupement dont la société NGE GC est le mandataire en raison du caractère irrégulier de son offre ;

- une modification substantielle a été apportée aux besoins à satisfaire, en méconnaissance du principe d'égalité de traitement des candidats ;

- les irrégularités commises dans la procédure de passation du marché public sont la cause directe de son éviction ; la faute du département des Alpes-Maritimes ayant consisté à déclarer à tort son offre irrégulière est la cause directe de son éviction ;

- elle avait des chances sérieuses d'obtenir le marché et a droit, en conséquence, à l'indemnisation de son manque à gagner, évalué à la somme de 585 800 euros hors taxes, et au remboursement des frais engagés pour la somme de 143 650 euros hors taxes.

Par un mémoire en défense, enregistré le 26 octobre 2023, le département des Alpes-Maritimes conclut au rejet de la requête.

Il fait valoir que :

- l'offre du groupement dont la société requérante est mandataire était irrégulière ;

- l'offre du groupement attributaire n'était pas irrégulière ;

- les conditions de la consultation n'ont pas été modifiées en cours de procédure ;

- la société requérante ne disposait d'aucune chance sérieuse de remporter le contrat et n'a donc subi aucun préjudice ;

- les sommes réclamées ne sont pas détaillées ni justifiées par des pièces.

La procédure a été communiquée à la société NGE GC qui n'a pas produit d'écritures en défense.

Un courrier du 22 juin 2023 adressé aux parties en application des dispositions de l'article R. 611-11-1 du code de justice administrative, les a informées de la période à laquelle il est envisagé d'appeler l'affaire à l'audience et a indiqué la date à partir de laquelle l'instruction pourra être close dans les conditions prévues par le dernier alinéa de l'article R. 613-1 et le dernier alinéa de l'article R. 613-2.

Par ordonnance du 19 avril 2024, la clôture de l'instruction a été fixée à sa date d'émission en application de l'article R. 613-1 du code de justice administrative.

Un mémoire, présenté pour la société TRIVERIO CONSTRUCTION, a été enregistré le 7 mai 2024, soit postérieurement à la clôture de l'instruction, et n'a pas été communiqué.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique du 14 janvier 2025 :

- le rapport de Mme Gazeau,

- les conclusions de Mme Guilbert, rapporteure publique,

- et les observations de Me Bessis-Osty, représentant la société TRIVERIO CONSTRUCTION, et de M. A, représentant le département des Alpes-Maritimes.

Considérant ce qui suit :

1. Le département des Alpes-Maritimes a lancé, le 24 juin 2021, sur le fondement des articles L. 2171-2 et L. 2124-2 du code de la commande publique, une procédure d'appel d'offres restreint pour la conception-réalisation d'un ouvrage d'art sur la route départementale 91 (RD 91) afin de rétablir l'accès à Castérino à la suite des désordres causés par la tempête Alex. Le groupement constitué de la société TRIVERIO CONSTRUCTION, de la société TRACTEBEL, du cabinet d'architecture A. SPIELMANN, de la société BERTHOLD et de la société SOL ESSAIS a présenté une offre. Par courrier du 16 novembre 2021, le département des Alpes-Maritimes a informé la société TRIVERIO CONSTRUCTION, mandataire du groupement, du rejet de son offre. Par un acte d'engagement signé le 2 décembre 2021, le marché a été attribué au groupement composé des sociétés NGE GC, GUINTOLI, NGE FONDATIONS et EGIS. La société TRIVERIO CONSTRUCTION demande au tribunal la condamnation du département des Alpes-Maritimes à lui verser une somme de 729 450 euros hors taxes en réparation du préjudice subi du fait de sa perte de chance sérieuse d'obtenir le marché en litige et des frais d'études engagés.

Sur les conclusions à fin d'indemnisation :

En ce qui concerne le cadre juridique :

2. En vue d'obtenir réparation de ses droits lésés, le concurrent évincé a la possibilité de présenter devant le juge du contrat des conclusions indemnitaires, à titre accessoire ou complémentaire à ses conclusions à fin de résiliation ou d'annulation du contrat. Il peut également engager un recours de pleine juridiction distinct, tendant exclusivement à une indemnisation du préjudice subi à raison de l'illégalité de la conclusion du contrat dont il a été évincé.

3. Lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l'irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l'absence de toute chance, il n'a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu'il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d'emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, qui inclut nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre.

En ce qui concerne l'irrégularité de la procédure de passation :

S'agissant du moyen tiré du caractère irrégulier de l'offre de la société requérante :

4. D'une part, aux termes de l'article L. 2124-2 du code de la commande publique : " L'appel d'offres, ouvert ou restreint, est la procédure par laquelle l'acheteur choisit l'offre économiquement la plus avantageuse, sans négociation, sur la base de critères objectifs préalablement portés à la connaissance des candidats ". Aux termes de l'article L. 2171-2 du même code : " Le marché de conception-réalisation est un marché de travaux permettant à l'acheteur de confier à un opérateur économique une mission portant à la fois sur l'établissement des études et l'exécution des travaux () ". Aux termes de l'article L. 2152-1 de ce code : " L'acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées ". Aux termes de l'article L. 2152-2 du même code : " Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale ". Le premier alinéa de l'article R. 2152-1 dudit code dispose : " Dans les procédures adaptées sans négociation et les procédures d'appel d'offres, les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées ". Et l'article R. 2152-2 de ce code précise : " Dans toutes les procédures, l'acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu'elles ne soient pas anormalement basses. / La régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet d'en modifier des caractéristiques substantielles ".

5. D'autre part, il résulte de l'avis d'appel à la concurrence que le marché de conception-réalisation d'un ouvrage d'art sur la RD 91 porte à la fois sur la conception et la réalisation d'un ouvrage d'art de franchissement d'un couloir d'éboulement afin de permettre l'accès à Castérino et d'un ouvrage d'art de protection contre les éboulements et les avalanches par la canalisation des blocs sous l'ouvrage de franchissement. Cet avis précise, s'agissant de l'ouvrage de franchissement, que " le projet consiste () à redresser le tracé en plan de la RD afin d'améliorer le confort et la sécurité des usagers (suppression de la contre-courbe existante sur l'ancien tracé) ".

6. Par ailleurs, il résulte des documents de la consultation et notamment du cahier des clauses techniques particulières (CCTP) du marché de conception-réalisation en cause que l'ouvrage d'art de franchissement devant être conçu et réalisé, en complément de l'ouvrage d'art de protection du couloir d'éboulement, doit être d'une portée de 60 mètres, sans appui sur le couloir d'éboulement, en tenant compte, pour le dimensionnement de l'ouvrage, des difficultés d'accès à la zone de chantier entrainant l'amenée sur site d'éléments de longueur de 8 mètres maximum. Il résulte également du CCTP que la typologie de l'ouvrage est laissée au choix du candidat, tout en répondant cependant à une série d'exigences (libération d'un tirant d'air suffisant pour permettre le libre écoulement des blocs/avalanches sous l'ouvrage, cohérence avec l'ouvrage de protection proposé, traitement ou renforcement suffisant des appuis voire intégration d'une protection supplémentaire en fonction de leur implantation dans le couloir d'éboulement, cohérence entre la typologie de l'ouvrage proposé et les contraintes météorologiques du site situé à 1 435 mètres d'altitude avec une zone fortement enneigée en hiver et une portée de l'ouvrage de 60 mètres environ compte tenu de la largeur du couloir d'éboulement). En outre, le CCTP prévoit, s'agissant de l'ouvrage de franchissement, que celui-ci doit comporter deux voies de circulation de 3,50 mètres et une longrine support de dispositif de retenue de part et d'autre de la zone circulée, avec intégration d'un élément faisant office de chasse-roue bordant les voies de circulation pour faciliter le déneigement de l'ouvrage chaque hiver. Enfin, le CCTP précise que le tracé en plan de l'ouvrage est rectiligne et que ce nouveau tracé en plan de la route départementale devra permettre de limiter les successions de courbes et contre-courbes aux abords du projet.

7. En premier lieu, il résulte de l'instruction que l'offre du groupement dont la société TRIVERIO CONSTRUCTION est mandataire prévoit un tracé en plan de l'ouvrage de franchissement (du sud au nord) avec un alignement droit de 25 mètres, un arc de rayon de 50 mètres et de 7,079 mètres de longueur puis un alignement droit de 60 mètres et un nouvel arc de rayon de 78,068 mètres et de 16,854 mètres de longueur. S'agissant du profil en long du projet présenté par la société requérante (du sud au nord), une rampe avec une pente de 13,20% sur 25,73 mètres est prévue, avec un raccordement circulaire de 100 mètres de rayon et 3,14 mètres de longueur, avant de repartir sur une rampe avec une pente de 10% et un raccordement circulaire de 100 mètres de rayon sur 10 mètres de longueur.

8. Il résulte de l'instruction que le pouvoir adjudicateur, après avoir procédé à l'analyse de cette offre, a mis en évidence des non-conformités avec les règles de l'art et les stipulations du marché, tenant, d'une part, à un dépassement du seuil de 10% des valeurs de pente fixé par le guide de l'aménagement des routes principales établi par le centre d'études et d'expertise sur les risques, l'environnement, la mobilité et l'aménagement (CEREMA), lequel seuil est même fixé à 8% pour les routes soumises à la neige et au verglas en hiver comme c'est le cas de l'ouvrage en cause, situé à 1 435 mètres d'altitude, d'autre part, à la succession d'angles saillants du profil en long, contrevenant aux règles de l'art établies par le guide de conception des routes et autoroutes du CEREMA et entrainant une perte de visibilité en virage et sur obstacles pour les usagers. Le département des Alpes-Maritimes a également relevé que les arcs de rayon prévus s'agissant du tracé en plan ne permettent pas aux véhicules d'aborder correctement le virage, pouvant alors entrainer une mauvaise perception de la courbe et un déport sur la voie opposée. Le département a ainsi conclu que " le projet linéaire retenu met en évidence une dégradation de la visibilité des usagers () " et que " le projet proposé ne va pas dans le sens d'une amélioration de la sécurité et du confort des usagers, bien au contraire, il en dégrade les principales caractéristiques (profil en long, raccordement, visibilité, lisibilité () ".

9. Si, d'une part, la société requérante soutient que les guides établis par le CEREMA pour la conception et l'aménagement des routes constituent de simples conseils ou préconisations auxquels il est possible de déroger, et à supposer même que tel soit le cas, elle n'indique toutefois pas en quoi le tracé qu'elle propose permet, comme le requerraient les documents de la consultation, de redresser le tracé en plan de la RD afin d'améliorer le confort et la sécurité des usagers (suppression de la contre-courbe existante sur l'ancien tracé) alors qu'il résulte de l'instruction que les courbes, les angles saillants et les pentes choisis présentent, au contraire, ainsi que l'a relevé le pouvoir adjudicateur, une dégradation des conditions de visibilité, de confort et de sécurité pour les usagers de l'ouvrage. L'offre proposée par la société requérante ne respecte ainsi pas les exigences des documents de la consultation.

10. Si, d'autre part, la société requérante soutient, ainsi qu'elle l'a d'ailleurs précisé au pouvoir adjudicateur dans son courrier du 26 octobre 2021 en réponse à la demande de précisions faite par le département, que les données communiquées par la maîtrise d'ouvrage lors de l'appel d'offres ne permettaient pas de finaliser le tracé routier, il résulte cependant de l'instruction que les modifications requises du tracé de l'ouvrage de franchissement de l'offre de la requérante, afin d'améliorer la sécurité des usagers et de satisfaire, ainsi, aux exigences du marché, auraient pour effet d'en modifier les caractéristiques substantielles, en méconnaissance des dispositions de l'article R. 2152-2 du code de la commande publique.

11. En deuxième lieu, il résulte de l'instruction que l'offre du groupement composé des sociétés TRIVERIO CONSTRUCTION, TRACTEBEL, A. SPIELMANN, BERTHOLD et SOL ESSAIS prévoit l'acheminement sur site de dalles préfabriquées d'une épaisseur de 8,50 mètres de longueur et de 2,36 mètres de large. Or, le CCTP applicable au marché en cause précise que les éléments amenés sur site, compte tenu des difficultés d'accès à la zone de chantier, ne peuvent présenter une longueur excédant 8 mètres.

12. Il résulte de ce qui a été dit aux points 7 à 11 du présent jugement que, pour ces seuls motifs, l'offre du groupement auquel la société TRIVERIO CONSTRUCTION appartient était irrégulière en ce qu'elle ne respectait pas les exigences des documents de la consultation du marché en litige et rappelées aux points 5 à 6. Dès lors, c'est sans commettre d'erreur manifeste d'appréciation que le département des Alpes-Maritimes a éliminé l'offre du groupement dont la société requérante est mandataire en raison de son caractère irrégulier.

S'agissant du moyen tiré du caractère irrégulier de l'offre du groupement attributaire :

13. Un concurrent évincé ne peut invoquer, outre les vices d'ordre public dont serait entaché le contrat, que des manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat en rapport direct avec son éviction. Un candidat dont l'offre a été à bon droit écartée comme irrégulière ou inacceptable ne saurait soulever un moyen critiquant l'appréciation des autres offres. Il ne saurait notamment soutenir que ces offres auraient dû être écartées comme irrégulières ou inacceptables, un tel manquement n'étant pas en rapport direct avec son éviction et n'étant pas, en lui-même, de ceux que le juge devrait relever d'office. Par suite, la société TRIVERIO CONSTRUCTION dont l'offre a été à bon droit écartée comme irrégulière, ne peut utilement soutenir que l'offre du groupement, qui comprenait au demeurant parmi ses membres une société spécialisée en architecture et dont la société NGE GC est mandataire, aurait dû être écartée comme irrégulière.

S'agissant du moyen tiré de l'atteinte au principe d'égalité de traitement :

14. Aux termes de l'article 7 du règlement de la consultation : " Pour obtenir tous les renseignements complémentaires qui leur seraient nécessaires au cours de leur étude, les candidats devront faire parvenir au plus tard 8 jours avant la date limite de remise des offres, une demande écrite à : / Renseignements administratifs et techniques / Correspondant : Département des Alpes-Maritimes / Adresse internet : https://www.e-marches06.fr rubrique questions/réponses " Poser une question au pouvoir adjudicateur ". / Une réponse sera alors adressée par voie dématérialisée à l'adresse suivante : https://www.e-marches06.fr, à tous les candidats ayant été destinataires du dossier et ce au plus tard 6 jours avant la date de remise des offres ". Et selon le CCTP du marché en cause, rappelé au point 6, le tracé en plan de l'ouvrage est rectiligne et devra permettre de limiter les successions de courbes et contre-courbes aux abords du projet.

15. D'une part, il résulte de l'instruction que, en réponse à une demande de renseignements complémentaires du groupement attributaire, le pouvoir adjudicateur a publié, sur le site dématérialisé dédié, sa réponse le 13 octobre 2021, soit plus de 6 jours avant la date de remise des offres, et ce, conformément aux stipulations précitées.

16. D'autre part, en réponse à la demande de renseignements complémentaires du groupement dont la société NGE GC est le mandataire, le maître d'ouvrage a indiqué que le caractère rectiligne de l'ouvrage de franchissement pourra être validé pour des rayons de courbure dans l'axe de 80 mètres minimum. Il résulte de l'instruction qu'une telle précision, compte tenu de sa nature et de sa portée, n'emporte pas une modification substantielle de la définition du besoin de la personne publique s'agissant de l'ouvrage de franchissement, tel que défini initialement. Il s'ensuit que le moyen tiré de la méconnaissance du principe d'égalité de traitement des candidats ne peut, en tout état de cause, qu'être écarté.

En ce qui concerne la réparation des préjudices :

17. Il résulte de ce qui a été dit aux points 4 à 16 que la société requérante n'a pas été irrégulièrement évincée de la procédure d'attribution du marché public en litige. Dès lors, ses conclusions tendant à l'indemnisation de son manque à gagner et des frais de présentation de son offre ne peuvent qu'être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

18. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du département des Alpes-Maritimes, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme demandée par la société requérante au titre des frais liés au litige.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société TRIVERIO CONSTRUCTION est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société TRIVERIO CONSTRUCTION, au département des Alpes-Maritimes et à la société NGE GC.

Délibéré après l'audience du 14 janvier 2025, à laquelle siégeaient :

M. Soli, président,

Mme Gazeau, première conseillère,

M. Loustalot-Jaubert, conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 4 février 2025

La rapporteure,

signé

D. Gazeau

Le président,

signé

P. Soli La greffière,

signé

B-P. Antoine

La République mande et ordonne au préfet des Alpes-Maritimes en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Le greffier en chef,

Ou par délégation, la greffière