Tribunal Administratif de la Guyane — Décision N° TA106-1600750

Vu la procédure suivante :

I. Par une requête enregistrée sous le n° 1600750 le 24 octobre 2016 et des mémoires enregistrés les 28 février 2017, 8 février 2018, 31 mai 2018 et 9 août 2018, la société 3G2M, représentée par Me Hourcabie, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) de prononcer la résiliation de la convention de délégation de service public du

15 octobre 2013, aux torts exclusifs de la commune de Kourou ;

2°) de condamner la commune de Kourou à lui verser la somme de 3 184 264,31 euros à parfaire, à titre d'indemnités, en réparation du préjudice qu'elle estime avoir subi, augmentée des intérêts au taux légal, capitalisés ;

3°) de désigner un expert en vue de déterminer le montant du préjudice résultant de la résiliation du marché ;

4°) de mettre à la charge de la commune de Kourou la somme de 10 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société soutient, dans le dernier état de ses écritures, que :

- sa requête est recevable ;

- les vices relatifs à la procédure de passation du contrat ne sauraient être invoqués lorsque ledit contrat a été normalement exécuté par les parties ; l'objet du contrat en litige est licite ; le contrat en litige lui a été attribué au terme d'une procédure de publicité et de mise en concurrence régulière ; à supposer même que la procédure aurait été irrégulière, l'irrégularité n'a pas été à l'initiative de la société attributaire ;

- le moyen tiré de ce que le contrat serait finalement un marché public plutôt qu'une délégation de service public est inopérant ; en tout état de cause, le contrat en litige est une délégation de service public ;

- la circonstance que la commune de Kourou mette à sa disposition les véhicules de transport en commun ne saurait être de nature à établir que la durée de huit années, qui est classique pour ce type de convention, serait excessive dès lors que la société devait supporter l'ensemble des autres charges afférentes à l'exploitation ;

- la dégradation de sa situation financière est directement liée aux défaillances de la commune ; depuis le commencement de l'exécution de la convention, la commune refuse de payer des factures correspondant à la contribution financière forfaitaire, normalement versée en trois fois chaque année ; cette faute lui cause un préjudice considérable, compromet de manière certaine l'exécution de la convention et a engendré un désengagement des établissements bancaires dans leur soutien à son activité et des conflits sociaux internes liés aux craintes des salariés quant à leurs salaires et la pérennité de leur emploi ;

- la plupart des fautes de la commune ont été constatées par les services de l'Etat (retards de paiement), par les enquêteurs dans le cadre de la procédure pénale (défaut de réalisation des aménagement et défaut de mise en place de la billettique) ou reconnus par la commune elle-même (défaut de réalisation des aménagements et défaut de mise en place de la billettique, dans l'avenant n° 2) ; dans ses écritures, la commune ne présente aucun élément de nature à infirmer l'existence de ses fautes ; elle a droit au remboursement des investissements et dépenses qui n'ont pas été complètement amortis, de son manque à gagner et à la réparation de son préjudice résultant des frais relatifs à la rupture des contrats de son personnel, d'une part, et de son préjudice commercial et de l'atteinte à son image de marque, d'autre part ;

- le moyen de défense tiré de l'illégalité des avenants est inopérant ; en tout état de cause, un tel moyen est infondé ;

- la mesure de résiliation à ses torts exclusifs prononcée à compter du

4 février 2017 est illégale dès lors que, d'une part, elle résulte d'une procédure irrégulière car la mise en demeure est postérieure à la décision de résiliation et, d'autre part, aucun des motifs invoqués par la commune n'est constitutif d'une faute de nature à justifier une résiliation ; l'illégalité de la mesure de résiliation constitue une faute de l'administration qui justifie, d'une part, la résiliation de la convention aux torts exclusifs de l'autorité délégante et, d'autre part que cette dernière soit condamnée à lui verser une indemnité en réparation de son entier préjudice, devant couvrir tant la perte subie que le gain manqué, résultant de la résiliation de la convention ;

- l'article 77 du code des marchés publics est inapplicable en l'espèce dès lors que le contrat en litige est une délégation de service public et non un marché public ;

- les quatre conditions cumulatives énoncées par l'arrêt Altmark permettant à une compensation financière d'échapper à la qualification d'aide d'Etat, sont remplies.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 8 février 2017, le 29 janvier 2018, le 29 mars 2018, 25 juillet 2018 et le 4 janvier 2019, la commune de Kourou, représentée par Me Gondran de Robert, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) de joindre la requête aux autres requêtes dirigées contre la commune de Kourou par la société 3G2M, eu égard à leur connexité ;

2°) de constater que le contrat en litige constitue une aide publique illégale dont le versement constitue un manquement aux règles du droit de l'Union européenne ;

3°) de constater la nullité de la convention litigieuse et de rejeter la demande de résiliation et les conclusions indemnitaires ;

4°) à titre subsidiaire, de constater la caducité de la convention à compter du 31 décembre 2014 ;

5°) à titre subsidiaire, d'accueillir l'exception d'inexécution de son obligation de payer la société 3G2M tant qu'elle n'aura pas satisfait à ses obligations de justifier de l'emploi des fonds publics au service de transport de la commune de Kourou ;

6°) à titre subsidiaire, de rejeter l'ensemble des prétentions indemnitaires formulées par la société 3G2M ;

7°) de mettre à la charge de la société 3G2M la somme de 5 000 euros à lui verser au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La commune fait valoir, dans le dernier état de ses écritures, que :

- à titre principal, la requête est irrecevable dès lors que le contrat est nul en raison de l'irrégularité de la procédure suivie ; le principe de loyauté contractuelle doit être écarté en cas d'illégalité grave ; le contrat ne comporte pas de risque pour la société 3G2M et aurait ainsi dû être conclu au terme d'un appel d'offres, ce qui excluait toute possibilité de négociation ; ainsi, se cache la volonté d'attribuer le contrat dans des conditions de transparence plus souples, en évitant les contraintes des marchés publics et notamment l'obligation de pondérer les critères, d'annoncer les sous-critères et en permettant une large liberté de négociation ; la société 3G2M refuse de produire l'analyse comptable de ses charges et recettes , ne permettant pas ainsi de constater la réalité du risque supporté ; elle se borne à produire une compatibilité globale sans distinguer la compatibilité du réseau de celle de ses autres activités ; il y a des craintes que les sommes affectées au service du transport urbain aient été utilisées pour les autres activités de la société 3G2M, alors même qu'elle s'était engagée à assurer une différenciation des activités en assurant une comptabilité analytique distincte avec une gestion séparée ; la société 3G2M n'a jamais exposé ses charges d'exploitation de l'activité de transport en commun exercée au titre du contrat litigieux ; ainsi, le vice de procédure, résultant de la conclusion d'une délégation de service public en lieu et place d'un marché public, est établi et constitue un vice substantiel ;

- le critère " détail, cohérence et pertinence du compte d'exploitation prévisionnel n'a pas été respecté " pour la société évincée, qui a présenté un compte d'exploitation prévisionnel lissé, alors même que la commune a conclu que les comptes d'exploitation prévisionnels remis par les candidats répondent au cadre fixé et sont globalement cohérents ; aucun motif ne permet d'établir la raison pour laquelle l'offre de la société 3G2M a été privilégiée alors qu'elle était plus onéreuse que celle de la société concurrente ; un critère illégal tiré du caractère local de la société a été pris en compte dans le choix du délégataire et semble avoir été privilégié par rapport aux critères annoncés ; après sélection de son offre et avant signature, la société 3G2M a sollicité des modifications contractuelles ; l'avenant n° 1 conclu deux mois après la signature du contrat litigieux est illégal pour être rétroactif, n'avoir pas été transmis au contrôle de légalité et conduit à une surfacturation des caméras de sécurité ; l'avenant s'incorporant au contrat initial, l'illégalité du premier vicie nécessairement le second ; en raison d'un défaut de personnel, la société n'a pas assuré la totalité du service prévu ; pour autant, elle a obtenu de la commune un second avenant pour compenser des pertes de recettes ; par ailleurs, l'indemnisation du manque à gagner a été calculée au prorata des recettes estimées sur le compte d'exploitation prévisionnel et non sur la fréquentation réelle, en méconnaissance de l'avis de l'assistant à maîtrise d'ouvrage de la commune ; cet avenant, qui n'a pas été transmis au contrôle de légalité, vicie le contrat initial ; la circonstance que le contrat soit déclaré nul, eu égard aux conditions de sa conclusion, n'est pas de nature à priver la société requérante de toute action dès lors qu'elle peut solliciter une indemnisation, sur le terrain extracontractuel, pour enrichissement sans cause, sous réserve de démontrer l'existence des préjudices qu'elle invoque ;

- la demande de résiliation à ses torts exclusifs est infondée dès lors que, d'une part, la convention est nulle et, d'autre part, la convention a été résiliée aux torts du titulaire ; la société requérante devra lui rembourser l'ensemble des sommes qu'elle a perçues, soit 5 289 730,79 euros ;

la demande de résiliation formée par la société 3G2M est infondée dès lors qu'elle n'établit pas que l'autorité délégante aurait commis une faute suffisamment grave ayant pour conséquence de remettre en cause l'équilibre du contrat, que la société n'établit ni la réalité des manquements allégués ni les conséquences dommageables ni le lien de causalité et qu'elle ne justifie pas les sommes réclamées ;

- la convention de délégation de service public est devenue caduque dès lors que la société délégataire ne supportait aucun investissement donnant lieu à amortissement sur huit ans ;

- elle est fondée à solliciter l'exception d'inexécution en raison de la violation, par la société 3G2M, de l'obligation de produire les rapports annuels et mensuels, la comptabilité analytique et les pièces comptables parmi lesquelles notamment les factures ; les retards de paiement coïncident avec l'opacité financière entretenue par la société 3G2M dès lors qu'en dépit de diverses demandes, elle n'a pas fourni de comptes permettant de démontrer l'utilisation des moyens financiers et matériels du réseau pour les seuls besoins de la convention de délégation de service public ;

- le contrat constitue une aide publique et méconnaît le droit de l'Union européenne, dès lors que cette aide n'a pas été notifiée à la commission européenne ; la compensation accordée à la société 3G2M ne remplit aucune des conditions pour échapper à la qualification d'aide d'Etat, dont la méthodologie a été posée par l'arrêt Altmark.

Par ordonnance du 18 décembre 2018, l'instruction a été rouverte et la clôture d'instruction a été fixée au 10 janvier 2019.

II. Par une requête enregistrée sous le n° 1600769 le 3 novembre 2016 et des mémoires enregistrés le 9 novembre 2017, le 18 janvier 2018, le 29 mars 2018, le 25 juillet 2018 et le 3 septembre 2018, la commune de Kourou, représentée par Me Gontran de Robert, demande au tribunal :

1°) de constater la nullité du contrat de délégation de service public ;

2°) de mettre à la charge de la société 3G2M la somme de 5 000 euros à lui verser au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La commune soutient que :

- le contrat litigieux est affecté de vices d'une particulière gravité tenant d'une part, au caractère illicite de son contenu dès lors que le délégataire ne supporte pratiquement aucun risque, que le recours fallacieux à la délégation de service public a permis au délégataire de bénéficier d'une procédure plus souple que celle des marchés publics et que les deux avenants ont modifié substantiellement le contrat initial ; d'autre part, aux conditions dans lesquelles a été donné le consentement puisque l'attribution du contrat a la société 3G2M constitue un délit d'octroi d'avantage injustifié dès lors qu'elle n'avait pas produit le compte prévisionnel d'exploitation et que la commune n'a pas pu valablement choisir l'offre la plus intéressante, que le contrat n'a pas été attribué à l'offre la meilleure dès lors que l'offre retenue est la plus onéreuse et n'était pas la meilleure sur le plan technique, que le conseil municipal a été trompé sur l'économie exacte du contrat qui lui a été présenté comme une délégation de service public alors que l'ensemble du risque d'exploitation est réellement supporté par la commune, sous forme de prix versé au délégataire, nettement supérieur à celui normalement pratiqué ;

- la contribution financière forfaitaire annuelle constitue une aide d'Etat prohibée au regard du droit de l'Union européenne et ne saurait échapper à la qualification d'aide d'Etat au regard de la méthodologie posée par l'arrêt Altmark ; le contrat ne peut donc être exécuté ; elle est fondée à ne pas verser les sommes prévues par la convention litigieuse et ne saurait être regardée comme manquant à ses obligations contractuelles mais comme respectant le droit de l'Union européenne ; la mise en concurrence est insuffisante dès lors que le montant de la compensation résulte de la négociation commerciale et non des documents de la consultation.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 13 janvier 2017, le 9 août 2017, le 8 février 2018, le 31 mai 2018 et le 9 août 2018, la société 3G2M, représentée par Me Hourcabie, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 10 000 euros soit mise à la charge de la commune de Kourou au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société fait valoir que :

- à titre principal, la requête est manifestement irrecevable ;

- à titre subsidiaire, est inopérant tout moyen tiré de l'illégalité d'avenants venus modifier une convention dès lors que la légalité d'un contrat s'apprécie à la date de sa conclusion et ne saurait donc s'apprécier au regard d'une modification postérieure ; l'illégalité d'un avenant n'affecte que celui-ci et ne saurait remettre en cause le contrat initial ; en tout état de cause, un avenant dont l'incidence financière est inférieure à 5 % du montant global de la délégation de service public est nécessairement légal, en application de l'article L. 1411-6 du code général des collectivités territoriales, dans sa version applicable au litige ; l'incidence financière de l'avenant n° 1 est mineure dès lors que la subvention d'équipement allouée par la commune correspond à 0,26 % du montant total de la délégation de service public ; l'avenant n° 2 est sans incidence sur l'économie de la convention de délégation de service public puisque le délégataire ne perçoit pas une rémunération supérieure à celle initialement prévue et que le surcoût induit pour la commune, qui est lié au non-respect par elle de ses obligations contractuelles concernant la mise en place du système de billettique, correspond à 0,30 % du total de la délégation de service public ;

- en toute hypothèse, aucun des moyens de la requête n'est fondé ; l'objet du contrat en litige, qui concerne l'exploitation d'un réseau de transport public de voyageurs, est licite ; le contrat a été attribué au terme d'une procédure de publicité et de mise en concurrence régulière et initiée par la commune ; quand bien même la procédure aurait été irrégulière, la commune ne saurait reprocher à une société candidate les conditions dans lesquelles la convention litigieuse a été attribuée ; la commune a librement choisi de conclure une délégation de service public sans que la société n'exerce la moindre influence sur ce choix ; la circonstance qu'une part de la rémunération du délégataire provienne de l'autorité délégante n'est pas susceptible, à elle seule, d'empêcher la qualification d'un contrat en délégation de service public ; la qualification de délégation de service public ne fait aucun doute dès lors que la société délégataire supporte un véritable risque à la fois d'exploitation, commercial, industriel, lié à l'absence de données concernant le réseau de transport qui est nouvellement créé, de concurrence de la part d'autres opérateurs, d'inadéquation entre l'offre et la demande de services, d'insolvabilité des débiteurs du service fourni et de responsabilité d'un préjudice lié à un manquement dans le service ; la contribution financière forfaitaire annuelle ne fait pas disparaître le risque d'exploitation ; trois tours de négociation, durant lesquels des éléments du compte prévisionnel d'exploitation ont été abordés, ont été organisés entre la commune et chaque candidat ; après avoir été informé de l'ensemble des hypothèses économiques et commerciales constituant l'offre, le conseil municipal a décidé, à l'unanimité, de conclure la convention avec la société 3G2M ; la convention est passée au contrôle de légalité le 28 octobre 2013 sans que le préfet ne formule d'observations ni ne la soumette au juge ; le candidat concurrent n'a pas contesté l'attribution de la convention de service public à la société 3G2M ; le conseil municipal a renouvelé son consentement en délibérant, au visa de la convention litigieuse, sur les deux avenants à la convention ; le préfet a procédé au mandatement d'office des sommes dues par la commune à la société délégataire, en exécution de la convention, sans que la commune ne conteste ces arrêtés ; la convention litigieuse a été attribuée en septembre 2013 et a été exécutée jusqu'à la date de sa résiliation, le 4 février 2017 ; c'est plus de trois ans après le début du service public que la commune soutient que son consentement aurait été vicié et que la convention aurait été attribuée à l'auteur de l'offre qui n'était pas la meilleure ; toutefois, la société attributaire est étrangère aux critères choisis par la commune et ne saurait être tenue responsable de la contestation formulée par la nouvelle majorité municipale sur les mérités des offres ; l'argument ainsi invoqué à ce stade méconnaît le principe de loyauté et de stabilité des relations contractuelles et est dépourvu de fondement ; la seule circonstance qu'une plainte pénale ait été déposée ne saurait suffire pour établir l'illégalité du contrat en litige.

Par ordonnance du 14 août 2018, la clôture d'instruction a été fixée au 7 septembre 2018.

III. Par une requête enregistrée sous le n° 1700231 le 24 février 2017 et des mémoires complémentaires enregistrés le 8 février 2018, le 31 mai 2018 et le 9 août 2018, la société 3G2M, représentée par Me Hourcabie, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) de prendre acte de la résiliation de la convention de délégation de service public à compter du 4 février 2017 ;

2°) de dire que la résiliation est aux torts exclusifs de la commune de Kourou ;

3°) de condamner la commune de Kourou à lui verser une indemnité d'un montant de 3 184 264,31 euros, à parfaire, augmentée des intérêts au taux légal, eux-mêmes capitalisés, en réparation du préjudice subi du fait de la résiliation de la convention et, de désigner, si besoin, un expert ayant pour mission de déterminer, à partir des éléments comptables détenus par les parties, le montant du préjudice qu'elle estime avoir subi en raison de la résiliation du marché ;

4°) de mettre à la charge de la commune de Kourou la somme de 15 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

-elle est fondée à demander l'indemnisation intégral de son préjudice dès lors que la résiliation prononcée à ses torts exclusifs est irrégulière ;

-elle n'a commis aucune faute de nature à justifier une résiliation à ses torts ;

-la commune de Kourou a commis plusieurs fautes de nature à justifier que soit prononcée la résiliation de la convention à ses torts exclusifs, parmi lesquelles notamment l'usage irrégulier de son pouvoir de résiliation ainsi que des manquements contractuels tels que les manquements à ses obligations financières caractérisés par les absences et retards répétés de paiement de la contribution financière forfaitaire annuelle, de la juste compensation exceptionnelle des pertes de recettes résultant du retard de la mise en place du système de billettique et des pénalités et indemnités de retard, le défaut de réalisation des aménagements relatifs aux arrêts du réseau et la fourniture et l'entretien des matériels composant le mobilier urbain en méconnaissance des articles 3 et 26 de la convention, le défaut de mise en place du système de billettique dès le 1er janvier 2014, le non-respect de la clause de rencontre prévue par l'article 20 de la convention, en dépit de plusieurs demandes formulées en ce sens et lors que la modification de la grille tarifaire opérée par les avenants du 25 mars 2014 imposaient une rencontre, et le non-respect du plan de communication fixé dans l'avenant n° 2;

-la résiliation aux torts de l'administration lui ouvre droit à la réparation de son entier préjudice, c'est-à-dire non seulement le remboursement des investissements et dépenses qui n'ont pas été complètement amortis ainsi que son manque à gagner, les frais résultant de la rupture des contrats de son personnel non repris, les frais de clôture de la convention et la réparation de son préjudice commercial et de l'atteinte à son image de marque.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 19 mai 2017, le 18 janvier 2018, le

29 mars 2018, le 25 juillet 2018 et le 3 septembre 2018, la commune de Kourou, représentée par Me Gondran de Robert, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société 3G2M la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La commune fait valoir que :

- à titre principal, la requête est irrecevable, dès lors qu'il est impossible de demander au juge de résilier un contrat résilié ;

- à titre subsidiaire, le contrat est nul et la demande en responsabilité contractuelle est irrecevable alors que la subvention prévue par le contrat constitue une aide publique illégale dont le versement viole le droit de l'Union européenne ;

- à titre infiniment subsidiaire, le contrat est caduc depuis le 31 décembre 2014, son refus de verser les sommes demandées par la société est fondé tant que cette dernière ne satisfait pas ses obligations de production et de justification de l'emploi des fonds publics au service de transport et les prétentions indemnitaires sont infondées.

Par ordonnance du 14 août 2018, la clôture d'instruction a été fixée au 7 septembre 2018.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

- l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 ;

- le code des marchés publics (édition 2006) ;

- le code général des collectivités territoriales ;

- la loi n° 2013-100 du 28 janvier 2013 ;

- le décret n° 2013-269 du 29 mars 2013 ;

- le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Martin,

- les conclusions de M. Hegesippe, rapporteur public,

- et les observations de Me de Margerie, représentant la commune de Kourou, et celles de Me Hourcabie, représentant la société 3G2M.

Considérant ce qui suit :

1. Le 15 octobre 2013, la commune de Kourou a conclu avec la société 3G2M une convention intitulée " convention de délégation de service public ayant pour objet l'exploitation du réseau de transport public de la ville de Kourou " pour une durée de huit ans à compter du 1er janvier 2014, jusqu'au 31 décembre 2021, ayant pour objet de " [confier] au délégataire, à l'intérieur du périmètre des transports urbains de la ville de Kourou (), la gestion déléguée du réseau de la ville de Kourou () ". Deux avenants au contrat ont été ensuite conclus en mars 2014. Par une lettre recommandée avec accusé de réception du 24 octobre 2016, la société 3G2M a demandé à la commune de Kourou la résiliation de la convention de délégation de service public aux torts exclusifs de cette dernière et de lui verser une indemnité d'un montant total de 3 260 929 euros, assortie des intérêts au taux légal et capitalisés, en réparation des préjudices résultant de cette résiliation anticipée. Toutefois, une décision de résiliation aux torts exclusifs de la délégataire a été prononcée par la commune de Kourou à la date du 4 février 2017. Par les requêtes n° 1600750 et n° 1700431, la société 3G2M demande au tribunal de prononcer la résiliation de la convention de délégation de service public aux torts exclusifs de la commune de Kourou et de condamner la commune à lui verser la somme de 3 184 264,31 euros à titre d'indemnité en réparation du préjudice qu'elle estime avoir subi. Par la requête n° 1600769, la commune de Kourou demande au tribunal de constater la nullité du même contrat.

Sur la jonction :

2. Les requêtes susvisées n° 1600750, 1600769 et 1700231 concernent la résiliation du même contrat, présentent à juger des questions liées et ont fait l'objet d'une instruction commune. Il y a lieu de les joindre pour qu'il y soit statué par un seul jugement.

Sur la contestation en validité de la convention de délégation de service public :

3. Une convention peut être déclarée nulle lorsqu'elle est dépourvue de cause ou qu'elle est fondée sur une cause qui, en raison de l'objet de cette convention ou du but poursuivi par les parties, présente un caractère illicite.

En ce qui concerne la qualification juridique de la convention :

4. En premier lieu, aux termes de l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales, dans sa version applicable au litige : " Une délégation de service public est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service. () / Les délégations de service public des personnes morales de droit public relevant du présent code sont soumises par l'autorité délégante à une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes, dans des conditions prévues par un décret en Conseil d'Etat. () Les offres ainsi présentées sont librement négociées par l'autorité responsable de la personne publique délégante qui, au terme de ces négociations, choisit le délégataire ". Il résulte de ces dispositions que pour qualifier un contrat de délégation de service public et en déduire les règles qui s'appliquent à sa passation, il appartient au juge, non seulement de déterminer l'objet du contrat envisagé, mais aussi d'apprécier si les modalités de rémunération du cocontractant sont substantiellement liées aux résultats de l'exploitation de l'activité.

5. D'une part, aux termes de l'article 3 de la convention litigieuse : " L'autorité délégante : / définit la politique générale concernant le transport collectif urbain et les autres services de transport à l'intérieur du PTU [périmètre de transport urbain de la ville de Kourou] ; / fixe notamment le niveau de qualité de service et la grille tarifaire ; () / verse au délégataire une contribution financière forfaitaire conformément aux stipulations de la présente convention ; / contrôle la conformité de la gestion du délégataire à la politique qu'elle a définie et obtient à cet effet du délégataire tous les renseignements techniques, financiers et commerciaux qu'elle considère nécessaire à l'exercice de ce contrôle ; / contrôle la nature des moyens mis en œuvre par le délégataire pour exploiter le réseau ; / contrôle, notamment dans le cadre du rapport annuel du délégataire, les conditions financières réelles d'exploitation de gestion du réseau et obtient tous les éléments justificatifs à sa demande ; / contrôle le respect par le délégataire des dispositions de la convention et de ses annexes ". Aux termes de l'article 4 de cette convention : " Dans ce cadre, l'autorité délégante pourra procéder à tout moment au contrôle de la conformité des services fournis par le délégataire avec les dispositions des documents contractuels de la présente délégation de service public. / A cette fin, des vérifications pourront être opérées à bord des véhicules, dans les points de vente mis en place par le délégataire par les personnes mandatées à cet effet par l'autorité délégante et par tous moyens à sa convenance. / () l'autorité délégante se réserve le droit de prendre connaissance et de procéder à tout moment aux vérifications qu'elle jugera utiles de tout document technique ou comptable nécessaire au contrôle des opérations afférentes à l'exécution de la délégation de service public objet du présent contrat. / () En outre, en tant que de besoin, l'autorité délégante se réserve le droit de faire procéder, à ses frais, à des audits pour vérifier les comptes du délégataire. () ". En outre, aux termes de l'article 6 de la même convention : " Le délégataire se voit confier par l'autorité délégante une mission d'exploitation du réseau de transport public : il est responsable de la maintenance, de l'organisation, de la production et de la commercialisation des services. Il garantit la continuité du service et l'égal accès des usagers au service public de transport en commun tel que défini dans le cadre de la présente convention. / Le délégataire gère les services de transports collectifs dans le respect des dispositions des documents contractuels de la présente délégation de service public. / Dans le cadre de l'exécution de la présente convention le délégataire met en œuvre les moyens humains et matériels nécessaires aux prestations d'exploitation du réseau de transport () ".

6. D'autre part, aux termes de l'article 27 de la convention : " Le délégataire exécute le service à ses risques et périls, qu'il s'agisse des recettes ou des charges. / D'une part, il assume un risque commercial sur les recettes. Il s'agit principalement d'un risque lié à la fréquentation, supporté au travers des recettes de la vente des titres. / D'autre part, le délégataire assume un risque industriel sur la durée de la convention. Il s'agit du risque sur les dépenses du service, mises à sa charge en totalité. / En contrepartie de l'exploitation du service, le délégataire perçoit les recettes du service ainsi qu'une contribution financière forfaitaire de l'autorité délégante définie a priori et de manière forfaitaire. / Les montants prévisionnels sont présentés dans l'article 29 de la présente convention ". Aux termes de l'article 36 de cette convention : " Le contrat prévoit un partage du risque sur le niveau des recettes comme suit : / dans le cas où les recettes effectivement perçues par le délégataire l'année n seraient supérieures à leur montant prévisionnel, tel que résultant du compte d'exploitation prévisionnel et englobant l'ensemble des recettes définies à l'article 28, de plus de 10%, l'autorité délégante percevra un intéressement correspondant à 35% de l'écart. / Dans le cas où les recettes effectivement perçues par le délégataire l'année n seraient inférieures à la recette forfaitaire prévisionnelle telle que résultant du compte d'exploitation prévisionnel englobant l'ensemble des recettes définies à l'article 28, le délégataire supporte cet écart ". L'article 28 de cette convention prévoit que : " le délégataire perçoit le produit de la vente des titres de transport auprès des usagers sur la base des tarifs arrêtés par l'autorité délégante. Il a la propriété de ces recettes " et " toutes les recettes annexes () ". Aux termes de l'article 29 de la convention : " Le délégataire supporte l'ensemble des coûts d'exploitation des services () y compris notamment : / l'ensemble des charges de personnel de toute nature ; / les charges d'entretien et de nettoyage du matériel roulant ; / les charges d'entretien et de nettoyant des locaux du délégataire et du site de stockage ; / Les charges de renouvellement et d'amortissement supportées par le délégataire, y compris en cas de destruction accidentelle ou liée au vandalisme ; / Les assurances ; / Les frais de fonctionnement du point d'accueil supporté par le délégataire ; / Les études ; / L'information et la politique commerciale et marketing ; / Les frais généraux, les frais financiers ainsi que l'ensemble des impôts et taxes supportés par le délégataire ; / Les éventuelles charges liées à la sous-traitance d'une partie du service ; / Les pénalités et contraventions ; / Sauf recours contre qui de droit, toutes les indemnités qui pourraient être dues à des tiers à la suite de l'exécution des services ou de l'entretien des biens et installations ". Aux termes de l'article 30 de cette convention : " Compte tenu notamment des charges importantes du service de transport public urbain de voyageurs résultant des sujétions de service public, une contribution forfaitaire financière annuelle est versée au délégataire. La contribution financière forfaitaire sera versée en trois fois () Le montant de la contribution financière forfaitaire, estimé sur la base du compte d'exploitation prévisionnel, en euros sans TVA (valeur août 2013), est de () 1 831 433,89 euros. Le montant de la contribution financière forfaitaire est versé directement au délégataire () ". Aux termes de l'article 31 du même texte : " () La contribution financière forfaitaire est révisable chaque année à partir de mars 2015, jusqu'au terme de la convention ".

7. Il résulte des stipulations mêmes de la convention du 15 octobre 2013 liant la commune de Kourou et la société 3G2M, que la collectivité a entendu confier la responsabilité de la gestion du service de transport public de voyageurs sur le territoire de la commune à une entreprise privée, qu'elle a également entendu accorder une large autonomie de gestion à la société 3G2M, en sorte que la responsabilité de la gestion du service public lui a été transférée, tout en exerçant un contrôle réel sur l'activité et la conformité des services fournis par la société délégataire. Par ailleurs, il résulte des termes du contrat que la rémunération prévue pour le cocontractant était composée, pour une partie, d'un prix payé par la commune de Kourou pour le service de transport de voyageurs à l'intérieur du périmètre des transports urbains de la commune, sous la forme d'une contribution financière forfaitaire annuelle, d'une montant de 1 831 433,89 euros, et, pour l'autre partie, d'une part variable provenant des recettes d'exploitations liées à la vente de titre de transports et de recettes annexes, d'un montant estimé à 353 226,20 euros. Il résulte de l'instruction que la part des recettes autres que celles correspondant au prix payé par la commune de Kourou au titre de la contribution forfaitaire annuelle devait représenter environ 16 % de l'ensemble des recettes perçues par la société délégataire. S'il apparaît que le cocontractant se voit garantir un montant minimum de recettes annuelles par la voie de la contribution financière forfaitaire versée par la commune de Kourou, cette circonstance, pas plus que celle résultant de ce que le financement est majoritairement assuré par la collectivité publique, ne sont de nature à caractériser l'absence de risque d'exploitation liée à l'exploitation du service pour la société 3G2M dès lors que le cocontractant doit tirer une part de sa rémunération de l'exploitation du service, notamment par la perception de recettes issues de la vente des titres de transport aux usagers, dont le montant est arrêté par l'autorité délégante. En l'espèce, il y a lieu de relever que ce service de transport de voyageurs était sans précédent pour la commune de Kourou, alors qu'il n'est pas contesté qu'il s'agit d'un territoire sur lequel la population a l'habitude de recourir à tous types de moyens de locomotion autres que le transport en commun public, et qu'ainsi, aucune donnée certaine quant à la fréquentation des voyageurs ou quant à l'adéquation de l'offre aux besoins du service n'était disponible tant pour le délégant que pour le délégataire. Il n'est également pas sérieusement contesté que le cocontractant supportait le risque d'insolvabilité potentielle et non négligeable des usagers. Par ailleurs, le mécanisme de révision annuelle du montant de la contribution financière forfaitaire prévu par le contrat, qui se borne à prévoir un ajustement du montant à verser au cocontractant au regard de l'indexation des charges et de l'évolution de la tarification réseau, n'a ni pour objet ni pour effet de neutraliser le risque supporté par l'exploitant quant aux recettes d'exploitation attendues. Enfin, la convention prévoit explicitement, en son article 36, que le cocontractant supporte le déficit de recettes. Ainsi, une part significative du risque d'exploitation demeure à la charge du cocontractant. Dans ces conditions, la rémunération prévue pour le cocontractant de la commune de Kourou doit être regardée comme étant substantiellement liée, notamment en raison du risque que prend l'exploitant pour faire face à une partie du déficit, aux résultats de l'exploitation. Dès lors, le contrat signé le 15 octobre 2013 doit être regardé comme une délégation de service publique soumise aux dispositions précitées de l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales.

En ce qui concerne les deux avenants :

8. Aux termes de l'article L. 1411-6 du code général des collectivités territoriales, dans sa version applicable au litige : " Tout projet d'avenant à une convention de délégation de service public entraînant une augmentation du montant global supérieure à 5 % est soumis pour avis à la commission visée à l'article L. 1411-5. L'assemblée délibérante qui statue sur le projet d'avenant est préalablement informée de cet avis ".

9. Les délégations de service public sont soumises aux principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, qui sont des principes généraux du droit de la commande publique. Pour assurer le respect de ces principes, les parties à une convention de délégation de service public ne peuvent, par un simple avenant, apporter des modifications substantielles au contrat en introduisant des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure de passation initiale, auraient pu conduire à admettre d'autres candidats ou à retenir une autre offre que celle de l'attributaire. Ils ne peuvent notamment ni modifier l'objet de la délégation ni faire évoluer de façon substantielle l'équilibre économique du contrat, tel qu'il résulte de ses éléments essentiels, comme la durée, le volume des investissements mis à la charge du délégataire, la nature des prestations ou les tarifs demandés aux usagers.

S'agissant de l'avenant n° 1 :

10. Il ressort des termes de l'avenant n° 1 qu'il a notamment pour objet de confier la mise en place de matériels de surveillance embarqués à la société 3G2M au sein des véhicules appartenant à la commune et mis à sa disposition, en vue d'améliorer la sécurité sur le réseau et est motivée par le constat de " nombreux faits de délinquance et d'incivilité ". Le montant de 49 880 euros, ajouté au montant de la contribution financière forfaitaire annuelle versé au titre de la première année, doit être regardé comme une subvention d'investissement accordée par la collectivité au délégataire. Ainsi, cet avenant, qui vise à sécuriser le réseau de transport et améliorer le service public, n'a ni pour objet ni pour effet de modifier substantiellement l'un des éléments essentiels de la délégation. En se bornant à confier à la société 3G2M l'acquisition et l'installation des matériels de surveillance embarqué tout en prévoyant une refacturation à la commune, il ne met pas davantage à la charge du délégataire des investissements non prévus par le contrat qui lui incomberaient. Par suite, contrairement à ce que soutient la commune de Kourou, l'avenant n° 1 ne modifie pas de manière significative la convention initiale ni son montant.

11. Par ailleurs, l'avenant n° 1 a pour objet de modifier la grille tarifaire, le règlement intérieur et le plan de transport adapté. La modification de la grille tarifaire qui, par l'instauration de la gratuité du transport pour les enfants âgés de 3 à 6 ans, résulte d'une prérogative de la commune, conformément aux stipulations contractuelles et aurait, en tout état de cause, pour effet de réduire les recettes du cocontractant sur les usagers n'est pas, contrairement aux allégations de la commune, de nature à reporter sur la collectivité des charges qui incombaient initialement à son cocontractant. Par ailleurs, l'adoption du plan de transport, dont il n'est pas contesté qu'elle ne comporte aucune incidence financière, ne modifie pas l'économie du contrat et se borne à respecter une obligation légale résultant de la loi n° 2007-1224 du 21 août 2007 fixant les obligations minimales de service adapté aux priorités de desserte et aux niveaux de service défini.

12. Il résulte de tout ce qui précède que l'avenant n° 1 ne constitue pas un contrat distinct de celui conclut le 15 octobre 2013, dont la conclusion aurait été irrégulière en violation des règles de mise en concurrence.

S'agissant de l'avenant n° 2 :

13. Il ressort des termes de l'avenant n° 2 que " pour des raisons techniques, il n'a pas été possible de faire payer les accès au réseau de transport durant les deux premiers mois de lancement du réseau (du 1er janvier au 26 février 2014). / La collectivité a donc décidé d'appliquer temporairement la gratuité sur le réseau. / Cette gratuité génère un manque à gagner estimé à 58 871,04 euros, soit 2/12ème des recettes tarifaires annuelles. / () Il sera donc procédé à une juste compensation exceptionnelle des pertes de recettes prévisionnelles de l'exploitant ". Il résulte de l'instruction que, le système de billettique n'ayant été opérationnel qu'à compter du 26 février 2014, alors que les dispositions contractuelles prévoyaient un commencement du transport à compter du 1er janvier 2014, les parties ont conclu le 25 mars 2014 un avenant n° 2 ayant pour objet de prévoir une juste compensation exceptionnelle des pertes de recettes prévisionnelles de l'exploitant pour la période allant du 1er janvier 2014 au 26 février 2014 résultant du retard dans la fourniture des titres de transport et de la gratuité du transport pour cette période. Dans ces conditions, contrairement aux allégations de la commune de Kourou, l'avenant n° 2 ne saurait être regardé comme accordant des avantages injustifiés au délégataire dès lors qu'il se borne à prévoir l'obligation pour la commune, qui reconnaît avoir été dans l'incapacité de remplir son obligation contractuelle de fournir un système de billettique opérationnel à compter du 1er janvier 2014 et jusqu'au 26 février 2014, mettant ainsi l'exploitant dans l'impossibilité de percevoir sur les usagers les recettes de l'exploitation liées au paiement des titres de transport, de compenser ces pertes de recettes. Par ailleurs, si l'avenant n° 2 institue également deux nouvelles catégories tarifaires qui n'étaient initialement pas prévues par le contrat, à savoir un tarif à la journée et un tarif à la semaine, un plan d'action de communication pour le réseau dépourvu d'incidence financière, modifie le règlement intérieur des usagers et adapte le tracé et de la grille horaire pour tenir compte des " premiers retours du roulage sur le réseau ", ces modifications, qui n'ont ni pour objet ni pour effet de modifier substantiellement l'un des éléments essentiels de la délégation, paraissent justifiées par la nécessité d'adapter la convention aux besoins du service public. Dans ces conditions, les modifications apportées à la convention initiale n'ont ni pour objet ni pour effet de réduire de manière importante le risque d'exploitation encouru par la société 3G2M. Ainsi, et nonobstant la brève durée qui s'est écoulée entre la conclusion de la délégation de service public et la signature de l'avenant litigieux, ledit avenant ne saurait être regardé comme modifiant substantiellement un des éléments essentiels de la délégation de service public.

14. Il s'ensuit que la commune de Kourou n'est pas fondée à soutenir que ces deux avenants auraient modifié l'objet de la délégation ou substantiellement modifié la convention initiale de nature à entacher celle-ci de vices d'une particulière gravité.

Sur les autres vices invoqués par la commune de Kourou :

15. En premier lieu, si la commune de Kourou soutient que l'offre de la société 3G2M était irrégulière en raison de l'absence de production du compte d'exploitation prévisionnel, il résulte de l'instruction et notamment de la délibération du conseil municipal du 17 septembre 2013 la mention de l'ensemble des hypothèses économiques et commerciales constituant l'offre de la société 3G2M lors de son dépôt en mai 2013 et son évolution avec la mention de l'offre finale présentée en août 2013. Il ressort par ailleurs du rapport sur le choix du délégataire que " les deux offres de base apparaissent proches, en particulier sur le sous-critère financier n° 2 (cohérence des comptes d'exploitation) et le sous-critères technique n° 1 " et que " les candidats ont respecté le cadre Excel fourni pour la présentation du [compte d'exploitation prévisionnel]. () L'offre de Trans'Hélène ne présente pas, dans sa dernière offre [un compte d'exploitation prévisionnel pluriannuel] (pourtant présent dans l'offre précédente de ce candidat). Trans'Hélène présente un compte " lissé " sur la durée du contrat. () Au total, les comptes d'exploitation prévisionnels remis par les candidats répondent au cadre fixé et sont globalement cohérents ". Dans ces conditions, la commune de Kourou n'est pas fondée à soutenir que l'attribution du contrat à la société 3G2M est irrégulière en raison de l'incomplétude de son offre, tirée du défaut de présentation d'un compte d'exploitation prévisionnel. Par suite, le moyen doit être écarté.

16. En deuxième lieu, il ressort du rapport sur le choix du délégataire que " les négociations avec le candidat Trans'Hélène apparaissent fructueuses, tant sur les aspects techniques que financiers de son offre. Le candidat a démontré d'emblée une bonne prise en compte du contexte local, notamment au travers du recours à un dispositif d'accompagnement significatif et tendant à faciliter l'acceptation du réseau par la population et à améliorer la sécurité des passagers. Par ailleurs, le candidat a démontré une forte pertinence dans sa compréhension du réseau projeté par la ville de Kourou, y compris au travers de ses réflexions sur d'éventuelles adaptations dudit réseau ", que " le candidat Trans'Hélène dispose d'ores et déjà d'une stratégie de recrutement local [et] présente également le gérant de la société dédiée à mettre en place. () Trans'Hélène dispose déjà d'une vision claire du lieu d'implantation de [son] atelier. Transport Liberté a proposé une esquisse architecturale mais n'a pas une idée précise des lieux et prévoit une période transitoire de douze mois. () Au niveau global, l'offre de Trans'Hélène présente un personnel en nombre inférieur (notamment sur le réseau) mais avec un encadrement plus important. Les deux candidats présentent une stratégie RH détaillée. Des questions persistent sur les modalités de mise en place d'un atelier par Transport Liberté " et que " au total, les deux offres apparaissent de qualité technique réelle. L'offre Trans'Hélène paraît avoir mieux saisi, et dès son origine, l'environnement de la ville de Kourou, et donne quelques gages supplémentaires quant au démarrage du réseau au 1er janvier 2014 et démontre sa capacité à envisager l'adaptation ultérieure du réseau en fonction des retours d'expérience. Les moyens humains engagés sur le réseau sont globalement équivalents. L'offre de Transport Liberté présente quant à elle une demande de contribution inférieure à la ville ". Ainsi, s'il est constant que l'offre de la société 3G2M, anciennement dénommée Trans'Hélène, était la plus onéreuse, il résulte de l'instruction que le choix de la commune de Kourou s'est fondé sur les qualités techniques supérieures de son offre. Contrairement aux allégations de la commune, la circonstance que le titulaire s'est trouvé dans l'incapacité de percevoir les redevances sur les usagers durant les deux premiers mois d'exécution de la convention n'est pas de nature à révéler les faiblesses techniques de l'offre de la société 3G2M dès lors que, ainsi qu'il a été dit précédemment, cette circonstance résulte des difficultés rencontrées par la commune dans la mise en œuvre du système de billettique opérationnel et ne saurait être imputable au délégataire. Dans ces conditions, la commune de Kourou n'est pas fondée à soutenir que le contrat n'a pas été attribué à l'offre la meilleure. Par suite, le moyen doit être écarté.

17. En troisième lieu, ainsi qu'il a été dit précédemment, la convention litigieuse constitue une délégation de service public. Par suite, la commune de Kourou n'est pas fondée à soutenir que le conseil municipal aurait été trompé sur la qualification juridique du contrat.

18. En dernier lieu, aux termes de l'article 107 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne : " 1. Sauf dérogations prévues par les traités, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre Etats membres, les aides accordées par les Etats ou au moyen de ressources d'Etat sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions ". Selon le paragraphe 3 de l'article 108 du même traité : " La commission est informée, en temps utile pour présenter ses observations, des projets tendant à instituer ou à modifier des aides. Si elle estime qu'un projet n'est pas compatible avec le marché intérieur, aux termes de l'article 107, elle ouvre sans délai la procédure prévue au paragraphe précédent. L'Etat membre intéressé ne peut mettre à exécution les mesures projetées, avant que cette procédure ait abouti à une décision finale ". Il résulte des stipulations des articles 107 et 108 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne que, s'il ressortit à la compétence exclusive de la Commission de décider, sous le contrôle de la Cour de justice de l'Union européenne, si une aide de la nature de celles visées par l'article 107 du traité est ou non, compte tenu des dérogations prévues par le traité, compatible avec le marché commun, il incombe, en revanche, aux juridictions nationales de sanctionner, le cas échéant, l'invalidité des dispositions de droit national qui auraient institué ou modifié une telle aide en méconnaissance de l'obligation, qu'impose aux Etats membres la dernière phrase du paragraphe 3 de l'article 108 du traité, d'en notifier la Commission, préalablement à toute mise à exécution, le projet. L'exercice de ce contrôle implique, notamment, de rechercher si les aides financières en cause ont institué des aides d'Etat au sens de l'article 107 du traité.

19. En application de la jurisprudence Altmark Trans GmbH de la Cour de justice des Communautés européennes en date du 24 juillet 2003, une compensation destinée à la prestation de services d'intérêt économique général constitue une aide d'Etat, à moins qu'elle ne se limite strictement au montant nécessaire pour compenser les coûts d'un opérateur efficient liés à l'exécution d'obligations de service public, lesquelles peuvent être imposées lorsque les autorités publiques considèrent que le libre jeu du marché ne permet pas de garantir la prestation de tels services ou de les fournir à des conditions satisfaisantes. La légalité d'une telle compensation est soumise à la condition que l'entreprise bénéficiaire soit effectivement chargée de l'exécution d'obligations de service public clairement définies, que les paramètres sur la base desquels elle est calculée soient préalablement établis, de façon objective et transparente, afin d'éviter qu'elle comporte un avantage économique susceptible de favoriser l'entreprise bénéficiaire par rapport à des entreprises concurrentes, et que la compensation ne dépasse pas ce qui est nécessaire pour couvrir tout ou partie des coûts occasionnés par l'exécution des obligations de service public, en tenant compte des recettes qui y sont relatives ainsi que d'un bénéfice raisonnable. Lorsque le choix de l'entreprise chargée de l'exécution d'obligations de service public n'est pas effectué dans le cadre d'une procédure de publicité et de mise en concurrence permettant de sélectionner le candidat capable de fournir ces services au moindre coût pour la collectivité, le niveau de la compensation nécessaire doit être déterminée sur la base d'une analyse des coûts qu'une entreprise moyenne, bien gérée et adéquatement équipée des moyens nécessaires, aurait encourus pour exécuter ces obligations en tenant compte des recettes y relatives ainsi que d'un bénéfice raisonnable pour l'exécution de ces obligations.

20. D'une part, ainsi que cela a déjà été dit, le transport public urbain constitue un service public. Il ressort des termes de la convention que la commune de Kourou a fixé sa contribution financière eu égard aux charges importantes résultant des sujétions de service public, sur la base du compte d'exploitation prévisionnel présenté par la société 3G2M. Ce complément de fonds publics est seul à même de permettre au délégataire de bénéficier d'une rentabilité normale pour le service qu'il offre. Ainsi, la contribution financière a pour objet de compenser le coût d'une partie des prestations du service public. D'autre part, le montant de l'aide financière accordée à la société 3G2M a été déterminé dans le cadre d'une procédure transparente de publicité et de mise en concurrence, en vue de la passation d'une délégation de service public. Les candidats à la délégation ont ainsi pu disposer des informations requises pour déterminer, sur la base de données objectives, le niveau de participation publique sur lequel ils pouvaient prendre le risque de s'engager afin d'atteindre un niveau de rentabilité satisfaisant sur la durée du contrat. Il ne résulte pas de l'instruction que le montant des aides excèderait les charges résultant des obligations de service public imposées au délégataire. Les conditions posées par la jurisprudence de la Cour de justice doivent ainsi être regardées comme satisfaites.

21. Il résulte de ce qui précède que les critères posés par l'arrêt Altmark sont satisfaits, de telle sorte que la contribution financière litigieuse, représentant la contrepartie des prestations effectuées par le titulaire pour exécuter des obligations de service public, ne présente par le caractère d'une aide d'Etat et n'avait pas à faire l'objet de la notification à la Commission européenne. La commune de Kourou n'est donc pas fondée à invoquer la méconnaissance des stipulations de l'article 107 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne. Par suite, le moyen doit être écarté.

22. Il s'ensuit que les vices du consentement allégués affectant la convention de délégation de service public litigieuse ne peuvent être regardés comme établis. Ainsi, il résulte de tout ce qui précède que la commune de Kourou n'est pas fondée à soutenir que la convention litigieuse serait entachée de nullité. Par suite, la fin de non-recevoir doit être écartée.

Sur la régularité de la procédure de résiliation du 4 février 2017 :

23. D'une part, aux termes de l'article 38 de la convention liant les deux parties : " () L'autorité délégante se réserve le droit de résilier la présente convention sans indemnité de résiliation et après mise en demeure du délégataire : / () dans tous les cas où, par incapacité ou négligence, le délégataire compromettrait l'intérêt général. () ". Il résulte de ces dispositions que l'autorité délégante peut résilier la convention pour faute, sans indemnité de résiliation, dans le cas où l'incapacité ou la négligence du délégataire compromettrait l'intérêt général, après avoir mis en demeure le délégataire. Ces stipulations ne prévoient aucun délai entre la mise en demeure et la résiliation. D'autre part, lorsqu'une personne sollicite le versement d'une indemnité en réparation du préjudice subi du fait de l'illégalité, pour vice de procédure, de la décision lui infligeant une sanction, il appartient au juge de plein contentieux, saisi de moyens en ce sens, de déterminer, en premier lieu, la nature de cette irrégularité procédurale puis, en second lieu, de rechercher, en forgeant sa conviction au vu de l'ensemble des éléments produits par les parties si, compte tenu de la nature et de la gravité de cette irrégularité procédurale, la même décision aurait pu être légalement prise, s'agissant tant du principe même de la sanction que de son quantum, dans le cadre d'une procédure irrégulière.

24. La société requérante soutient que la mesure de résiliation à ses torts exclusifs, prononcée à compter du 4 février 2017, est illégale dès lors qu'elle résulte d'une procédure irrégulière en tant que la mise en demeure est postérieure à la décision de résiliation. Il résulte de l'instruction que, d'une part, par une lettre recommandée avec accusé de réception, en date du 3 janvier 2017, notifiée le 9 janvier 2017, la commune de Kourou a indiqué à la société 3G2M que " la ville a décidé que vous cesserez () toute activité sur son domaine public à compter du 4 février 2017. Si par extraordinaire la justice devait considérer qu'un contrat en bonne et due forme a été conclu, la présente missive vaut, de toute façon, résiliation à la date précitée, pour faute grave consistant dans 1/ le refus de produire les comptes et 2/ l'exercice de la violence sur la ville par l'intermédiaire de vos salariés et des moyens de transport " et qu'il lui " appartient en conséquence de prendre toutes les mesures conservatoires destinées à ne pas aggraver la situation financière de la ville (gestion du personnel, inventaire et conservation du matériel communal) ". D'autre part, par une lettre recommandée, en date du 25 janvier 2017, la commune de Kourou a mis en demeure la société 3G2M en lui indiquant que " à défaut de production du compte rendu d'exploitation et des documents comptables justificatifs, notamment de l'ensemble des tableaux de bord dans le délai de 10 jours calendaires de réception de la présente, la résiliation sera définitivement prononcée le 4 février 2017 par simple effet de la présente, pour incapacité et négligence compromettant l'intérêt général, et spécialement la situation financière du service de transport, le présent courrier confirmant et complétant mon courrier du 3 janvier 2017 ". Ainsi, il apparaît que le courrier du 3 janvier 2017, intitulé " Transport en commun de la ville de Kourou " et qui n'avait pas pour objet de mettre la société à même de remédier aux manquements reprochés, constitue une décision de résiliation, laquelle était antérieure à la mise en demeure formulée dans le courrier du 25 janvier 2017, portant en objet " mise en demeure de production de documents / résiliation ", en méconnaissance des stipulations de l'article 38 de la convention de délégation de service public. Par suite, la société 3G2M est bien fondée à soutenir que la résiliation est intervenue à l'issue d'une procédure irrégulière.

Sur le bien-fondé de la résiliation du 4 février 2017 :

25. L'administration dispose du pouvoir de résilier unilatéralement un contrat, soit pour motif d'intérêt général, soit en raison des fautes suffisamment graves commises dans l'exécution du contrat par son cocontractant. Même si le marché ne contient aucune clause à cet effet et, s'il contient de telles clauses, quelles que soient les hypothèses dans lesquelles elles prévoient qu'une résiliation aux torts exclusifs du titulaire est possible, il est toujours possible pour le pouvoir adjudicateur, de prononcer une telle résiliation lorsque le titulaire du marché a commis une faute d'une gravité suffisante. Dans cette dernière hypothèse, le cocontractant ne peut solliciter, au titre de ses relations contractuelles avec une personne publique, l'indemnisation du préjudice qu'il a subi du fait de la résiliation du marché qui lui avait été attribué que si la décision de résiliation était injustifiée. Il appartient au juge de rechercher si la résiliation du contrat est intervenue dans des conditions de nature à ouvrir droit à indemnité pour le cocontractant. La justification d'une résiliation aux torts exclusifs du cocontractant dépend à la fois de l'importance de l'obligation contractuelle qui a été méconnue, de l'ampleur de l'inexécution et de l'absence d'éléments extérieurs au cocontractant de nature à l'expliquer.

26. Aux termes de l'article L. 1411-3 du code général des collectivités territoriales, dans sa version applicable au litige : " Le délégataire produit chaque année avant le 1er juin à l'autorité délégante un rapport comportant notamment les comptes retraçant la totalité des opérations afférentes à l'exécution de la délégation de service public et une analyse de la qualité de service. Ce rapport est assorti d'une annexe permettant à l'autorité délégante d'apprécier les conditions d'exécution du service public. / Dès la communication de ce rapport, son examen est mis à l'ordre du jour de la prochaine réunion de l'assemblée délibérante qui en prend acte ". Aux termes de l'article R. 1411-7 du code précité, dans sa version applicable au litige : " Le rapport mentionné à l'article L. 1411-3 tient compte des spécificités du secteur d'activité concerné, respecte les principes comptables d'indépendance des exercices et de permanence des méthodes retenues pour l'élaboration de chacune de ses parties, tout en permettant la comparaison entre l'année en cours et la précédente. Toutes les pièces justificatives des éléments de ce rapport sont tenues par le délégataire à la disposition du délégant dans le cadre de son droit de contrôle. / Ce rapport comprend : / I.- Les données comptables suivantes : / a) Le compte annuel de résultat de l'exploitation de la délégation rappelant les données présentées l'année précédente au titre du contrat en cours. Pour l'établissement de ce compte, l'imputation des charges s'effectue par affectation directe pour les charges directes et selon des critères internes issus de la comptabilité analytique ou selon une clé de répartition dont les modalités sont précisées dans le rapport pour les charges indirectes, notamment les charges de structure () / III.- L'annexe mentionnée à l'article L. 1411-3 qui comprend un compte rendu technique et financier comportant les informations utiles relatives à l'exécution du service et notamment les tarifs pratiqués, leur mode de détermination et leur évolution, ainsi que les autres recettes d'exploitation. ". Aux termes de l'article 12 de la convention : " Dans le respect de l'article L. 1411-3 du code général des collectivités territoriales, le délégataire produit chaque année avant le 1er juin à l'autorité délégante un rapport comportant notamment les comptes retraçant, pour l'année d'exploitation antérieure, la totalité des opérations afférentes à l'exécution de la délégation de service public et une analyse de la qualité de service. Ce rapport est assorti d'une annexe permettant d'apprécier les conditions d'exécution du service public. / Conformément aux dispositions de l'article R. 1411-7 du code général des collectivités territoriales, ce rapport tient compte des spécificités du secteur des transports publics de voyageurs, respecte les principes comptables d'indépendance des exercices et de permanence des méthodes retenues pour l'élaboration de chacune de ses parties, tout en permettant la comparaison entre l'année en cours et les précédentes. () Le cadre du rapport est précisé en annexe 11. () / Le délégataire donnera notamment accès, pendant toute la durée de la délégation et sans délai, en particulier dans le cadre des audits des comptes de la délégation, à l'autorité délégante ou au représentant qu'elle mandate, à l'ensemble de ses documents comptables (liasses fiscales, balance comptable, grand livre, factures, etc.) y compris à ceux relatifs à la dernière année d'exécution de la convention. / Le délégataire tiendra à la disposition de l'autorité délégante une comptabilité analytique permettant de retracer l'équilibre économique propre de la délégation ".

27. Pour justifier la résiliation prononcée aux torts exclusifs de la société 3G2M, la commune de Kourou fait valoir que le délégataire a commis des fautes graves consistant, d'abord, en un refus de produire les rapports d'activité au titre des années 2014 et 2015, les annexes et documents comptables justificatifs et les éléments relatifs aux principales caractéristiques de l'organisation comptable de la délégation, conformes au cadre imposé par l'annexe 11 de la convention, en violation de ses obligations légales et contractuelles, ensuite, en " l'exercice de la violence sur la ville par l'intermédiaire de [ses] salariés et des moyens de transport " et enfin, dans la prise de libertés dans l'exécution du service de transport, notamment en s'abstenant de transmettre le détail des ventes à bord des " carnets à souche " et en sortant du cadre fixé par la mise en place une ligne test " desserte du Dégrad Saramaca " de quatre rotations par jour, durant les mois de juillet et août 2015, sans autorisation de la commune. La société requérante soutient que la mesure de résiliation à ses torts exclusifs, prononcée à compter du 4 février 2017, est illégale dès lors qu'aucun des motifs invoqués par la commune n'est constitutif d'une faute de nature à justifier une résiliation.

28. En premier lieu, si la commune fait valoir, pour fonder la résiliation de la convention, que la société 3G2M aurait usé de la violence par l'intermédiaire de ses salariés et des moyens de transport en pratiquant une démarche de dénigrement de la collectivité et en utilisant notamment les conflits sociaux pour contraindre la commune à exécuter la convention, une telle circonstance ne résulte pas de l'instruction. Dans ces conditions, la faute alléguée par la commune n'est pas établie.

29. En deuxième lieu, aux termes de l'article 17 de la convention : " L'autorité délégante peut décider de toutes modifications relatives à la consistance des services, y compris la création d'une ou plusieurs ligne(s) et à leurs modalités d'exploitation. Les modifications envisagées par l'autorité délégante font l'objet d'une transmission au délégataire par tout moyen permettant de dater la réception. / Le délégataire dispose d'un délai fixé par l'autorité délégante dans sa demande, en fonction de l'ampleur de la modification souhaitée, pour présenter à l'autorité délégante un document retraçant les conséquences techniques, organisationnelles et financières de cette modification pour chacune des parties. Les conséquences financières du point de vue de l'autorité délégante sont évaluées selon les dispositions prévues à l'article 19 de la présente convention. / Au vu de ces éléments, l'autorité délégante fait part de sa décision finale sur la mise en œuvre des modifications. Le silence au bout de deux mois de l'autorité délégante vaut refus. / Le délégataire est tenu d'exécuter les modifications du service demandées par l'autorité délégante, dans les conditions financières prévues à l'article 19 de la présente convention ". Il résulte ainsi de ces dispositions que l'initiative de la création d'une ligne de transport appartient uniquement à la commune de Kourou, en sa qualité d'autorité délégante, et que le délégataire a uniquement compétence pour présenter à cette dernière les conséquences techniques, organisationnelles et financières de la modification envisagée. Il ressort du rapport annuel de 2015 que " dès le démarrage du réseau, la population a exprimé le besoin d'une desserte de la route Dégrad Saramaca. / Après avoir sollicité la mairie sur ce sujet (sans réponse à ce jour) il a été décidé de mettre en place une ligne test durant les vacances 2015 (juillet et août) afin d'évaluer les retombées, et de mesurer les besoins de la population qui habite sur cette route ", " au total, 42 usagers ont profité pour cette opération, soit 0.79 voyageurs par rotation. / Des résultats encourageants pour une période creuse, pendant laquelle la demande est généralement plus faible que pendant l'année scolaire ". La société 3G2M ne conteste pas avoir procédé, de manière unilatérale et sans autorisation de l'autorité délégante, à la création d'une ligne de desserte sans autorisation de l'autorité délégante et avoir ainsi pris l'initiative de créer temporairement une ligne de desserte, en méconnaissance des stipulations de l'article 17 de la convention. Toutefois, eu égard aux conditions de mise en œuvre de cette ligne, notamment son caractère limité dans le temps attestant de son caractère expérimental, cette faute ne présente pas un caractère de gravité suffisant de nature à justifier la résiliation du contrat de délégation de service public.

30. En dernier lieu, il résulte de l'instruction que la commune de Kourou a réceptionné, le 17 juin 2015, le rapport annuel relatif à l'exploitation du réseau de transport urbain au titre de l'année 2014 transmis par la société 3G2M dont il ressort notamment que le kilométrage total réalisé en 2014 a été de 434 390 kilomètres, correspondant à 98,33 % par rapport au prévisionnel, que 33 626 rotations ont été effectuées, que le logiciel d'exploitation MIRAGE fourni au délégataire pour la gestion, l'aide à l'exploitation et la fourniture d'un système de billettique a été mis en place en février 2014 pour une utilisation le 3 mars 2014 et a permis de relever que la fréquentation totale a été de 78 796 voyageurs pour la période de mars à décembre 2014, qu'aucune infraction n'a été relevée sur les 282 contrôles réalisés au cours de l'année sur les usagers, que 18 pannes, 16 incidents et 13 accidents ont été recensés durant cette année, que " les actions de communication du délégataire ont été considérablement ralenties dans l'attente d'une meilleure collaboration avec l'AOT " et que les ventes de titres de transport réalisés au point de vente sont de 1 812 euros pour 186 titres vendus. S'agissant de la présentation des principales caractéristiques de l'organisation comptable de la délégation, il est indiqué que la société gère deux enseignes commerciales que sont Transport Madeleine " TM " (transport occasionnel et touristique) et Trans Hélène (TH) (transport urbain et inter urbain) et que la SARL 3G2M présente une date de clôture des comptes annuels au 30 juin. Le rapport relève un enregistrement d'une provision pour risques d'un montant de 256 000 euros, correspondant aux factures dues par la mairie de Kourou sur l'exercice 2014 concernant le plan de communication (13 806,80 €), les prestations supplémentaires (5 444,10 €), une compensation 2014 (178 721,28 €) et la gratuité janvier-février (58 871,04 €). Il ressort, par ailleurs, du compte d'exploitation réalisé que, sur l'exercice 2014, la société requérante a accumulé 113 073 euros de recettes pour 2 160 023 euros de charges, permettant de constater, après ajout de la contribution financière forfaitaire annuelle versée par la collectivité, que la société a subi une perte d'exploitation de 215 516 euros.

31. Par ailleurs, il résulte également de l'instruction que la société 3G2M a transmis à la commune, le 27 janvier 2017, le rapport d'activité d'exploitation du réseau de transport urbain de la ville de Kourou au titre de l'année 2015. Il en ressort que le kilométrage réalisé en 2015 a été de 452 643 km, que le réseau à transporté 113 519 voyageurs, correspondant à une hausse de 44 % par rapport à 2014, que sur 387 contrôles réalisés au cours de l'année 2015 sur les usagers, aucune infraction n'a été constatée, qu'ont été relevés 7 pannes, 4 incidents et 6 accidents, que le chiffre d'affaires réalisé au point de vente est de 30 343 euros pour 2 322 titres, soit une hausse de 67,5% par rapport à 2014, que les actions de communication ont eu pour effet de toucher tous les habitants de Kourou et ses environs, permettant ainsi l'augmentation de la fréquentation, bien que les actions de communication " ont été considérablement ralenties dans l'attente d'une meilleure collaboration de l'AOT ". S'agissant de la présentation des principales caractéristiques de l'organisation comptable de la délégation, il est indiqué que la société gère deux enseignes commerciales que sont Transport Madeleine " TM " (transport occasionnel et touristique) et Trans Hélène (TH " (transport urbain et inter urbain) et que la SARL 3G2M présente une date de clôture des comptes annuels au 30 juin. Sur les états financiers, le rapport relève un enregistrement d'une provision pour risques d'un montant de 189 K€, correspondant aux factures dues par la mairie de Kourou sur l'exercice 2015 concernant une compensation 2015 (188 527,71 euros). Il ressort, par ailleurs, du compte d'exploitation l'accumulation de 168 080 euros de recettes (hors contribution financière forfaitaire) pour 2 210 214 euros de charge et une perte d'exploitation de 210 701 euros. Il ressort des termes du rapport que " en 2015, il y a eu 26 K€ de charges en plus que prévu dans la convention car : - des frais d'entretien et de réparation ont augmenté car toutes les réparations de véhicule sont plus fréquentes que la première année de roulage (pneus, entretien, bris de glace, accidents, sous-traitance de maintenance), / - augmentation des charges de personnel pour répondre au mieux aux nécessités de service " et " il y a eu 211 K€ de produit en moins que prévu dans la convention car : / - le réseau est récent et les usagers doivent modifier leurs habitudes / - la totalité des offres de titres n'est pas disponible, / - la vente par dépositaires n'est pas possible, / - la communication négative autour du réseau a suscité un désintérêt par certains administrés, / - le réseau n'est toujours pas équipé de mobiliers urbains, / - le site internet de la ville de Kourou () ne fonctionne plus ". Il résulte certes de l'instruction que, contrairement aux allégations de la commune, la société 3G2M a produit les rapports annuels dans le délai imparti par le courrier de mise en demeure du 25 janvier 2017. Cependant, si ces rapports annuels contiennent un certain nombre d'éléments permettant de comparer l'évolution du service délégué sur les deux années, notamment des éléments chiffrés concernant les données prévues par le contrat, il ne résulte pas de l'instruction que des annexes comptables, conformes tant aux dispositions précitées des articles L. 1411-3 et R. 1411-7 du code général des collectivités territoriales qu'aux exigences de l'annexe 11 de la convention, auraient été transmises à la commune de Kourou. Par ailleurs et en tout état de cause, les bilans comptables annuels transmis dans le cadre de la présente instance retranscrivent les produits et les charges d'exploitation pour la société 3G2M toutes activités confondues, c'est-à-dire pour la société Trans-Hélène, délégataire, et pour la société Transport Madeleine, qui exerce des activités distinctes de la délégation, sans que ne soient clairement distingués les produits et charges résultant spécialement de la délégation de service public. En s'abstenant de faire figurer, dans les rapports d'exploitation pour les années 2014 et 2015, l'annexe 11, la société 3G2M a fait obstacle à l'exercice par la commune de Kourou du pouvoir de contrôle, notamment financier, dont elle était titulaire dans le cadre de l'exécution de la délégation de service public en cause. Dans ces conditions, la société requérante ne saurait être regardée comme ayant mis à disposition de l'autorité délégante " une comptabilité analytique permettant de retracer l'équilibre économique propre de la délégation " conforme aux exigences de l'article 12 de la convention de délégation de service public et permettant à l'autorité délégante de contrôler utilement la gestion du réseau. Par suite, la commune est bien fondée à soutenir que la société 3G2M a commis une faute dans l'exécution de ses obligations contractuelles de nature à justifier la résiliation de la délégation de service public.

32. La société 3G2M, qui se borne à soutenir que la collectivité doit voir sa responsabilité contractuelle engagée pour faute dès lors que la commune a refusé d'exécuter l'ensemble de ses obligations contractuelles ou qu'elle a mal exécuté ou tardé à exécuter celles-ci, notamment au regard de retards répétés de paiements de la contribution financière forfaitaire qui ont affecté la viabilité financière du délégataire, du défaut de réalisation des aménagements nécessaires à l'exploitation du réseau et relatifs aux arrêts du réseau, du défaut de fourniture et d'entretien des matériels composant le mobilier urbain, en méconnaissance de l'article 3 de la convention de DSP, du retard de deux mois dans la mise en place du système de billettique entraînant une impossibilité pour le délégataire de se rémunérer sur la vente des titres aux usagers, du défaut d'application de la clause de rencontre en méconnaissance de l'article 20 de la convention de délégation de service public et du défaut de mise en œuvre du plan de communication défini entre les parties, ne conteste pas utilement l'absence de production d'une comptabilité analytique permettant d'identifier clairement les résultats d'exploitation de la délégation de service public. Dans ces conditions, eu égard à la faute commise par la société 3G2M, le manquement dont se prévaut la commune de Kourou revêt un caractère suffisamment grave, de sorte qu'il n'apparaît pas que la décision de résiliation pour négligence compromettant l'intérêt général, et notamment la situation financière du service des transports, prononcée par la commune serait disproportionnée.

33. Par suite, en dépit de l'irrégularité procédurale relevée précédemment, la société 3G2M n'est pas fondée à engager la responsabilité contractuelle de la commune de Kourou à ce titre.

Sur la demande de résiliation juridictionnelle de la convention :

34. Ainsi qu'il a été dit précédemment, la résiliation prononcée par la commune de Kourou à compter du 4 février 2017 étant fondée, la société 3G2M n'est pas en droit de demander au juge de prononcer la résiliation juridictionnelle de la convention aux torts de la commune. Par suite, il y a lieu de rejeter les conclusions en ce sens de la société 3G2M.

Sur l'indemnisation des préjudices résultant de la résiliation du marché :

35. Si la mesure de résiliation prononcée par la commune de Kourou est irrégulière en la forme, il résulte de ce qui précède que la décision de résiliation de la délégation de service public était en revanche justifiée au fond. Dans ces conditions, la société requérante n'est pas fondée à solliciter l'indemnisation des différents chefs de préjudice résultant, selon elle, du caractère infondé de la résiliation. Par suite, les conclusions indemnitaires relatives au manque à gagner, aux frais relatifs à la rupture des contrats du personnel de la société et aux frais de clôture de la convention doivent être rejetées.

Sur la demande de désignation d'un expert :

36. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de procéder à la désignation d'un expert tel que demandé par la société 3G2M.

Sur les conclusions relatives aux frais d'instance :

37. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de ne pas accorder aux parties les sommes qu'elles demandent au titre des frais exposés par elles et non compris dans les dépens, en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

Article 1er : Les requêtes de la commune de Kourou et de la société 3G2M sont rejetées.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la commune de Kourou et à la société 3G2M.

Copie du jugement sera transmise, pour information, à la chambre régionale des comptes Antilles-Guyane.

Délibéré après l'audience du 1er juin 2023, à laquelle siégeaient :

M. Martin, président,

Mme Schor, première conseillère,

Mme Deleplancque, conseillère.

Rendu public par mise à disposition du greffe le 22 juin 2023.

Le président rapporteur,

Signé

L. MARTIN

L'assesseure la plus ancienne,

Signé

E. SCHORLa greffière,

Signé

M.-Y. METELLUS

La République mande et ordonne au préfet de la Guyane en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière en Cheffe,

Ou par délégation la greffière,

Signé

S. MERCIER

2, 1600769, 1700231