Tribunal Administratif de Nice — Décision N° TA06-2303396

Vu la procédure suivante :

1°) Par une requête et un mémoire complémentaire, enregistrés les 11 et 25 juillet 2023 sous le numéro 2303395, la société anonyme Ocibar, prise en la personne de son représentant légal, représentée par la société d'avocats Deloitte (Marseille), demande au tribunal :

- d'annuler la décision en date du 14 mars 2023 par laquelle la commune de Vallauris-Golfe-Juan a rejeté la candidature qu'elle a présentée dans le cadre de la procédure de dévolution du contrat de concession ayant pour objet le réaménagement et l'exploitation du port Camille Rayon de Vallauris-Golfe-Juan, ensemble la décision en date du 13 juin 2023 de rejet de son recours gracieux ;

- d'enjoindre à la commune de Vallauris-Golfe-Juan de reprendre la procédure d'attribution du contrat au stade de l'examen des candidatures ;

- et de mettre à la charge de la commune de Vallauris-Golfe-Juan une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société soutient que :

' son recours est recevable dès lors, d'une part, qu'elle a un intérêt lui donnant qualité pour agir par la voie du présent référé et, d'autre part, que le contrat en cause n'est ni signé ni même attribué ;

' le rejet de sa candidature à l'attribution du contrat en cause est irrégulier dès lors que :

- d'une part, la régularité de la composition de la commission de " concession - délégation de service public " de la commune n'est pas établie ;

- d'autre part, il est entaché d'une erreur manifeste d'appréciation dès lors qu'elle présentait toutes les capacités, compétences et garanties pour que sa candidature soit, à tout le moins, jugée recevable, ayant produit des références satisfaisantes eu égard à l'objet du contrat, références qui ne devaient pas être restrictivement appréciées que sur les trois dernières années (car si les travaux des dernières années peuvent relever de travaux " ponctuels " sans pour autant être considérés comme non significatifs, les travaux réalisés sur le Port Adriano l'ont été dans le cadre d'une démarche globale de construction et sont donc similaires à ceux objet du contrat litigieux) ;

- la commune ne pouvait régulièrement estimer que les références en matière de travaux étaient insuffisantes, en ce qu'ils ne représentaient que 4,7 millions d'euros sur les trois dernières années, alors que tous les travaux dont elle faisait état dans sa candidature auraient dû être retenus, soit un montant très largement supérieur à ce qui est évoqué par la commune en l'absence de calendrier définitif des travaux de la concession litigieuse ;

- la commune ne pouvait arbitrairement décider d'exclure des capacités en termes de ressources humaines, susceptibles de justifier des capacités techniques en matière de maitrise d'œuvre d'aménagement portuaire, l'ingénieur industriel qu'est M. D et l'ingénieur naval qu'est M. A.

Par un mémoire en défense et des pièces produites, enregistrés les 24 et 25 juillet 2023, la commune de Vallauris-Golfe-Juan, prise en la personne de son maire en exercice, représentée par Me Blanc, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 2 500 euros soit mise à la charge de la société requérante.

La commune soutient que :

' la composition de la commission de concession - délégation de service public de la commune était régulière et le quorum était atteint lors de la séance du 14 mars 2023 ;

' le moyen tiré de ce que la commune aurait commis une erreur manifeste d'appréciation de la capacité de la société requérante à exécuter les prestations est non fondé.

2°) Par une requête et un mémoire complémentaire, enregistrés les 11 et 25 juillet 2023 sous le numéro 2303396, la société anonyme Ocibar, prise en la personne de son représentant légal, représentée par la société d'avocats Deloitte (Marseille), demande au tribunal :

- d'annuler la décision en date du 14 mars 2023 par laquelle la commune de Vallauris-Golfe-Juan a rejeté la candidature qu'elle a présentée dans le cadre de la procédure de dévolution du contrat de concession ayant pour objet le réaménagement et l'exploitation du vieux port de Vallauris-Golfe-Juan, ensemble la décision en date du 13 juin 2023 de rejet de son recours gracieux ;

- d'enjoindre à la commune de Vallauris-Golfe-Juan de reprendre la procédure d'attribution du contrat au stade de l'examen des candidatures ;

- et de mettre à la charge de la commune de Vallauris-Golfe-Juan une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société soutient que :

' son recours est recevable dès lors, d'une part, qu'elle a un intérêt lui donnant qualité pour agir par la voie du présent référé et, d'autre part, que le contrat en cause n'est ni signé ni même attribué ;

' le rejet de sa candidature à l'attribution du contrat en cause est irrégulier dès lors que, d'une part, la régularité de la composition de la commission de " concession - délégation de service public " de la commune n'est pas établie et, d'autre part, il est entaché d'une erreur manifeste d'appréciation dès lors qu'elle présentait toutes les capacités, compétences et garanties pour que sa candidature soit, à tout le moins, jugée recevable.

Par un mémoire en défense et des pièces produites, enregistrés les 24 et 25 juillet 2023, la commune de Vallauris-Golfe-Juan, prise en la personne de son maire en exercice, représentée par Me Blanc, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 2 500 euros soit mise à la charge de la société requérante.

La commune soutient que :

' la composition de la commission de concession - délégation de service public de la commune était régulière et le quorum était atteint lors de la séance du 14 mars 2023 ;

' le moyen tiré de ce que la commune aurait commis une erreur manifeste d'appréciation de la capacité de la société requérante à exécuter les prestations est non fondé.

Vu les autres pièces des dossiers.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code général des collectivités territoriales ;

- le code de justice administrative.

La présidente du tribunal a désigné M. Silvestre-Toussaint-Fortesa, vice-président, pour statuer sur les demandes de référés.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique du 25 juillet 2023 à 11 heures :

- le rapport de M. Silvestre-Toussaint-Fortesa, juge des référés,

- les observations de Me Borga, pour la société requérante, qui persiste dans ses écritures et fait en outre valoir que les capacités minimales n'ont pas été précisées dans les documents de la consultation, et ainsi ses références ne pouvaient, sans erreur manifeste d'appréciation, être estimées comme limitées, que les documents de la consultation permettaient de fournir des références de plus de trois ans d'ancienneté dans la mesure où elles permettraient d'apprécier ses capacités à assurer les prestations objet des contrats litigieux, que le montant des travaux qu'elle a réalisés est suffisamment conséquent pour être estimé comparable aux travaux requis dans le cadre des contrats en cause (47,7 millions d'euros hors taxes pour la concession du port Camille Rayon et 19,5 millions d'euros hors taxes pour la concession du vieux port) ;

- et les observations de Me Kudelko, pour la commune de Vallauris-Golfe-Juan, qui persiste dans ses écritures et fait en outre valoir que les références de la société requérante, qui ont toutes été prises en compte, ont été estimées satisfaisantes mais limitées, notamment pour ce qui concerne le montant des travaux effectués sur les trois dernières années, très limité si on le compare au montant estimé des travaux de 47,7 millions d'euros pour la concession du port Camille Rayon et 19,5 millions d'euros hors taxes pour la concession du vieux port, qu'une expérience d'exploitation directe de ports de plaisance d'une envergure comparable aux ports objets des contrats en cause n'est pas démontrée, et que n'est pas davantage démontrée la capacité de la société requérante en termes de compétences de maîtrise d'œuvre.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience publique.

Considérant ce qui suit :

1. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public () / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. () ". En application de ces dispositions, il appartient au juge des référés précontractuels de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente.

2. Par un avis d'appel public à la concurrence, publié au BOAMP le 20 décembre 2022, la commune de Vallauris-Golfe-Juan a lancé une consultation portant sur l'attribution d'une concession ayant pour objet le réaménagement et l'exploitation du port Camille Rayon de Vallauris-Golfe-Juan, et une autre consultation portant sur l'attribution d'une concession ayant pour objet le réaménagement et l'exploitation du vieux port de Vallauris-Golfe-Juan. La société anonyme Ocibar a présenté sa candidature à l'attribution des contrats le 24 février 2023. Par courriers du 23 mars 2023, la commune a informé ladite société du rejet de sa candidature pour l'attribution des deux contrats, faute de posséder les capacités ou aptitudes exigées par les documents de la consultation. Le 28 avril 2023, la société Ocibar a formé un recours gracieux à l'encontre de ces décisions, qui a été rejeté par une décision du 13 juin 2023 de la commune. La société Ocibar demande dès lors au tribunal, par la voie du référé précontractuel, l'annulation du rejet de sa candidature à l'attribution des contrats en cause et qu'il soit par ailleurs enjoint à la commune de Vallauris-Golfe-Juan de reprendre la procédure d'attribution des contrats au stade de l'examen des candidatures.

Sur la jonction :

3. Les requêtes susvisées n° 2303395 et 2303396 sont dirigées contre la même procédure de passation et présentent à juger des mêmes questions. Il y a dès lors lieu de les joindre pour y statuer par une seule ordonnance.

Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

4. Les délégations de service public sont soumises aux principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, qui sont des principes généraux du droit de la commande publique. En outre, il résulte des dispositions de l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales que les collectivités territoriales qui confient la gestion d'un service public dont elles ont la responsabilité à un ou plusieurs opérateurs économiques par une convention de délégation de service public doivent se conformer au code de la commande publique.

5. Le pouvoir adjudicateur doit contrôler les garanties professionnelles, techniques et financières des candidats à l'attribution d'un marché public, ou d'une concession comme en l'espèce, au vu des documents ou renseignements demandés à cet effet dans les avis d'appel public à concurrence ou dans le règlement de la consultation dans les cas de procédures dispensées de l'envoi de tels avis. Aux termes de l'article L. 3123-18 du code de la commande publique : " L'autorité concédante ne peut imposer aux candidats des conditions de participation à la procédure de passation autres que celles propres à garantir qu'ils disposent de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financière ou des capacités techniques et professionnelles nécessaires à l'exécution du contrat de concession / Lorsque la gestion d'un service public est concédée, ces conditions de participation peuvent notamment porter sur l'aptitude des candidats à assurer la continuité du service public et l'égalité des usagers devant le service public. / Ces conditions sont liées et proportionnées à l'objet du contrat de concession ou à ses conditions d'exécution ". Est irrecevable une candidature présentée par un candidat qui ne possède pas les capacités ou les aptitudes exigées. Le juge du référé précontractuel ne peut censurer l'appréciation portée par le pouvoir adjudicateur sur les garanties et capacités économiques, financières et techniques que présentent les candidats, ainsi que sur leurs références professionnelles, que dans le cas où cette appréciation est entachée d'une erreur manifeste.

6. En l'espèce, et en premier lieu, aux termes de l'article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales, concernant les délégations de service public : " I.-Une commission analyse les dossiers de candidature et dresse la liste des candidats admis à présenter une offre après examen de leurs garanties professionnelles et financières, de leur respect de l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés prévue aux articles L. 5212-1 à L. 5212-4 du code du travail et de leur aptitude à assurer la continuité du service public et l'égalité des usagers devant le service public. () II.-La commission est composée : a) Lorsqu'il s'agit d'une région, de la collectivité territoriale de Corse, d'un département, d'une commune de 3 500 habitants et plus et d'un établissement public, par l'autorité habilitée à signer la convention de délégation de service public ou son représentant, président, et par cinq membres de l'assemblée délibérante élus en son sein à la représentation proportionnelle au plus fort reste ; () Il est procédé, selon les mêmes modalités, à l'élection de suppléants en nombre égal à celui de membres titulaires. Le quorum est atteint lorsque plus de la moitié des membres ayant voix délibérative sont présents. () ". Il résulte de l'instruction que la commission de " concession - délégation de service public " de la commune de Vallauris-Golfe-Juan était régulièrement composée, par son président et par cinq membres élus dans les conditions fixées par les dispositions précitées. En outre, il résulte également de l'instruction que lors de la séance du 14 mars 2023 de ladite commission, le quorum était atteint dès lors qu'ont siégé lors de cette séance le représentant du maire ainsi que quatre conseillers municipaux élus. Par suite, le moyen tiré de l'irrégularité de la procédure suivie devant la commission de " concession - délégation de service public " de la commune de Vallauris-Golfe-Juan doit être écarté comme non fondé.

7. En second lieu, le règlement de la consultation du contrat en cause, dans son article 7.4, prévoyait que les candidats, pour être admis, devaient présenter les capacités suffisantes selon les critères suivants : " garanties professionnelles et financières ", " aptitude à assurer la continuité du service public et l'égalité des usagers devant le service public " et " compétences avérées en matière d'exploitation de ports de plaisance et de maîtrise d'œuvre d'aménagement portuaire ". Ledit règlement prévoyait, dans son article 8, point C) " Capacités techniques et professionnelles ", les quatres points suivants : " références de moins de 3 ans du candidat en matière d'exploitation de ports de plaisance et de maîtrise d'œuvre d'ouvrages portuaires aux caractéristiques similaires à ceux faisant l'objet du présent avis, une déclaration indiquant les effectifs moyens annuels du candidat et l'importance du personnel d'encadrement pendant les trois dernières années, un mémoire présentant les capacités techniques du candidat indiquant ses compétences dans le domaine objet de la délégation ou dans un domaine comparable et/ou toutes autres références ou éléments susceptibles de démontrer son aptitude à candidater à la délégation de service public objet du présent avis, et toutes pièces permettant d'apprécier les garanties professionnelles ainsi que l'aptitude à assurer la continuité du service public en garantissant l'égalité des usagers devant le service public ".

8. Il résulte de l'instruction que la candidature de la société requérante à l'attribution des contrats litigieux de concession pour le réaménagement et l'exploitation du port Camille Rayon et du vieux port de Vallauris-Golfe-Juan n'a pas été admise au motif que la société ne présentait pas de " compétence identifiée en matière de maîtrise d'œuvre d'aménagements portuaires majeurs, ni en propre, ni par le biais de cotraitance ou de sous-traitance envisagées ". La commune défenderesse verse au dossier un extrait de la synthèse de l'analyse des candidatures, concernant la candidature de la société requérante, qui mentionne que la candidature de ladite société " est conforme " mais que " les références du candidat en matière de travaux sont très limitées ", qu'" aucun partenariat potentiel n'est présenté sur ce volet travaux ", et que " toutes les garanties techniques ne sont pas réunies ". La société requérante fait valoir pour sa part qu'elle a produit, dans son dossier de candidature, outre des éléments relatifs à ses effectifs et ses capacités financières, qui ne sont globalement pas remis en cause par la commune, des références en matière de travaux d'aménagements portuaires et d'exploitation de ports de plaisance, qui ont pour leur part en revanche été estimées insuffisantes. La société requérante indique ainsi qu'au cours des quinze dernières années, elle a géré des travaux d'un montant de plus de 100 millions d'euros, à savoir, pour le port de Tarraco (Espagne), des travaux d'aménagement pour un montant total de 1 816 000 euros hors taxes, pour le port de Botafoc (Espagne), des travaux d'adaptation d'un système de collecte des eaux pour un montant de 470 272, 08 euros hors taxes, et surtout, pour le port Adriano (Espagne), des travaux de construction d'un montant de 95 millions d'euros hors taxes sur une période de six ans, et d'autres travaux pour un montant de 2 477 114,06 euros hors taxes sur une période de trois ans. Toutefois, la commune défenderesse fait valoir, sans être sérieusement contestée, d'une part, que le montant estimé des délégations de service public litigieuses, comprenant à la fois la maîtrise d'œuvre de travaux, la réalisation de ceux-ci et l'exploitation d'installations portuaires comprenant 800 postes d'amarrage, est de plus de 330 millions d'euros en ce qui concerne le port Camille Rayon et de plus de 92 millions d'euros en ce qui concerne le vieux port, soit des contrats d'une ampleur bien supérieure aux références dont se prévaut la société requérante, et, d'autre part, que la société requérante ne présentait pas de partenariats potentiels envisagés afin de remplir, avec les capacités techniques suffisantes, toutes les missions qui lui seraient confiées dans le cadre des contrats en cause. La commune fait également valoir les termes de sa décision de rejet des recours gracieux formés à l'encontre de la décision de rejet de la candidature de la société requérante à l'attribution des contrats litigieux, termes desquels il ressort que la liste de références d'exploitation produite par la société se limite à quatre références qui disposent toutes d'un nombre d'anneaux inférieur aux ports objet de la consultation lancée par la commune, que la seule référence significative en matière de travaux d'aménagements portuaires, concernant le port Adriano (Espagne), est très ancienne, les travaux y étant relatifs ayant été achevés en 2012, que les références sur les trois dernières années ne portent que sur des opérations unitaires ponctuelles sans réaménagement global, et qu'aucune pièce du dossier de candidature ne permet d'affirmer que le concepteur des travaux du port Adriano (Espagne), M. C B, mis en exergue par la société requérante, serait également le concepteur des travaux dans le cadre de la concession du port Camille Rayon ou du vieux port. En outre, contrairement à ce que soutient la société requérante, et ainsi qu'il vient d'être dit, il ne résulte de l'instruction ni que la commune n'aurait tenu compte que des références de moins de trois ans pour apprécier ses capacités techniques ni qu'elle aurait comparé uniquement les travaux menés sur les trois dernières années avec ceux prévus pour l'exécution des contrats litigieux sans prendre en considération l'intégralité des références fournies. Par ailleurs, la société requérante ne saurait davantage soutenir que les capacités minimales n'auraient pas été précisées dans les documents de la consultation, alors que ceux-ci faisaient référence, sans ambiguïté, à l'exploitation de ports de plaisance et à la maîtrise d'œuvre d'ouvrages portuaires aux caractéristiques similaires à ceux faisant l'objet de l'avis d'appel public à la concurrence. La commune fait valoir, là encore sans être sérieusement contestée, qu'une expérience d'exploitation directe de ports de plaisance d'une envergure comparable aux ports objets des contrats en cause n'est pas démontrée, les travaux, pris en compte, réalisés par la société requérante sur le port Adriano (Espagne) n'étant pas similaires à l'ensemble des missions incombant au concessionnaire telles que prévues dans le cadre des contrats litigieux. Enfin, concernant les capacités de la société requérante en matière de ressources humaines, si ladite société fait valoir qu'elle dispose des compétences en matière de conception et d'ingénierie portuaire, avec notamment un ingénieur industriel (Antonio D), un technicien (Isabel Teruel) ainsi qu'un ingénieur naval (Marc A), elle ne démontre cependant pas, ce qui ne remet nullement en cause la qualité des personnes susmentionnées, que ces dernières auraient été en charge de l'exécution de contrats de concession similaires aux contrats litigieux, impliquant tant la conception et la réalisation de travaux que l'exploitation d'un service public délégué. Dans ces conditions, le rejet de la candidature de la société requérante à l'attribution des contrats de concession litigieux n'apparait pas entaché d'une erreur manifeste d'appréciation.

9. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions susmentionnées doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

10. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation ".

11. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la commune de Vallauris-Golfe-Juan, qui n'est pas la partie perdante, le versement d'une somme au titre des frais exposés par la société requérante et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, sur le fondement des mêmes dispositions, de mettre à la charge de la société requérante une somme de 2 000 euros, au bénéfice de la commune de Vallauris-Golfe-Juan.

O R D O N N E :

Article 1er : Les requêtes n°s 2303395 et 2303396 de la société anonyme Ocibar sont rejetées.

Article 2 : La société anonyme Ocibar versera une somme de 2 000 euros à la commune de Vallauris-Golfe-Juan au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société anonyme Ocibar et à la commune de Vallauris-Golfe-Juan.

Fait à Nice, le 26 juillet 2023.

Le juge des référés,

signé

F. Silvestre-Toussaint-Fortesa

La République mande et ordonne au préfet des Alpes-Maritimes en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour le greffier en chef,

Ou par délégation, la greffière,

N°s 2303395-2303396