Tribunal Administratif de Nice — Décision N° TA06-2300057

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés le 5 janvier 2023, le 22 janvier 2023 et le 6 février 2023, la Société Algora environnement, représentée par Me Aubret, demande au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-13 du code de justice administrative :

1°) d'annuler le marché public signé par la Communauté d'agglomération de la Riviera française (CARF) avec la société ENSO pour le lot n° 3 du marché 2022/26 " traitement des déchets non résiduels " ;

2°) d'enjoindre à la Communauté d'agglomération de la Riviera française ou à la société ENSO, attributaire du marché litigieux, de produire son bordereau de prix unitaires (BPU) et son devis quantitatif estimatif (DQE) ;

3°) de mettre à la charge de la Communauté d'agglomération de la Riviera française la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- son recours contractuel est recevable dès lors que la CARF a signé le marché sans respecter le délai de suspension de 11 jours entre la date d'envoi de la notification du rejet des offres non retenues et la signature dudit marché ; le présent référé contractuel, présenté par un mémoire en réplique, est donc recevable compte tenu de l'absence de respect de ce délai par la CARF ;

- elle a été lésée par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence ;

- la signature du marché avant l'expiration du délai de 11 jours l'a privée du droit d'exercer un recours en référé précontractuel ;

- les obligations de publicité et de mise en concurrence ont été méconnues d'une manière affectant ses chances d'obtenir le contrat ; le rejet de l'offre n'est pas motivée ;

- son offre n'était pas irrégulière ; la CARF a commis une erreur ; elle avait toutes les chances de l'emporter ; elle n'a pas présenté d'offre irrégulière ; contrairement à ce que soutient la CARF, les chiffres renseignés dans le DQE et dans le BPU ne peuvent être identiques ;

- la CARF a méconnu l'article 7.2 du règlement de consultation ; si le pouvoir adjudicateur estimait que les prix indiqués dans le BPU et dans le DQE ne

correspondaient pas, il aurait dû examiner l'offre en faisant prévaloir les prix renseignés au sein du BPU et modifier le DQE ;

- la CARF a méconnu l'article R.2112-6 du code de la commande publique ; seul le BPU a valeur contractuelle ;

- la volonté de la CARF d'écarter Algora sans motif est évidente ;

Par un mémoire distinct, enregistré le 29 janvier 2023, et présenté en application de l'article R.412-2-1 du CJA, la société Algora Environnement a transmis une version partielle des BPU et DQE ;

Par des mémoires en défense, enregistrés le 20 janvier 2023 et le 3 février 2023, la Communauté d'agglomération de la Riviera française conclut :

A titre principal, au rejet de la requête en référé contractuel introduite par la société Algora Environnement et à sa condamnation à lui verser une somme de 3000 euros sur le fondement de l'article L.761-1 du code de justice administrative ;

A titre subsidiaire, à ce que la sanction prononcée soit limitée à la résiliation du contrat à l'expiration d'un délai de trois mois à compter de la notification de

l'ordonnance à intervenir ;

A titre infiniment subsidiaire, à ce que soit prononcée la nullité du contrat à l'expiration d'un délai de trois mois à compter de la notification de l'ordonnance à intervenir ;

En tout état de cause au rejet de la demande d'injonction formulée.

La CARF soutient que :

- l'offre de la société requérante, bien qu'écartée comme étant irrégulière, a été analysée et classée en 2ème position ;

- l'offre de la société requérante était irrégulière du fait de l'incohérence entre BPU et DQE ;

- la violation des articles L.2152-1, L.2152-2, R. 2112-6, R.2152-1 du code de la commande publique alléguée n'est pas constituée ;

- l'article 7.2 du règlement de consultation n'a pas été méconnu ;

- il est essentiel pour l'intérêt général, compte tenu des spécificités du marché, que le juge des référés, s'il entend faire droit à la demande de la société requérante, privilégie la résiliation du marché en question et surtout diffère les effets de la sanction prononcée à l'expiration d'un délai de 3 mois suivant la date de notification de l'ordonnance à intervenir.

Par des mémoires distincts, enregistrés les 3 et 14 février 2023, et présentés en application de l'article R.412-2-1 du CJA, la CARF a transmis une version partielle des BPU et DQE et de la méthodologie de calcul du prix de traitement hors TGAP ;

Par des mémoires enregistrés le 19 janvier 2023, le 26 janvier 2023 et le 3 février 2023, la Société ENSO, représentée par le cabinet Cadoz-Lacroix-Rey-Verne, conclut :

- A ce que le juge des référés, avant dire droit invite la société Algora Environnementà verser aux débats, le BPU et le DQE soustraits au contradictoire et à statuer, le cas échéant, sans tenir compte des éléments non soumis au contradictoire.

- En toute hypothèse, au rejet de la requête en référé précontractuel de la société Algora Environnement et à la condamnation de la société Algora Environnement à lui verser la somme de 3 000 (trois mille) euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du Code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la CARF face aux incohérences entre le BPU et le DQE de l'offre de la société requérante ne pouvait, ni ne devait, corriger elle-même le BPU

ou le DQE du candidat ;

- face à ces incohérences, la CARF ne pouvait que mettre en œuvre la procédure de rectification des erreurs matérielles de l'article 7.2 du règlement de consultation ;

- compte tenu de la permanence de l'incohérence, la CARF ne pouvait que déclarer l'offre d'Algora Environnement irrégulière ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative ;

- la décision de la présidente du tribunal désignant M. A.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique tenue le 7 février 2023 en présence de Mme Genovese, greffier d'audience, M. A a lu son rapport et entendu les observations de Me Aubret, pour la société requérante, de Me Bernardin pour la CARF et de Me Cadoz, pour la société En.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Vu les notes en délibérés, enregistrées et non communiquées, présentées le 14 février 2023 par la CARF, le 20 février 2023 par la société Enso et le 22 février 2023 par la société Algora Environnement ;

Vu le mémoire distinct, enregistré et non communiqué, présenté par la société Algora Environnement le 22 février 2023.

Considérant ce qui suit :

1. Le 26 octobre 2022, la Communauté d'Agglomération de la Riviera Française (CARF) publiait un avis d'appel public à la concurrence relatif au marché n°2022/26 " Traitement des déchets ménagers non résiduels ", divisé en sept lots en fonction de la catégorie de déchets. La société Algora Environnement a présenté une offre pour les lots 3 (encombrants) et 7 (déchets bois). Son offre a été retenue pour le lot n° 7. En revanche pour le lot n° 3, son offre a été écartée comme irrégulière par la CARF le 28 décembre 2022. La société Algora Environnement a formé le 5 janvier 2023 un recours précontractuel aux fins d'annulation du rejet de son offre pour le lot n°3 et de la procédure d'attribution dudit lot n° 3. Il est apparu, lors des échanges contradictoires à la suite de ce référé précontractuel, que la CARF avait signé le marché litigieux, le 28 décembre 2022. Par un mémoire en réplique, enregistré le 22 janvier 2023, la société requérante a présenté des conclusions en référé contractuel par lesquelles elle demande, au juge des référés contractuels d'annuler le marché public signé par la Communauté d'agglomération de la Riviera française avec la société Enso pour le lot n° 3 du marché 2022/26 " traitement des déchets non résiduels ".

Sur la recevabilité :

2. Les dispositions de l'article L. 551-14 du code de justice administrative, qui

prévoient que le recours contractuel n'est pas ouvert au demandeur ayant fait usage du référé précontractuel dès lors que le pouvoir adjudicateur a respecté la suspension prévue à l'article L. 551-4 et s'est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours, n'ont pas pour effet de rendre irrecevable un recours contractuel introduit par un concurrent évincé qui avait antérieurement présenté un recours précontractuel alors qu'il était dans l'ignorance du rejet de son offre et de la signature du marché.

3. La CARF ne conteste pas avoir méconnu le délai de suspension de 11 jours entre la notification du rejet de l'offre des candidats évincés et la signature du marché litigieux.

4. Il résulte de tout ce qui précède que la société requérante, qui n'a appris la signature du marché que par la lecture du mémoire en défense présenté, dans la présente instance, par la CARF le 20 janvier 2023, a ainsi pu valablement saisir le juge des référés sur le fondement de l'article L. 551-13 par un mémoire en réplique qui ne contenait que des conclusions fondées sur cet article, sans que les dispositions du chapitre 1er du titre V du livre V du code de justice administrative, selon lesquelles les demandes formées devant le juge des référés sur le fondement de l'article L. 555-1 sont présentées et jugées selon des règles distinctes de celles applicables aux demandes présentées sur le fondement de l'article L. 551-13, y fassent obstacle. La demande présentée par la société Algora Environnement est donc recevable.

Sur les conclusions en annulation :

5. Aux termes de l'article L. 551-18 alinéa 3 du code de justice administrative : " Le juge prononce également la nullité du contrat lorsque celui-ci a été signé avant

l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs

économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l'article L. 551-4 ou à l'article L. 551-9 si, en outre, deux conditions sont remplies : la méconnaissance de ces obligations a privé le demandeur de son droit d'exercer le recours prévu par les articles L. 551-1 et L. 551-5, et les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues d'une manière affectant les chances de l'auteur du recours d'obtenir le contrat. "

6. Il est constant que la CARF, qui ne le conteste pas, a signé le marché litigieux le 28 décembre 2022, à la date même où la société requérante a été informée du rejet de sa candidature comme étant irrégulière ; que par cette signature prématurée, la CARF a privé la société requérante de son droit de former utilement un référé précontractuel sur le fondement de l'article L.551-1 du code de justice administrative.

7. Cependant, l'annulation du marché en cause est également subordonnée en vertu de l'article L. 551-18 alinéa 3 précité à la démonstration que les obligations de publicité et de mise en concurrence ont été, lors de la passation du marché en cause, méconnues d'une manière affectant les chances de la société requérante d'obtenir le contrat.

8. Or, il ressort de l'instruction et notamment du débat à l'audience, que, dans l'offre de la société requérante, le prix de traitement hors taxe générale sur les activités polluantes (TGAP) par tonne résultant du DQE et le prix de

traitement hors TGAP figurant dans le BPU présentent un écart ; qu'il apparaît que cet écart est dû à la circonstance que la société Algora Environnement a retenu dans son BPU, un montant de TGAP non pondéré par le pourcentage de déchets valorisés ; que cette pondération est un élément déterminant de l'offre dès lors que la TGAP ne s'applique qu'à la part des déchets non valorisée ; que dans son DQE, en revanche, la société requérante avait intégré à son offre un pourcentage de valorisation des déchets. Il est ainsi établi que l'offre de la société requérante présentait une incohérence.

9. Aux termes des stipulations de l'article 7.2 du règlement de consultation : " Le jugement des offres sera effectué dans les conditions prévues aux articles L.2152-1 à L.2152-4, R. 2152-1 et R. 2152-2 du Code de la commande publique et donnera lieu à un classement des offres. L'attention des candidats est attirée sur le fait que toute offre irrégulière pourra faire l'objet d'une demande de régularisation, à condition qu'elle ne soit pas anormalement basse. En revanche, toute offre inacceptable

ou inappropriée sera éliminée. Dans le cas où des erreurs purement matérielles (de multiplication, d'addition ou de report) seraient constatées entre les indications portées sur le bordereau des prix unitaires et le détail quantitatif estimatif, le bordereau des prix prévaudra et le montant du détail quantitatif estimatif sera rectifié en conséquence. L'entreprise sera invitée à confirmer l'offre ainsi rectifiée ; en cas de refus, son offre sera éliminée comme non cohérente. " Il ressort des pièces du dossier que la CARF a adressé à la société requérante une demande de régularisation par courrier électronique du 13 décembre 2022, auquel la société n'a pas donné suite. Par ailleurs, dès lors que les incohérences entre le DQE et le BPU de l'offre d'Algora Environnement ne relevaient pas d'erreurs purement matérielles, il n'appartenait pas à la CARF de les rectifier. Le moyen tenant à la méconnaissance de l'article 7.2 du règlement de consultation doit donc être écarté.

10. Il résulte de l'incohérence entre le DQE et le DPU de l'offre de la société requérante et de l'absence de réponse à la demande de régularisation adressée par la CARF que celle-ci était fondée à rejeter l'offre comme irrégulière.

11. En outre, si la société requérante soutient que le rejet de l'offre est insuffisamment motivé, il ressort des pièces du dossier que la CARF a précisé que l'offre de la société requérante était irrégulière du fait des différences de montants entre le DQE et le BPU. Par ailleurs, il ressort également des pièces du dossier que la CARF avait adressé, le 13 décembre 2022, par courrier électronique des demandes de précision à la société requérante sur ces écarts entre le DQE et le BPU. La société Algora Environnement n'est donc pas fondée à soutenir que la décision de rejet est insuffisamment motivée. La circonstance que des demandes d'explications adressées par courrier électronique par la société requérante à la CARF, postérieurement à la notification du rejet de son offre, seraient restées sans réponse, à la supposer établie, est sans effet sur la régularité de la motivation du rejet de son offre.

12. Aux termes de l'article R.2112-6 du code de la commande publique : " Les prix des prestations faisant l'objet d'un marché sont :1° Soit des prix unitaires appliqués aux quantités réellement livrées ou exécutées ; 2° Soit des prix forfaitaires appliqués à tout ou partie du marché, quelles que soient les quantités livrées ou exécutées. " Si la société requérante soutient que seul le BPU a une valeur contractuelle et qu'il incombait donc à la CARF, à supposer établie les incohérences entre le BPU et le DQE, en vertu de ce principe et des dispositions de l'article R.2112-6 d'apprécier son offre en faisant prévaloir le BPU, il résulte de l'instruction que les incohérences en cause ne permettaient pas de porter une appréciation fiable de l'offre tant du point de vue technique (quantité de déchets valorisés) qu'économique (montant de la TGAP par tonne).

13. Il résulte de tout ce qui précède que la CARF était fondée à rejeter l'offre de la société requérante comme étant irrégulière et que celle-ci ne peut se prévaloir d'une méconnaissance par la CARF de ses obligations de publicité et de mise en concurrence affectant ses chances d'obtenir le marché.

14. Il y a donc lieu de rejeter les conclusions présentées par la société requérante sur le fondement de l'article L.551-13 et L.551-18 du CJA ensemble les conclusions aux fins d'injonction.

Sur les pénalités financières :

15. Le rejet de conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-18 du CJA ne fait pas obstacle à ce que soit prononcée, même d'office, une sanction sur le fondement de l'article L. 551-20 du même code, si le contrat litigieux a été signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l'article L. 551-4 ou à l'article L. 551-9 du code.

16. Il résulte de l'instruction, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, que le marché litigieux a été signé par la CARF, le 28 décembre 2022, en méconnaissance de l'obligation d'attendre l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs.

17. Pour déterminer la sanction à prononcer, il incombe au juge du référé contractuel qui constate que le contrat a été signé prématurément, en méconnaissance des obligations de délai rappelées à l'article L. 551-20 du CJA, d'apprécier l'ensemble des circonstances de l'espèce, en prenant notamment en compte la gravité du manquement commis, son caractère plus ou moins délibéré, la plus ou moins grande capacité du pouvoir adjudicateur à connaître et à mettre en œuvre ses obligations ainsi que la nature et les caractéristiques du contrat.

18. Il résulte de l'instruction que la CARF, a reconnu notamment, lors de l'audience, des dysfonctionnements de ses services qui ont conduit à une signature du marché litigieux sans attendre l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre. Il y a lieu, dans ces conditions, de lui infliger une pénalité financière d'un montant de 2000 euros en application des dispositions de l'article L. 551-20 du code de justice administrative.

Sur les frais de l'instance :

19. Il y a lieu de faire application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative et de mettre à la charge de la société Agora Environnement la somme de 1500 euros au titre des frais exposés par la CARF et non compris dans les dépens.

20. Il y a lieu de faire application des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative et de mettre à la charge de la société Agora Environnement la somme de 1500 euros au titre des frais exposés par la société ENSO et non compris dans les dépens.

21. Les dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative s'opposent à ce qu'une somme soit mise à la charge de la CARF au titre des frais exposés par la société requérante.

ORDONNE :

Article 1er : La requête de la société Algora Environnement est rejetée.

Article 2 : La communauté d'agglomération de la Riviera française (CARF) est condamnée à verser au Trésor public la somme de 2000 euros au titre des dispositions de l'article L. 551-20 du code de justice administrative.

Article 3 : La société Agora Environnement est condamnée à verser à la CARF la somme de 1500 euros au titre des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La société Agora Environnement est condamnée à verser à la société Enso la somme de 1500 euros au titre des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : La présente ordonnance sera notifiée à la Société Algora Environnement, à la Communauté d'agglomération de la Riviera française et à la Société Enso.

Copie en sera adressée au directeur départemental des finances publiques des Alpes-Maritimes.

Fait à Nice, le 28 février 2023.

Le juge des référés,

signé

P. A

La République mande et ordonne au préfet des Alpes Maritimes en ce qui le concerne

ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun,

contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Le greffier en chef,

Ou par délégation la greffière.