Tribunal Administratif DE NOUVELLE-CALEDONIE — Décision N° TA104-2100113

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 2 avril 2021 et le 2 mars 2022, la société calédonienne de connectivité internationale (SCCI), représentée par Mes Billard, Rameau, et Helfer, demande au tribunal :

1°) d'annuler la décision implicite de rejet née du silence gardé par le président du congrès de la Nouvelle-Calédonie sur la demande d'abrogation des articles 211-3 et 221-2 du code des postes et télécommunications de la Nouvelle-Calédonie qu'elle avait formée le 2 décembre 2020 ;

2°) d'enjoindre au président du congrès de la Nouvelle-Calédonie, sur le fondement des articles L. 911-1 et L. 911-3 du code de justice administrative, d'abroger les articles 211-3 et 221-2 du code des postes et télécommunications de la Nouvelle-Calédonie ainsi que, plus généralement, l'ensemble des dispositions du code des postes et télécommunications de la Nouvelle-Calédonie fondant le monopole de l'office des postes et télécommunications de la Nouvelle-Calédonie en matière de télécommunications, sous astreinte de 150 euros par jour de retard ;

3°) de mettre à la charge de la Nouvelle-Calédonie une somme de 850 000 francs CFP, sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- sa requête est recevable ;

- le congrès était incompétent pour prendre par voie de délibération les articles 211-3 et 221-2 du code des postes et télécommunications de la Nouvelle-Calédonie, lesquels auraient dû donner lieu à une loi du pays ;

- les articles 211-3 et 221-2 du code des postes et télécommunications de la Nouvelle-Calédonie sont contraires à la liberté d'entreprendre, en tant qu'ils attribuent à l'office des postes et télécommunications de la Nouvelle-Calédonie un monopole s'étendant à la fourniture de services de capacités de connectivité internationale.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 14 septembre 2021 et le 3 mai 2022, le congrès de la Nouvelle-Calédonie conclut au rejet de la requête de la SCCI.

Il soutient que :

- aucun des moyens soulevés n'est fondé ;

- si une annulation de la décision attaquée venait à être prononcée, il y aurait lieu de différer de 18 mois l'abrogation des articles 211-3 et 221-2 du code des postes et télécommunications de la Nouvelle-Calédonie, eu égard aux conséquences manifestement excessives qui seraient engendrées par une abrogation immédiate.

Par une intervention et trois mémoires, enregistrés le 19 mai 2021, le 25 avril 2022, le 20 mai 2022 et le 24 juin 2022, l'office des postes et télécommunication de la Nouvelle-Calédonie, représenté par la SELARL Royanez, demande que le tribunal rejette la requête et mette à la charge de la SCCI une somme de 1 200 000 francs CFP au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- la requête est irrecevable, la SCCI ne justifiant d'aucun intérêt lui donnant qualité pour agir ;

- la requête est mal dirigée, dès lors que le président du congrès de la Nouvelle-Calédonie, qui n'est pas compétent pour procéder à l'abrogation sollicitée, était tenu de rejeter la demande de la SCCI ;

- aucun des moyens soulevés n'est fondé ;

- l'avis du Conseil d'Etat pourra, au besoin, être sollicité sur le fondement de l'article 205 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 ;

- si une annulation de la décision attaquée venait à être prononcée, il y aurait lieu de différer de 24 mois l'abrogation des articles 211-3 et 221-2 du code des postes et télécommunications de la Nouvelle-Calédonie, eu égard aux conséquences manifestement excessives qui seraient engendrées par une abrogation immédiate, et d'annuler l'article 2 de la délibération n° 236 du 15 décembre 2006.

Les parties ont été informées, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que le jugement était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office, tiré de l'irrecevabilité des conclusions à fin d'annulation de la décision de refus d'abrogation partielle du code des postes et télécommunications de la Nouvelle-Calédonie, dès lors que les articles dont l'abrogation est demandée sont indivisibles des autres dispositions de ce code.

Par un mémoire, enregistré le 3 juillet 2022, la SCCI présente ses observations en réponse au moyen d'ordre public soulevé par le tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie, et demande désormais à ce dernier :

1°) d'annuler la décision implicite du président du congrès de la Nouvelle-Calédonie de refus d'abroger les articles 211-3 et 221-2 du code des postes et télécommunications de la Nouvelle-Calédonie ainsi que, plus généralement, l'ensemble des dispositions du code des postes et télécommunications de la Nouvelle-Calédonie fondant le monopole de l'office des postes et télécommunications de la Nouvelle-Calédonie en matière de télécommunications ou devant être considérées comme indivisibles de ces dernières ;

2°) d'enjoindre au président du congrès de la Nouvelle-Calédonie, sur le fondement des articles L. 911-1 et L. 911-3 du code de justice administrative, d'abroger les articles 211-3 et 221-2 du code des postes et télécommunications de la Nouvelle-Calédonie ainsi que, plus généralement, l'ensemble des dispositions du code des postes et télécommunications de la Nouvelle-Calédonie fondant le monopole de l'office des postes et télécommunications de la Nouvelle-Calédonie en matière de télécommunications ou devant être considérées comme indivisibles de ces dernières, sous astreinte de 150 euros par jour de retard ;

3°) de mettre à la charge de la Nouvelle-Calédonie une somme de 400 000 francs CFP, sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Par un mémoire, enregistré le 6 juillet 2022, la SCCI présente de nouvelles observations en réponse au moyen d'ordre public.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- la Constitution ;

- l'accord sur la Nouvelle-Calédonie signé à Nouméa le 5 mai 1998 ;

- la loi organique n° 99-209 et la loi n° 99-210 du 19 mars 1999 ;

- le code des postes et télécommunications de la Nouvelle-Calédonie ;

- le décret n° 56-1229 du 3 décembre 1958 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique du 7 juillet 2022 :

- le rapport de M. Briquet, premier conseiller,

- les conclusions de Mme Peuvrel, rapporteure publique,

- et les observations de Mme A, représentant le congrès de la Nouvelle-Calédonie et de Me Chamoune, avocat de l'office des postes et télécommunication de la Nouvelle-Calédonie.

Considérant ce qui suit :

1. La SCCI demande au tribunal d'annuler la décision implicite de rejet née du silence gardé par le président du congrès de la Nouvelle-Calédonie sur la demande d'abrogation partielle du code des postes et télécommunications de la Nouvelle-Calédonie qu'elle avait formée le 2 décembre 2020.

Sur l'intervention de l'office des postes et télécommunication de la Nouvelle-Calédonie :

2. L'office des postes et télécommunication de la Nouvelle-Calédonie a intérêt au maintien des dispositions du code des postes et télécommunications de la Nouvelle-Calédonie dont l'abrogation est demandée par la SCCI. Son intervention est dès lors recevable.

Sur la recevabilité des conclusions à fin d'annulation :

3. Aux termes de l'article 211-3 du code des postes et télécommunications de la Nouvelle-Calédonie : " 1° Le service public des télécommunications défini à l'article 221-2 relève de la compétence exclusive de la Nouvelle-Calédonie. Le service public des télécommunications est assuré par l'office des postes et télécommunications. / L'office des postes et télécommunications et, le cas échéant, ses filiales assurent l'accès aux réseaux et services de télécommunications ouverts au public dans des conditions objectives, transparentes et non discriminatoires. / 2° Les activités de télécommunications qui ne relèvent pas du service public s'exercent dans les conditions prévues au titre 3. ". Aux termes de l'article 221-2 de ce code : " Le service public des télécommunications comprend : / - l'accès aux réseaux de télécommunications à bas débit ; / - l'accès au réseau large bande par la fourniture d'une capacité de transmission sur support matériel, radioélectrique, terrestre ou satellitaire ; / - la fourniture d'un service de voix, y compris au moyen d'un service de voix sur internet ; / - la commercialisation de liaisons louées et de transmission de données ; / - l'acheminement des télécommunications en provenance ou à destination des points de terminaison des réseaux cités ci-dessus ; / - l'acheminement gratuit des appels vers les services d'urgence ; / - la fourniture d'annuaires d'abonnés ; / - la fourniture d'un service de renseignements ; / - la desserte en cabines téléphoniques. ".

4. Il ressort des pièces du dossier que la SCCI a sollicité, dans sa demande du 2 décembre 2020 adressée au président du congrès de la Nouvelle-Calédonie, " l'abrogation des articles 211-3 et 221-2 du CPT (ainsi que, plus généralement et en tant que de besoin, de l'ensemble des dispositions du CPT fondant le monopole de l'OPT en matière de télécommunications) ". Une telle demande, en tant qu'elle visait " l'ensemble des dispositions du CPT fondant le monopole de l'OPT en matière de télécommunications ", n'était pas assortie des précisions suffisantes pour permettre d'identifier précisément les dispositions contestées et ne pouvait en tout état de cause qu'être rejetée. La demande de la SCCI ne portait ainsi utilement que sur les seuls articles 211-3 et 221-2 du code des postes et télécommunications de la Nouvelle-Calédonie, précisément identifiés. Toutefois, ces articles 211-3 et 221-2, qui procèdent à la délimitation du service public des télécommunications et à son attribution à l'office des postes et télécommunications, ne pourraient être abrogés sans priver de sens et de portée l'ensemble du livre II du code des postes et télécommunications de la Nouvelle-Calédonie, qui régit l'ensemble des activités de télécommunications en Nouvelle-Calédonie ne relevant pas de la compétence de l'Etat, en prévoyant des règles différentes selon que ces activités s'exercent ou non dans le cadre du service public des télécommunications et en imposant à l'office des postes et télécommunications des sujétions particulières en contrepartie de l'attribution à son profit de ce service public. De tels articles ne sont dès lors pas divisibles du reste du livre II du code des postes et télécommunications de la Nouvelle-Calédonie. Il en résulte par suite que les conclusions à fin d'annulation de la SCCI, qui ont pour but l'abrogation d'articles indivisibles d'autres dispositions du code des postes et télécommunications de la Nouvelle-Calédonie, sont irrecevables.

Au surplus, sur la légalité du refus d'abrogation des articles 211-3 et 221-2 du code des postes et télécommunications de la Nouvelle-Calédonie :

5. Aux termes de l'article 22 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie : " La Nouvelle-Calédonie est compétente dans les matières suivantes : / () / 6° Commerce extérieur, à l'exception des prohibitions à l'importation et à l'exportation relatives à des matières relevant de la compétence de l'Etat ; régime douanier ; réglementation des investissements directs étrangers ; / 7° Postes et télécommunications, sous réserve des dispositions du 6° du I de l'article 21 ; / () / 19° Réglementation des poids et mesures ; consommation, concurrence et répression des fraudes, droit de la concentration économique ; / 20° Réglementation des prix et organisation des marchés, sous réserve de la compétence des provinces en matière d'urbanisme commercial ; / () / 23° Organisation des services et des établissements publics de la Nouvelle-Calédonie ; / () ". Aux termes de son article 21 : " I.- L'Etat est compétent dans les matières suivantes : / () / 6° Desserte maritime et aérienne entre la Nouvelle-Calédonie et les autres points du territoire de la République ; liaisons et communications gouvernementales, de défense et de sécurité en matière de postes et télécommunications ; réglementation des fréquences radioélectriques ; statut des navires ; immatriculation des aéronefs ; / () ".

6. Aux termes de l'article 62 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 : " Le congrès est l'assemblée délibérante de la Nouvelle-Calédonie ; () ". Aux termes de son article 83 : " L'exercice des compétences attribuées à la Nouvelle-Calédonie par le chapitre Ier du titre II relève du congrès, à l'exception de celles qui sont attribuées par la présente loi au gouvernement ou au président du gouvernement. ".

7. Aux termes de l'article 99 de la loi organique du 19 mars 1999 : " Les délibérations par lesquelles le congrès adopte des dispositions portant sur les matières définies à l'alinéa suivant sont dénommées : " lois du pays ". / Les lois du pays interviennent dans les matières suivantes correspondant aux compétences exercées par la Nouvelle-Calédonie ou à compter de la date de leur transfert par application de la présente loi : / () / 10° Principes fondamentaux concernant le régime de la propriété, des droits réels et des obligations civiles et commerciales ; / () ". Aux termes de son article 100 : " Les projets de loi du pays sont soumis, pour avis, au Conseil d'Etat avant leur adoption par le gouvernement délibérant en conseil. / Les propositions de loi du pays sont soumises, pour avis, au Conseil d'Etat par le président du congrès avant leur première lecture. Le vote du congrès intervient après que le Conseil d'Etat a rendu son avis. / L'avis est réputé donné dans le délai d'un mois. / Les avis mentionnés au présent article sont transmis au président du gouvernement, au président du congrès, au haut-commissaire et au Conseil constitutionnel. ". Aux termes de son article 101 : " Les lois du pays sont adoptées par le congrès au scrutin public, à la majorité des membres qui le composent. / () ". Aux termes de son article 107 : " Les lois du pays ont force de loi dans le domaine défini à l'article 99. Elles ne sont susceptibles d'aucun recours après leur promulgation. / Les dispositions d'une loi du pays peuvent faire l'objet d'une question prioritaire de constitutionnalité, qui obéit aux règles définies par les articles 23-1 à 23-12 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 portant loi organique sur le Conseil constitutionnel. / Les dispositions d'une loi du pays intervenues en dehors du domaine défini à l'article 99 ont un caractère réglementaire. Lorsqu'au cours d'une procédure devant une juridiction de l'ordre administratif ou de l'ordre judiciaire, la nature juridique d'une disposition d'une loi du pays fait l'objet d'une contestation sérieuse, la juridiction saisit, par un jugement qui n'est susceptible d'aucun recours, le Conseil d'Etat qui statue dans les trois mois. Il est sursis à toute décision sur le fond jusqu'à ce que le Conseil d'Etat se soit prononcé sur la nature de la disposition en cause. / Le Conseil d'Etat peut également être saisi par le président du congrès, par le président du gouvernement, par le président d'une assemblée de province ou par le haut-commissaire, aux fins de constater qu'une disposition d'une loi du pays est intervenue en dehors du domaine défini à l'article 99. / L'autorité qui saisit le Conseil d'Etat en informe immédiatement les autres autorités mentionnées à l'alinéa précédent. Celles-ci peuvent présenter leurs observations dans un délai de quinze jours. / Le Conseil d'Etat se prononce dans les trois mois de la saisine prévue aux deux alinéas précédents. ".

8. Il ressort des dispositions mentionnées ci-dessus que le congrès, en sa qualité d'assemblée délibérante, exerce les compétences dévolues à la Nouvelle-Calédonie par la loi organique. Il intervient à ce titre par le biais de délibérations, qui ont en principe une nature réglementaire, mais qui peuvent également, lorsqu'elles ont été prises sous la forme d'une " loi du pays " et interviennent dans le domaine défini par l'article 99, acquérir une valeur législative. Il ressort par ailleurs de l'ensemble des dispositions du chapitre II du titre III de la loi organique que le législateur organique n'a pas entendu frapper d'illégalité une disposition de nature réglementaire contenue dans une " loi du pays ". Ainsi, l'empiètement d'une " loi de pays " sur le domaine réglementaire n'a pas en lui-même à être censuré. Inversement, et dès lors que délibérations et " lois du pays " émanent de la même entité, laquelle tire sa compétence pour agir non pas de l'article 99 de la loi organique mais de son article 83, l'empiètement d'une délibération dans le domaine réservé à la loi par l'article 99 ne saurait par lui-même affecter la compétence du congrès, pour autant que celui-ci intervient dans l'une des matières dévolues à la Nouvelle-Calédonie par la loi organique. Un tel empiètement, néanmoins, ne peut que conduire à constater que le congrès n'a pas adopté sa délibération sous la forme d'une " loi du pays " ni n'a suivi la procédure prévue pour ce type d'acte, laquelle requiert notamment l'intervention d'un avis du Conseil d'Etat.

9. Si, dans le cadre d'un recours pour excès de pouvoir dirigé contre la décision refusant d'abroger un acte réglementaire, la légalité des règles fixées par celui-ci, la compétence de son auteur et l'existence d'un détournement de pouvoir peuvent être utilement critiquées, il n'en va pas de même des conditions d'édiction de cet acte, les vices de forme et de procédure dont il serait entaché ne pouvant être utilement invoqués que dans le cadre du recours pour excès de pouvoir dirigé contre l'acte réglementaire lui-même et introduit avant l'expiration du délai de recours contentieux.

10. Il ressort de la combinaison des articles 22 et 83 de la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 que le congrès de la Nouvelle-Calédonie est notamment compétent en matière de " Postes et télécommunications ". Par suite, et dès lors que les articles en litige n'ont pas trait aux " liaisons et communications gouvernementales, de défense et de sécurité en matière de postes et télécommunications ", réservées à l'Etat par la même loi organique, le congrès était ici compétent pour prendre les mesures prescrites par les articles 211-3 et 221-2 du code des postes et télécommunications de la Nouvelle-Calédonie. Le moyen tiré de ce que ces articles auraient dû donner lieu à une délibération prise sous la forme d'une " loi du pays " et selon la procédure prévue pour ce type de délibération, opérant dans le cadre du recours pour excès de pouvoir qui aurait pu être dirigé contre la délibération n° 236 du 15 décembre 2006 relative au code des postes et télécommunications de la Nouvelle-Calédonie, ne peut être utilement invoqué à l'appui des conclusions de la SCCI tendant à l'annulation pour excès de pouvoir du refus implicite d'abroger les dispositions litigieuses du code des postes et télécommunications de la Nouvelle-Calédonie, institué par cette délibération n° 236.

11. Il est loisible au congrès de la Nouvelle-Calédonie d'apporter à la liberté d'entreprendre des limitations justifiées par l'intérêt général, à la condition qu'il n'en résulte pas d'atteintes disproportionnées au regard de l'objectif poursuivi.

12. Il ressort des pièces du dossier que la délimitation du service public des télécommunications opérée par les dispositions en litige, ainsi que son attribution à l'office des postes et télécommunications, répond à la volonté, exprimée dans l'accord sur la Nouvelle-Calédonie signé à Nouméa le 5 mai 1998, de mettre à même la Nouvelle-Calédonie " de disposer d'une maîtrise suffisante des principaux outils de son développement ", lesquels étaient énumérés par cet accord et comprenaient notamment l'office des postes et télécommunications. L'inclusion dans ce cadre de " l'accès au réseau large bande " au moyen d'un support qui peut être " matériel, radioélectrique, terrestre ou satellitaire " a vocation à offrir toute latitude à l'office des postes et télécommunications pour permettre à l'intégralité de la population calédonienne, quelles que soient les conditions géographiques de son habitation, de bénéficier dans des conditions convenables d'un outil lui permettant d'obtenir ou de transmettre un volume important de données. La circonstance que les câbles sous-marins ne soient pas exclus des supports matériels et qu'ainsi la SCCI ne puisse s'implanter sur le marché des services de capacités de connectivité internationale à haut débit, n'apporte pas, à elle seule et contrairement à ce qu'allègue l'intéressée, à la liberté d'entreprendre des restrictions disproportionnées par rapport à l'objectif poursuivi.

13. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions à fin d'annulation de la SCCI ne peuvent qu'être rejetées. Doivent être rejetées par voie de conséquence ses conclusions à fin d'injonction.

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

14. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à ce titre à la charge de la Nouvelle-Calédonie qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante. L'office des postes et télécommunication de la Nouvelle-Calédonie, intervenant en défense, aurait eu qualité, en tant qu'il est chargé d'assurer le service public des télécommunications, pour former tierce opposition au jugement si ce dernier avait prononcé l'annulation de la décision contestée et si l'office n'avait pas été présent à l'instance. Il doit donc être regardé comme une partie pour l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la SCCI une somme de 150 000 francs CFP au titre des frais exposés par l'office des postes et télécommunication de la Nouvelle-Calédonie et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : L'intervention de l'office des postes et télécommunication de la Nouvelle-Calédonie est admise.

Article 2 : La requête de la société calédonienne de connectivité internationale est rejetée.

Article 3 : La société calédonienne de connectivité internationale versera à l'office des postes et télécommunication de la Nouvelle-Calédonie une somme de 150 000 francs CFP au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société calédonienne de connectivité internationale, au congrès de la Nouvelle-Calédonie, au gouvernement de la Nouvelle-Calédonie, et à l'office des postes et télécommunication de la Nouvelle-Calédonie.

Délibéré après l'audience du 7 juillet 2022, à laquelle siégeaient :

M. Ciréfice, président,

M. Pilven, premier conseiller,

M. Briquet, premier conseiller,

Rendu public par mise à disposition au greffe le 21 juillet 2022.

Le rapporteur,

B. BRIQUET Le président,

C. CIRÉFICELe greffier,

J. LAGOURDE

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