Tribunal Administratif DE NOUVELLE-CALEDONIE — Décision N° TA104-2100368

Vu la procédure suivante :

Par une requête et deux mémoires, enregistrés les 15 octobre 2021, le 15 février et le 25 avril 2022, la société par actions simplifiée (SAS) Calédonienne des eaux (CDE), représentée par la SELARL LFC Avocats, demande au tribunal :

1°) de prononcer la décharge et la restitution des cotisations de contribution foncière qu'elle a acquittées au titre des années 2018, 2019, 2020 et 2021 à hauteur, respectivement, de 7 407 791 francs CFP pour 2018 et de 9 148 703 francs CFP pour chacune des trois années suivantes ;

2°) de mettre à la charge de la Nouvelle-Calédonie la somme de 400 000 francs CFP au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- elle est recevable à contester la contribution foncière pour 2021 dès lors que la réclamation formée le 14 décembre 2020 portait sur le principe de l'assujettissement à cette contribution ;

- elle est délégataire du service public d'assainissement de la commune de Nouméa depuis 2008 ; les ouvrages et accessoires nécessaires au fonctionnement de ce service ont fait l'objet d'un versement par les sociétés de portage financier en janvier 2016, avec pour effet leur transfert de propriété à la personne publique dès lors qu'il s'agit de biens de retour ;

- elle devait bénéficier de l'exonération de la contribution foncière dès lors qu'elle ne peut être regardée comme le propriétaire de ces ouvrages d'assainissement ; au demeurant, dans l'hypothèse où elle obtiendrait la restitution des sommes demandées par la Nouvelle-Calédonie, elle ne pourrait être regardée comme bénéficiant d'un enrichissement sans cause dès lors qu'elle n'a pas fait l'objet d'un remboursement des sommes en litige par la commune de Nouméa ;

- par ailleurs, la commune de Nouméa ne pourrait être soumise à cette taxe dès lors qu'elle ne tire aucun revenu des terrains d'assise qui sont mis gratuitement à la disposition du délégataire ;

- aux termes de l'article L. 3132-4 du code de la commande publique, " lorsqu'une autorité concédante de droit public a conclu un contrat de concession de travaux ou a concédé la gestion d'un service public : 1° Les biens, meubles ou immeubles, qui résultent d'investissements du concessionnaire et sont nécessaires au fonctionnement du service public sont les biens de retour. Dans le silence du contrat, ils sont et demeurent la propriété de la personne publique dès leur réalisation ou leur acquisition " ; ainsi et en l'absence de stipulations particulières au contrat, ces biens de retour sont la propriété de la commune de Nouméa et ne peuvent donner lieu à une imposition à la contribution foncière de la CDE ;

- le dispositif prévu par l'article 199 undecies B du code général des impôts prévoit que le concédant demeure le seul propriétaire juridique des biens de retour bien que le concessionnaire puisse inscrire ces investissements à l'actif comptable et les amortir ; l'inscription des biens à l'actif du bilan des sociétés de portage financier puis de la CDE ne vaut dès lors pas propriété juridique ;

- les biens de retour sont censés appartenir au délégant et ne sont remis qu'à la fin de la concession à titre gratuit, comme le précise la jurisprudence du Conseil d'Etat.

Par deux mémoires en défense, enregistrés les 18 janvier et 15 mars 2022, le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie conclut au rejet de la requête.

Il fait valoir que la demande portant sur la contribution foncière de 2021 est irrecevable en l'absence de réclamation préalable, que la société requérante n'a aucune qualité pour agir pour ce qui concerne la contribution foncière pour 2018 et qu'aucun des moyens de la requête n'est fondé en ce qui concerne les années 2019 et 2020.

Par un mémoire en défense, enregistré le 8 décembre 2021, la commune de Nouméa, représentée par la SELARL DetS Legal s'associe à la demande de la SAS CDE.

Elle fait valoir que la gratuité de la mise à disposition des terrains justifie le bénéfice de l'exonération prévue par l'article Lp. 163 du code des impôts de la Nouvelle-Calédonie.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- la loi organique n° 99-209 modifiée et la loi n° 99-210 du 19 mars 1999 ;

- le code des impôts de la Nouvelle-Calédonie ;

- le code général des impôts ;

- le code de la construction et de l'habitat ;

- la loi du pays n° 2001-017 du 11 janvier 2002 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Pilven, premier conseiller,

- les conclusions de Mme Peuvrel, rapporteure publique,

- et les observations de Me Bernard, avocat de la SAS Calédonienne des eaux, de M. A, représentant le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie et de Me Fraigne, avocat de la commune de Nouméa.

Considérant ce qui suit :

1. La commune de Nouméa a décidé de déléguer le service public de l'assainissement à la société par actions simplifiée (SAS) Calédonienne des eaux (CDE), par contrat du 15 décembre 2008, aux termes duquel cette société devait construire deux stations d'épuration et un réseau collecteur et à avoir recours à un dispositif d'aide fiscale à l'investissement outre-mer pour financer ces projets. Par deux conventions d'occupation temporaire, conclues les 18 mars 2010 et 12 novembre 2012, la commune de Nouméa a autorisé l'utilisation de dépendances du domaine public communal et du domaine public maritime provincial transféré en gestion à la commune de Nouméa, aux fins de réalisation de ces deux stations d'épuration. La SAS CDE a construit, en bénéficiant du dispositif prévu à l'article 199 undecies B du code général des impôts, deux stations d'épuration qu'elle a ensuite cédées à deux sociétés de portage financier, la SNC EDC, par un acte de vente du 5 novembre 2012 et à la SAS STEP IMMO 2012, par un acte de vente du 31 décembre 2012, ces dernières les ayant à ces mêmes dates données à bail pour une durée de cinq ans à la SAS CDE aux fins d'exploitation du service public d'assainissement. Au terme de cette période, les stations d'épuration ont été rachetées par la SAS CDE, par actes de vente des 29 décembre 2017 et 27 décembre 2018. Estimant être en droit de bénéficier de l'exonération de contribution foncière prévue par l'article 50 du contrat de délégation de service public, la SAS CDE a demandé à l'administration fiscale, par courrier du 25 novembre 2020, le remboursement et la décharge des cotisations de contribution foncière qu'elle a acquittées au titre des années 2016, 2017, 2018, 2019 et 2020. Sa réclamation a été rejetée par une décision du 23 août 2021. La société requérante demande le remboursement et la décharge des cotisations de contribution foncière au titre des années 2018, 2019, 2020 et 2021 à hauteur, respectivement, de 7 407 791 francs CFP pour 2018 et de 9 148 703 francs CFP pour chacune des trois années suivantes.

2. Aux termes de l'article 160 du code des impôts de la Nouvelle-Calédonie : " La contribution foncière des propriétés bâties est établie, sauf exemption prévue par le présent titre, sur toutes les constructions fixées au sol à perpétuelle demeure, ainsi que sur l'outillage fixe des établissements industriels, et toutes installations commerciales ou industrielles assimilables à des constructions ". Aux termes de l'article 162 du même code : " La contribution foncière est établie pour l'année entière sans possibilité de fractionnement, d'après les faits existant au 1er janvier de l'année d'imposition, au nom du propriétaire ou usufruitier du terrain ou de la construction, même édifiée sur sol d'autrui, de l'emphytéote, ou du preneur à bail à construction ou assimilé ". Aux termes de l'article Lp. 163 du même code : " Sont exonérés à titre permanent de la contribution foncière : 1) les propriétés de l'Etat, de la Nouvelle-Calédonie, des communes affectées à un service public ou d'utilité générale et non productives de revenus () ". Aux termes de l'article 1105 du même code : " Le contribuable qui désire contester tout ou partie d'un impôt qui le concerne doit d'abord adresser une réclamation aux services fiscaux ". Aux termes de l'article 1108 du même code : " () toute réclamation doit, à peine d'irrecevabilité : a. mentionner l'imposition contestée () ". Aux termes de l'article 199 undecies B du code général des impôts : " I. - Les contribuables domiciliés en France au sens de l'article 4 B peuvent bénéficier d'une réduction d'impôt sur le revenu à raison des investissements productifs neufs qu'ils réalisent dans les départements d'outre-mer, à Saint-Pierre-et-Miquelon, en Nouvelle-Calédonie, en Polynésie française, à Saint-Martin, à Saint-Barthélemy, dans les îles Wallis-et-Futuna et les Terres australes et antarctiques françaises, dans le cadre d'une entreprise exerçant une activité agricole ou une activité industrielle, commerciale ou artisanale relevant de l'article 34. Lorsque l'activité est exercée dans un département d'outre-mer, l'entreprise doit avoir réalisé un chiffre d'affaires, au titre de son dernier exercice clos, inférieur à 20 millions d'euros. () La réduction d'impôt prévue au présent I s'applique, dans les conditions prévues au vingt-sixième alinéa, aux investissements réalisés, par une société soumise de plein droit à l'impôt sur les sociétés dont les actions sont détenues intégralement et directement par des contribuables, personnes physiques, domiciliés en France au sens de l'article 4 B. En ce cas, la réduction d'impôt est pratiquée par les associés dans une proportion correspondant à leurs droits dans la société. L'application de cette disposition est subordonnée au respect des conditions suivantes : 1° Les investissements ont reçu un agrément préalable du ministre chargé du budget dans les conditions prévues au III de l'article 217 undecies ; 2° Les investissements sont mis à la disposition d'une entreprise dans le cadre d'un contrat de location respectant les conditions mentionnées aux quinzième à dix-huitième alinéas du I de l'article 217 undecies et 66 % de la réduction d'impôt sont rétrocédés à l'entreprise locataire sous forme de diminution du loyer et du prix de cession du bien à l'exploitant. Les dispositions du trente-troisième alinéa sont applicables ; 3° La société réalisant l'investissement a pour objet exclusif l'acquisition d'investissements productifs en vue de la location au profit d'une entreprise située dans les départements ou collectivités d'outre-mer. () ". Aux termes de l'article L. 251-2 du code de la construction et de l'habitat, applicable en Nouvelle-Calédonie en application de l'article L. 291-1 du même code : " Constitue un bail à construction le bail par lequel le preneur s'engage, à titre principal, à édifier des constructions sur le terrain du bailleur et à les conserver en bon état d'entretien pendant toute la durée du bail. Le bail à construction est consenti par ceux qui ont le droit d'aliéner et dans les mêmes conditions et formes. Il est conclu pour une durée comprise entre dix-huit et quatre-vingt-dix-neuf ans. Il ne peut se prolonger par tacite reconduction () ". Enfin, aux termes de l'article 32 de la loi du pays du 11 janvier 2002 portant sur le domaine public maritime de la Nouvelle-Calédonie et des provinces : " Dans le cadre de projets économiques nécessitant un investissement important, les autorisations d'occupation temporaire délivrées sur le domaine public maritime artificiel et sur la zone des pas géométriques peuvent conférer au titulaire un droit réel sur la parcelle de domaine public dont l'occupation est autorisée ainsi que sur les ouvrages, constructions et installations de caractère immobilier réalisés pour l'exercice de l'activité autorisée par le titre d'occupation. Les autorisations d'occupation temporaire délivrées sur le rivage et le sol des eaux intérieures pour la réalisation de fermes aquacoles ou de complexes touristiques peuvent également conférer un droit réel aux titulaires. Ce droit donne à son titulaire, pour la durée et dans les conditions et limites précisées aux articles suivants, les prérogatives et obligations du propriétaire ".

Sur la contribution foncière au titre de l'année 2018 :

3. Il résulte de l'instruction qu'aucune procédure de recouvrement n'a été mise en œuvre pour obtenir de la SAS CDE les cotisations de taxe foncière sur les propriétés bâties mises en recouvrement au nom de la SAS STEP IMMO 2012 au titre de l'année 2018. Si la société requérante a remboursé à cette dernière société cette imposition, elle ne peut être regardée comme l'avoir indûment payée au Trésor public et n'est pas en droit d'en demander la restitution.

Sur la contribution foncière au titre de l'année 2021 :

4. La société requérante n'a contesté dans sa réclamation du 14 décembre 2020 que les impositions relatives aux années 2016 à 2020. Dès lors que la société requérante n'a pas contesté dans sa réclamation l'imposition relative à l'année 2021, conformément aux dispositions de l'article 1108 du code des impôts de la Nouvelle-Calédonie, ses conclusions tendant à la décharge de cette imposition ne sont pas recevables en tant qu'elles concernent l'année 2021, non visée par cette réclamation.

Sur le bien-fondé des impositions pour les années 2019 et 2020 :

5. Dans le cadre d'une délégation de service public ou d'une concession de travaux mettant à la charge du cocontractant les investissements correspondant à la création ou à l'acquisition des biens nécessaires au fonctionnement du service public, l'ensemble de ces biens, meubles ou immeubles, appartient, dans le silence de la convention, dès leur réalisation ou leur acquisition à la personne publique.

6. Lorsque des ouvrages nécessaires au fonctionnement du service public, et ainsi constitutifs d'aménagements indispensables à l'exécution des missions de ce service, sont établis sur la propriété d'une personne publique, ils relèvent de ce fait du régime de la domanialité publique. La faculté offerte aux parties au contrat d'en disposer autrement ne peut s'exercer, en ce qui concerne les droits réels dont peut bénéficier le cocontractant sur le domaine public maritime d'une province, que selon les modalités et dans les limites définies à l'article 32 de la loi du pays du 11 janvier 2002 précitée, et à condition que la nature et l'usage des droits consentis ne soient pas susceptibles d'affecter la continuité du service public.

7. Le contrat peut attribuer au délégataire ou au concessionnaire, pour la durée de la convention, la propriété des ouvrages qui, bien que nécessaires au fonctionnement du service public, ne sont pas établis sur la propriété d'une personne publique, ou des droits réels sur ces biens, sous réserve de comporter les garanties propres à assurer la continuité du service public, notamment la faculté pour la personne publique de s'opposer à la cession, en cours de délégation, de ces ouvrages ou des droits détenus par la personne privée.

8. En outre, les biens qui n'ont pas été remis par le délégant au délégataire en vue de leur gestion par celui-ci et qui ne sont pas indispensables au fonctionnement du service public sont la propriété du délégataire, à moins que les parties n'en disposent autrement.

9. A l'expiration de la convention, les biens qui sont entrés, en application des principes énoncés ci-dessus, dans la propriété de la personne publique et ont été amortis au cours de l'exécution du contrat font nécessairement retour à celle-ci gratuitement, sous réserve des clauses contractuelles permettant à la personne publique, dans les conditions qu'elles déterminent, de faire reprendre par son cocontractant les biens qui ne seraient plus nécessaires au fonctionnement du service public.

10. Il n'est pas contesté que l'ensemble immobilier, à raison duquel la SAS CDE a été assujettie à la taxe foncière sur les propriétés bâties, a été édifié pour partie sur une parcelle située à Magenta sur le domaine public maritime en exécution de la convention d'occupation temporaire signée le 11 octobre 2012 avec la commune de Nouméa et pour partie sur une parcelle située avenue James Cook sur le domaine public de la commune de Nouméa en exécution de la convention d'occupation temporaire signée le 18 mars 2010 pour la construction et l'exploitation de deux stations d'épuration et de leur réseau collecteur ainsi que pour l'établissement et l'exploitation de leur outillage public et qu'étant nécessaire au fonctionnement du service public d'assainissement, cet ensemble immobilier était constitutif d'aménagements indispensables à l'exécution des missions de ce service. Par ailleurs, en mentionnant qu'à la cessation de l'autorisation d'occupation temporaire, la commune de Nouméa deviendra propriétaire de ces biens de plein droit, ces conventions ont entendu créer des droits réels au profit du bénéficiaire de l'autorisation d'occupation temporaire sur les biens immobiliers pendant la durée de la convention.

11. En outre, cette opération de construction immobilière des stations d'épuration a été financée par deux sociétés de portage, la SNC EDC et la SAS STEP IMMO 2012, en application des dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts, avec pour conséquence la vente par la SAS CDE des stations d'épuration et de leur équipement dès leur achèvement à ces deux sociétés de portage par actes de vente du 5 novembre et 31 décembre 2012, suivie de la mise à disposition à la SAS CDE de ces biens par ces mêmes sociétés de portage dans le cadre d'un montage locatif, puis de la vente de ces mêmes biens par ces sociétés de portage à la SAS CDE par actes de vente des 29 décembre 2017 et 27 décembre 2018. Il en résulte que la SAS CDE doit être regardée comme bénéficiant de droits réels sur les bâtiments en cause, à la fois en qualité de preneur à bail ou assimilé au sens des dispositions de l'article 199 undecies B du code général des impôts et de bénéficiaire d'une autorisation d'occupation temporaire du domaine public. Elle est, par suite, redevable de la taxe foncière sur les propriétés bâties, au sens et en application de l'article 162 du code des impôts de la Nouvelle-Calédonie. La circonstance que l'article 50 de la délégation de service public ait prévu de mettre cette contribution à la charge de la commune de Nouméa est sans effet sur la qualité de redevable de cette contribution par la SAS CDE.

12. Il résulte de tout ce qui précède que la SAS CDE, qui doit être reconnue comme détenant des droits réels d'un preneur à bail ou assimilé au sens de l'article 162 du code des impôts de la Nouvelle-Calédonie et d'un bénéficiaire d'une autorisation d'occupation temporaire, n'est pas fondée à demander la décharge ni la restitution des cotisations de contribution foncière qu'elle a acquittées au titre des années 2019 et 2020. Par suite, ses conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la SAS CDE est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société par actions simplifié Calédonienne des eaux, à la commune de Nouméa et au gouvernement de la Nouvelle-Calédonie.

Délibéré après l'audience du 29 septembre 2022, à laquelle siégeaient :

M. Sabroux, président,

M. Pilven, premier conseiller,

M. Briquet, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 25 octobre 2022.

Le rapporteur,

J-E. PILVENLe président,

D. SABROUXLe greffier,

J. LAGOURDE

La République mande et ordonne au haut-commissaire de la République en Nouvelle-Calédonie, en ce qui le concerne, ou à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

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