Tribunal Administratif de Nice — Décision N° TA06-2205115

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 26 octobre 2022 et le 26 juin 2024, la société par actions simplifiée unipersonnelle (SASU) BT Construction, représentée par Me Pelloux, demande au tribunal :

1°) de prononcer la décharge, en droits et pénalités, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre des périodes allant du 1er janvier au 31 décembre 2015, du 1er janvier au 31 décembre 2016, du 1er janvier au 31 décembre 2017 et du 1er janvier au 31 décembre 2018, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés mises à sa charge au titre des exercices clos les 31 décembre 2016 et 31 décembre 2017 ainsi que des amendes mises à sa charge sur le fondement de l'article 1729 D du code général des impôts au titre des années 2016, 2017 et 2018 et du 1 du I de l'article 1737 du code général des impôts au titre de l'année 2016 ;

2°) de mettre une somme de 5 000 euros à la charge de l'Etat en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la proposition de rectification, en date du 17 décembre 2018, relative à la taxe sur la valeur ajoutée due au titre de la période allant du 1er janvier au 31 décembre 2015 est irrégulière en l'absence de signature ;

- les impositions ont été établies à l'issue d'une procédure irrégulière dès lors que les opérations de contrôle se sont poursuivies postérieurement à l'issue de la procédure de vérification, la privant de tout débat oral et contradictoire, en méconnaissance des droits de la défense ;

- elle est fondée, à cet égard, à se prévaloir de la doctrine énoncée au § 30 du bulletin BOI-CF-PGR-10-20 ;

- la proposition de rectification du 20 février 2019 est insuffisamment motivée concernant les redressements d'impôt sur les sociétés au titre de la période allant du 1er janvier au 31 décembre 2016 ;

- les redressements en matière d'impôt sur les sociétés au titre de la période allant du 16 juillet au 31 décembre 2015 sont prescrits ;

- la charge correspondant à des achats chez Ciffreo Bona, d'un montant de 43 333 euros hors taxes est justifiée et doit être admise en déduction ;

- les frais de déplacement et les frais de bouche et de réception ont été engagés dans son intérêt, dès lors que son activité recoupe une large part de relationnel, et doivent être admis en déduction ;

- la charge relative à l'achat d'une Porsche est en réalité relative à l'achat auprès du garage DMT Porche et est relative à l'acquisition d'un vérin hydraulique pour un camion lui appartenant et doit donc être admise en déduction ;

- les attestations produites pour justifier de l'application d'un taux de taxe sur la valeur ajoutée de 10 % sont suffisantes, nonobstant la circonstance qu'elles ont été produites postérieurement aux opérations de contrôle ;

- la taxe sur la valeur ajoutée acquittée sur les frais de bouche et les frais de réception doit être admise en déduction ;

- l'amende pour absence de remise des fichiers d'écritures comptables est inconstitutionnelle dès lors qu'elle est contraire à l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ;

- elle est contraire au principe de proportionnalité garanti par le de droit de l'Union européenne ;

- l'amende pour factures fictives est infondée dès lors que la matérialité des faits reprochés n'est pas établie ;

- elle est relative à la période allant du 1er janvier au 31 décembre 2015 et est donc prescrite ;

- elle est contraire au principe de proportionnalité des peines et est donc inconstitutionnelle.

Par un mémoire en défense, enregistré le 25 avril 2023, le directeur départemental des finances publiques des Alpes-Maritimes conclut au non-lieu partiel à statuer et au rejet du surplus des conclusions de la requête.

Il fait valoir que :

- il a accordé, par une décision en date du 25 avril 2023, un dégrèvement d'un montant de 25 470 euros correspondant aux amendes pour non présentation des fichiers d'écritures comptables mises à la charge de la société BT Construction au titre des années 2016, 2017 et 2018 ;

- aucun des moyens soulevés au soutien de la requête n'est fondé.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Kolf, rapporteure,

- les conclusions de Mme Perez, rapporteure publique,

- et les observations de Me Pelloux, représentant la société BT Construction.

Considérant ce qui suit :

1. La SASU BT Construction a fait l'objet d'une vérification de comptabilité à l'issue de laquelle l'administration fiscale a mis à sa charge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre des années 2015, 2016, 2017 et 2018, ainsi que des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos les 31 décembre 2016 et 2017, ayant notamment remis en cause la déductibilité de certaines charges ainsi que l'application du taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée de 10 %. Elle a également mis à la charge de la société des amendes fiscales pour non présentation des fichiers d'écritures comptables au titre des années 2016, 2017 et 2018 ainsi que pour présentation de factures fictives, au titre de l'année 2016. La société demande la décharge de ces impositions, en droits et pénalités.

Sur l'étendue du litige :

2. Par une décision du 25 avril 2023, postérieure à l'introduction de la requête, le directeur départemental des finances publiques des Alpes-Maritimes a prononcé un dégrèvement d'un montant de 25 470 euros correspondant aux amendes pour non présentation des fichiers d'écritures comptables mises à la charge de la société BT Construction au titre des années 2016, 2017 et 2018. Les conclusions de la requête sont donc devenues, dans cette mesure, sans objet.

Sur les conclusions à fin de décharge :

En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition :

3. En premier lieu, aux termes de l'article L. 76 du livre des procédures fiscales : " Les bases ou éléments servant au calcul des impositions d'office et leurs modalités de détermination sont portées à la connaissance du contribuable trente jours au moins avant la mise en recouvrement des impositions ().Aux termes du premier alinéa de l'article 376 de l'annexe II au code général des impôts : " () seuls les fonctionnaires titulaires ou stagiaires appartenant à des corps des catégories A et B peuvent, dans le ressort territorial du service auquel ils sont affectés, fixer les bases d'imposition ou notifier des redressements () ".

4. Il est constant que la proposition de rectification en date du 17 décembre 2018 adressée à la société requérante au titre de l'année 2015 a été présentée à la société requérante le 21 décembre 2018 et a été retournée au service vérificateur avec la mention " pli avisé et non réclamé ". Or l'administration fiscale produit à l'instance l'original de la proposition de rectification, dont il ressort qu'elle a été signée par une inspectrice compétente pour ce faire. Dans ces conditions, et alors qu'il résulte de l'instruction que l'exemplaire non signé dont se prévaut la requérante était, ainsi que le fait valoir l'administration fiscale en défense, la copie de la proposition de rectification parallèlement adressée au comptable de la société requérante, le moyen ne peut qu'être écarté comme manquant en fait.

5. En deuxième lieu, dans le cas où la vérification de comptabilité d'une entreprise a été effectuée, soit, comme il est de règle, dans ses propres locaux, soit, si son dirigeant ou représentant l'a expressément demandé, dans les locaux du comptable auprès duquel sont déposés les documents comptables, c'est au contribuable qui allègue que les opérations de vérification ont été conduites sans qu'il ait eu la possibilité d'avoir un débat oral et contradictoire avec le vérificateur de justifier que ce dernier se serait refusé à un tel débat. Lorsqu'après la fin des opérations de contrôle sur place, le vérificateur obtient des pièces nouvelles, celles-ci sont présumées ne pas avoir fait l'objet d'un débat oral et contradictoire, sauf preuve contraire rapportée par l'administration. L'absence de débat, dans une telle hypothèse, n'est en principe pas de nature à affecter la régularité de la procédure d'imposition, sauf s'il apparaît que les pièces recueillies après la fin des opérations de vérification, en raison de leur teneur, de leur portée et de l'usage qui en a été fait par l'administration, impliquaient la réouverture du débat oral et contradictoire sur la comptabilité de l'entreprise.

6. Il résulte de l'instruction que la vérification de comptabilité dont a fait l'objet la société BT Construction a débuté le 7 décembre 2018, lors d'un premier entretien ayant eu lieu au cabinet comptable de la représentante de la société pour les opérations de contrôle, et s'est poursuivie jusqu'au 29 janvier 2019, date de la réunion de synthèse à laquelle étaient présents les représentants de la contribuable. Postérieurement à cette réunion de synthèse, et avant la notification des rectifications, le vérificateur a interrogé les représentants de la société Prefor Béton à propos de factures qu'elle aurait émises et qui auraient été réglées par la société requérante. Il a établi un compte rendu de cet entretien en date du 31 janvier 2019. Toutefois, d'une part, il résulte de l'instruction, que cet entretien n'a servi qu'à confirmer des éléments déjà obtenus par l'administration fiscale, notamment dans le cadre de son droit de communication auprès de l'établissement bancaire de la société requérante, et soumis au débat oral et contradictoire, le gérant et associé unique ayant d'ailleurs, d'après le service vérificateur, admis lors d'un entretien avoir établi les factures lui-même. Ainsi, il ne peut être considéré que la teneur de ce compte-rendu d'entretien, sa portée ou l'usage qui en a été fait par le service impliquaient la réouverture par celui-ci, à peine d'irrégularité de la procédure, du débat oral et contradictoire. D'autre part, et en tout état de cause, le service vérificateur n'était pas tenu d'engager un tel débat sur ces pièces dès lors qu'elles ne constituent pas un élément de comptabilité de la société vérifiée, mais des documents provenant d'une société tierce.

7. En troisième et dernier lieu, il ressort des termes de la proposition de rectification du 20 février 2019 qu'elle mentionne, avec suffisamment de précision, les éléments ayant servi au calcul des impositions d'office et leurs modalités de détermination pour chaque période en litige, répondant ainsi aux exigences de motivation de l'article L. 76 précité du livre des procédures fiscales.

En ce qui concerne le bien-fondé des impositions en litige :

8. En premier lieu, d'une part, aux termes de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales : " Pour l'impôt sur le revenu et l'impôt sur les sociétés, le droit de reprise de l'administration des impôts s'exerce jusqu'à la fin de la troisième année qui suit celle au titre de laquelle l'imposition est due () ". Enfin, selon l'article L. 189 du même livre : " La prescription est interrompue par la notification d'une proposition de rectification () ".

9. D'autre part, aux termes de l'article 37 du code général des impôts : " Si l'exercice clos au cours de l'année de l'imposition s'étend sur une période de plus ou de moins de douze mois, l'impôt est néanmoins établi d'après les résultats dudit exercice. / Si aucun bilan n'est dressé au cours d'une année quelconque, l'impôt dû au titre de la même année est établi sur les bénéfices de la période écoulée depuis la fin de la dernière période imposée ou, dans le cas d'entreprise nouvelle, depuis le commencement des opérations jusqu'au 31 décembre de l'année considérée. Ces mêmes bénéfices viennent ensuite en déduction des résultats du bilan dans lesquels ils sont compris ". Par ailleurs, aux termes de l'article 209 du même code : " I. Sous réserve des dispositions de la présente section, les bénéfices passibles de l'impôt sur les sociétés sont déterminés d'après les règles fixées par les articles 34 à 45,53 A à 57,237 ter A et 302 septies A bis et en tenant compte uniquement des bénéfices réalisés dans les entreprises exploitées en France, de ceux mentionnés aux a, e, e bis et e ter du I de l'article 164 B ainsi que de ceux dont l'imposition est attribuée à la France par une convention internationale relative aux doubles impositions. / Toutefois, par dérogation aux dispositions du deuxième alinéa de l'article 37, l'impôt sur les sociétés dû par les entreprises créées à compter du 1er janvier 1984 est établi, lorsqu'aucun bilan n'est dressé au cours de la première année civile d'activité, sur les bénéfices de la période écoulée depuis le commencement des opérations jusqu'à la date de clôture du premier exercice et, au plus tard, jusqu'au 31 décembre de l'année suivant celle de la création () ". Il résulte de ces dispositions que, dans le cas où il n'est dressé aucun bilan au cours d'une année, correspondent à l'exercice comptable clos postérieurement au 31 décembre de cette année au moins deux périodes successives, dont les résultats propres doivent être imposés, respectivement, au titre de chacune des années considérées et donner lieu, le cas échéant, à rehaussement des résultats imposables afférents à chacune d'entre elles.

10. Il est constant que la SASU BT Construction, entreprise nouvellement créée en 2015 et assujettie à l'impôt sur les sociétés, n'a établi aucun bilan au cours de l'année 2015 et n'a clos son premier exercice social que le 31 décembre 2016 comme le prévoyaient ses statuts. Ainsi, conformément aux dispositions précitées, au moment de la notification de la proposition de rectification du 20 février 2019 relative aux rectifications en matière d'impôt sur les sociétés, la première période sur laquelle pouvait s'exercer le droit de reprise en matière d'impôt sur les sociétés débutait le 1er janvier 2016. Par suite, en ce qu'elle notifiait une cotisation d'impôt sur les sociétés relative à l'année 2015, la proposition de rectification du 20 février 2019 était tardive et n'a pu valablement interrompre la prescription, qui était acquise à la société, pour ces impositions. Par suite, la société requérante est fondée à demander la décharge de la cotisation d'impôt sur les sociétés mise à sa charge pour la période allant du 1erjuillet au 31 décembre 2015, ainsi que des pénalités correspondantes, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur le moyen tiré de la méconnaissance par l'administration fiscale de sa propre doctrine.

11. En deuxième lieu, aux termes de l'article 39 du code général des impôts : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : 1° Les frais généraux de toute nature, les dépenses de personnel et de main-d'œuvre, le loyer des immeubles dont l'entreprise est locataire () ".

12. Si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci. Il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts, que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité. Pour être admises en déduction du résultat imposable, les charges doivent être exposées dans l'intérêt direct de l'exploitation ou se rattacher à la gestion normale de l'entreprise et être appuyées de justifications suffisantes. Le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée.

13. D'une part, la SASU BT Construction n'établit pas, en se bornant à faire valoir, de manière générale et sans assortir ses prétentions d'aucun justificatif précis, que les frais de déplacement et de restaurant et réception qu'elle a engagés, dans plusieurs villes telles que par exemple, Londres, Bali ou encore Florence, auraient été engagés dans son intérêt du fait de l'importante partie relationnelle de son objet social, afin de prospecter des clients notamment étrangers. Elle n'est dès lors pas fondée à solliciter la déduction de ces charges.

14. D'autre part, la société requérante, qui ne produit à la présente instance aucune pièce justificative, n'établit pas que la dépense identifiée par le service vérificateur comme ayant été réglée auprès de " Porsche " correspondrait en réalité à l'achat d'un vérin hydraulique pour un camion dont elle serait propriétaire auprès du garage " DMT Porche ". Elle n'est dès lors pas fondée à solliciter la déduction de cette dépense de son résultat.

15. En troisième lieu, pour les mêmes motifs que ceux énoncés aux points 12 à 14, la société BT Construction n'est pas fondée à solliciter la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée ayant grevé les dépenses qu'elle soutient avoir engagées dans son intérêt social.

16. En quatrième et dernier lieu, aux termes de l'article 279-0 bis du code général des impôts : " 1. La taxe sur la valeur ajoutée est perçue au taux réduit de 10 % sur les travaux d'amélioration, de transformation, d'aménagement et d'entretien autres que ceux mentionnés à l'article 278-0 bis A portant sur des locaux à usage d'habitation, achevés depuis plus de deux ans, à l'exception de la part correspondant à la fourniture d'équipements ménagers ou mobiliers ou à l'acquisition de gros équipements fournis dans le cadre de travaux d'installation ou de remplacement du système de chauffage, des ascenseurs, de l'installation sanitaire ou de système de climatisation dont la liste est fixée par arrêté du ministre chargé du budget. () 3. Le taux réduit prévu au 1 est applicable aux travaux facturés au propriétaire ou, le cas échéant, au syndicat de copropriétaires, au locataire, à l'occupant des locaux ou à leur représentant à condition que le preneur atteste que ces travaux se rapportent à des locaux d'habitation achevés depuis plus de deux ans et ne répondent pas aux conditions mentionnées au 2. Il est également applicable dans les mêmes conditions aux travaux réalisés par l'intermédiaire d'une société d'économie mixte intervenant comme tiers financeur. Le prestataire est tenu de conserver cette attestation à l'appui de sa comptabilité. Le preneur doit conserver copie de cette attestation, ainsi que les factures ou notes émises par les entreprises ayant réalisé des travaux jusqu'au 31 décembre de la cinquième année suivant la réalisation de ces travaux. Le preneur est solidairement tenu au paiement du complément de taxe si les mentions portées sur l'attestation s'avèrent inexactes de son fait ".

17. Il résulte de ces dispositions que l'application du taux réduit est soumise à la double condition que le preneur établisse, à la date du fait générateur de la taxe, ou au plus tard à celle de la facturation, une attestation selon laquelle les travaux effectués remplissent les conditions posées par cet article et que la personne qui réalise ces travaux, et qui établit la facturation, conserve cette attestation à l'appui de sa comptabilité.

18. La société BT Construction, à qui incombe la charge de la preuve de l'exagération des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge, ne produit pas, à la présente instance, les attestations prouvant la nature des travaux allégués et leur caractère éligible au taux réduit de taxe sur la valeur ajoutée de 10 % communiquées à l'administration fiscale postérieurement aux opérations de contrôle. Dans ces conditions, la société requérante n'établit pas que c'est à tort que l'administration fiscale a soumis les prestations correspondantes au taux normal de taxe sur la valeur ajoutée.

Sur l'amende restant en litige :

19. En premier lieu, à l'exception des cas où, en application de l'article 61-1 de la Constitution, une question prioritaire de constitutionnalité est présentée par mémoire distinct, il n'appartient pas au juge administratif de connaître de la question de la conformité d'une loi à la Constitution ou à des principes à valeur constitutionnelle. Par suite, le moyen tiré de la disproportion de l'amende mise à la charge de la société BT Construction en application des dispositions du 1 du I de l'article 1737 du code général des impôts, en méconnaissance du principe constitutionnel de proportionnalité des peines, doit être écarté.

20. En deuxième lieu, aux termes de l'article L. 188 du livre des procédures fiscales : " Le délai de prescription applicable aux amendes fiscales concernant l'assiette et le paiement des droits, taxes, redevances et autres impositions est le même que celui qui s'applique aux droits simples et majorations correspondants. / Pour les autres amendes fiscales, la prescription est atteinte à la fin de la quatrième année suivant celle au cours de laquelle les infractions ont été commises () ".

21. Il résulte de l'instruction que les factures prétendument émises par la société Prefor Béton ont donné lieu à une amende établie sur le fondement des dispositions du 1 du I de l'article 1737 du code général des impôts. Cette amende est distincte des cotisations d'impôt sur les sociétés et ne peut être regardée comme une pénalité afférente à cet impôt. Ainsi, la société BT Construction ne peut utilement se prévaloir de ce que ces cotisations ont été mises en recouvrement après l'expiration du délai de reprise prévu par les dispositions de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales à l'encontre de l'amende litigieuse, et il y a lieu d'appliquer, conformément aux dispositions de l'article L. 188 du livre des procédures fiscales, un délai de prescription de quatre ans à compter de l'année suivant celle au cours de laquelle les infractions ont été commises. Ces dernières ayant été commises au cours de l'année 2015, le délai de reprise de l'administration fiscale expirait le 31 décembre 2019. Ainsi, la proposition de rectification du 20 février 2019 a pu valablement interrompre la prescription en application des dispositions précitées de l'article L. 188 du livre des procédures fiscales.

22. En troisième et dernier lieu, aux termes de l'article 1737 du code général des impôts : " I. - Entraîne l'application d'une amende égale à 50 % du montant : / 1. Des sommes versées ou reçues, le fait de travestir ou dissimuler l'identité ou l'adresse de ses fournisseurs ou de ses clients, les éléments d'identification mentionnés aux articles 289 et 289 B et aux textes pris pour l'application de ces articles ou de sciemment accepter l'utilisation d'une identité fictive ou d'un prête-nom () ".

23. Il résulte de l'instruction que l'administration fiscale a estimé que la société BT Construction a présenté, lors des opérations de contrôle, quatre factures fictives qui proviendraient de la société Prefor Béton. Pour établir le caractère fictif desdites factures, elle a notamment exercé son droit de communication auprès de la banque de la société requérante, ce qui lui a permis de constater que les chèques affectés au paiement de ces quatre factures fictives n'avaient pas été versés à la société Prefor Béton, l'un d'eux ayant été directement encaissé par M. A, associé unique de la société requérante. L'administration fiscale a corroboré ce constat lors d'un entretien avec les représentants de la société Prefor Béton, qui ont confirmé ne pas avoir émis les factures litigieuses. Dans ces conditions, et alors qu'il a été jugé au point 6 du présent jugement que l'entretien réalisé avec la société Prefor Béton n'a pas entaché d'irrégularité la procédure d'imposition, l'administration fiscale démontre, ainsi qu'il lui incombe, le caractère fictif des factures en causes et justifie du bien-fondé de l'amende en litige.

24. Il résulte de tout ce qui précède que la société BT Construction est seulement fondée à obtenir la décharge de la cotisation d'impôt sur les sociétés mise à sa charge au titre de la période allant du 1er juillet au 31 décembre 2015, en droits et pénalités.

Sur les frais liés au litige :

25. L'Etat n'étant pas, dans la présente instance, partie perdante au principal, les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à sa charge au titre des frais engagés par la société BT Construction et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : Il n'y a plus lieu de statuer sur les conclusions de la requête à concurrence du dégrèvement d'un montant de 25 470 euros prononcé en cours d'instance.

Article 2 : La société BT Construction est déchargée, en droits et pénalités, de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés mise à sa charge au titre de la période allant du 1er juillet au 31 décembre 2015 par la proposition de rectification en date du 20 février 2019.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de la SASU BT Construction est rejeté.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société par actions simplifiée unipersonnelle BT Construction et au directeur départemental des finances publiques des Alpes-Maritimes.

Délibéré après l'audience du 14 novembre 2024, à laquelle siégeaient :

Mme Chevalier-Aubert, présidente,

Mme Zettor, première conseillère,

Mme Kolf, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 12 décembre 2024.

La rapporteure,

signé

S. Kolf

La présidente,

signé

V. Chevalier-AubertLa greffière,

signé

V. Suner

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour le greffier en chef,

ou par délégation la greffière,