Tribunal Administratif de Marseille — Décision N° TA13-2006743

Vu la procédure suivante :

I- Sous le n° 2006743, par une requête, enregistrée le 4 septembre 2020, la SARL Leydet Invest, représentée par In Extenso Avocats, agissant par Me Parracone, demande au Tribunal :

1°) de la décharger des impositions supplémentaires qui ont été mises à sa charge ainsi que intérêts et majorations correspondants ;

2°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la procédure d'imposition est irrégulière dès lors qu'aucune convocation à la commission des impôts directs et du chiffre d'affaires n'a été adressée à l'UPE 13 dont elle avait sollicité qu'elle siège lors de la séance ;

- s'agissant de la régularisation de la taxe sur la valeur ajoutée à la suite de l'arrêt de toute activité imposable, il appartenait au vérificateur de faire procéder au reversement de la taxe sur la valeur ajoutée au titre de l'année 2015 ;

- s'agissant de la prime de bilan de 40 000 euros, la délibération de l'assemblée générale du 11 juillet 2016, antérieure à la clôture de l'exercice 2016, a pris à l'égard de Mme B un engagement quant à l'attribution de la prime en cause ;

- l'acquisition d'un anneau d'amarrage ne peut être regardé comme une dépense somptuaire ;

- la cession du scooter des mers a servi au règlement d'une commission versée lors de l'acquisition de l'anneau d'amarrage ;

- concernant les dépenses qui ont été regardées comme non engagées dans l'intérêt de l'exploitation, et la taxe sur la valeur ajoutée déductible correspondantes, elle a fourni toutes les pièces justificatives de la réalité de ces dépenses et M. et Mme B ont procédé à des prospections dans des zones qu'ils considéraient favorables dans le domaine immobilier ;

- s'agissant des pénalités de 40 %, l'administration n'a pas appliqué les principes de responsabilité personnelle et de personnalité des peines, ne fait état d'aucune considération de fait incombant à la société et a appliqué les mêmes majorations de 40 % aux associés ce qui fait double emploi.

Par un mémoire en défense, enregistré le 15 mars 2021, la direction régionale des finances publiques de Provence-Alpes-Côte d'Azur et du département des Bouches-du-Rhône conclut au rejet de la requête

Elle fait valoir que les moyens invoqués par la société requérante ne sont pas fondés.

Par une ordonnance du 12 août 2022, la clôture d'instruction a été fixée au 20 septembre 2022.

II- Sous le n° 2110897, par une requête et mémoire, enregistrés les 16 décembre 2021 et 14 novembre 2022, M. et Mme A et C B, représentés par la SELARL Grimaldi et associés, agissant par Me Grimaldi, demandent au Tribunal :

1°) de les décharger des impositions supplémentaires portant sur les années 2014, 2015 et 2016 ainsi que les contributions sociales, outre les intérêts, pénalités et majorations correspondants ;

2°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Ils soutiennent que :

- le redressement doit être annulé compte tenu de l'annulation de celui concernant la société Leydet Invest ;

- le redressement de la société Leydet Invest doit être annulé, s'agissant des charges prétendument non justifiées et non engagées dans l'intérêt de l'entreprise, au regard de la régularisation de la taxe sur la valeur ajoutée à la suite de l'arrêt de toute activité imposable, concernant la prime de bilan de 40 000 euros au titre de l'exercice 2016, concernant les dépenses qualifiées de somptuaires, concernant le prétendu apport injustifié, concernant les dépenses considérées comme n'ayant pas été engagées dans l'intérêt de l'entreprise.

- concernant les crédits inscrits en compte courant d'associés prétendument non justifiés, la société a payé la facture de 8 000 euros et il en va de même s'agissant de l'apport de 7 216,15 euros en 2016, passif dont il est impossible de comprendre le fondement sur lequel l'administration maintient la distribution ;

- les contributions sociales subséquentes doivent être annulées ;

- les pénalités ne peuvent leur être appliquées.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 9 juin 2022 et 19 décembre 2022, la direction régionale des finances publiques de Provence-Alpes-Côte d'Azur et du département des Bouches-du-Rhône conclut au rejet de la requête

Elle fait valoir que les moyens invoqués par les requérants ne sont pas fondés.

Par une ordonnance du 14 novembre 2022, la clôture d'instruction a été fixée au 22 décembre 2022.

Vu les autres pièces des dossiers.

Vu :

- la directive 77/388/CEE du Conseil du 17 mai 1977 ;

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- l'arrêt C-497/01 du 27 novembre 2003 de la Cour de justice des communautés européennes ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Markarian,

- les conclusions de M. Boidé, rapporteur public.

- les observations de Me Callen de la SELARL Grimaldi et associés, pour les requérants.

Considérant ce qui suit :

1. La société Leydet Invest, qui a pour objet la location de biens immobiliers, et est détenue par M. et Mme B, a acquis les lots 381, 382, 383, 79 et 80, correspondant à des locaux professionnels et des garages, dans l'ensemble immobilier " Rotonde Vendôme " situé au 120 avenue Bonaparte à Aix-en-Provence, les locaux ayant été livrés le 9 juillet 2007. Ces locaux acquis par le biais d'un contrat de crédit-bail ont été loués à la société Fiduciaire Leydet, qui a quitté les locaux le 23 juillet 2015. La société Leydet Invest a racheté le crédit-bail en recourant à un crédit auprès de la banque CIC, puis a finalement décidé de vendre les locaux le 19 janvier 2016 pour 1 560 000 euros. La société Leydet Invest a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur l'ensemble de ses déclarations du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2016, étendue jusqu'au 30 juin 2017 en matière de taxe sur la valeur ajoutée. A la suite de cette vérification, une proposition de rectification a été adressée le 6 décembre 2017 à la société Leydet Invest et, suite à ses observations, les rectifications ont été maintenues partiellement. Après avoir saisi le supérieur hiérarchique, l'interlocuteur départemental et la commission des impôts, la société Leydet Invest a présenté une réclamation en date du 26 novembre 2019, laquelle a fait l'objet d'une acceptation partielle par décision du 26 juin 2020. A l'appui de la requête n° 2006743, la société Leydet Invest demande au Tribunal de la décharger des impositions demeurées à sa charge ainsi que des intérêts et majorations correspondants. Suite au contrôle fiscal de la société Leydet Invest, M. et Mme B ont été destinataires d'une proposition de rectification en date du 6 décembre 2017 concernant les revenus des années 2014, 2015 et 2016. Après rejet de leur réclamation par une décision du 28 octobre 2021, ils demandent au Tribunal, dans l'instance n° 2110897, de les décharger des cotisations supplémentaires et des contributions sociales qui leur ont été réclamées outre les pénalités et intérêts de retard.

Sur la jonction :

2. Les requêtes nos 2006743 et 2110897 concernent la société Leydet Invest dont les parts sociales sont détenues par M. et Mme B. Ces deux affaires étant connexes, il y a lieu de les joindre pour statuer par un même jugement.

Sur l'instance n° 2006743 :

En ce qui concerne la procédure d'imposition :

3. Aux termes du III de l'article 1651 A du code général des impôts : " () Pour la détermination du chiffre d'affaires, les mêmes règles sont applicables par catégorie professionnelle. /Les représentants des contribuables, autres que l'expert-comptable mentionné à l'article 1651, sont choisis parmi les professionnels de leur catégorie. / () III. - Le contribuable peut demander que l'un des représentants des contribuables soit désigné par une organisation ou un organisme professionnel ou interprofessionnel, national, régional ou local, de son choix. Ce représentant doit être membre de cette organisation ou de cet organisme ou, à défaut, y exercer des fonctions salariées ".

4. Il résulte de l'instruction, et il n'est pas contesté en défense, que la société Leydet Invest a saisi la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires des contestations relatives au bénéfice à comprendre dans les bases de l'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos aux 31 décembre 2014, 2015 et 2016 et sollicité qu'un représentant de l'organisation professionnelle UPE 13 siège à la séance de la commission des impôts directs et du chiffre d'affaires qui s'est réunie le 27 juin 2019. Toutefois, le représentant de l'UPE 13 n'a pas été régulièrement convoqué, ainsi que le soutient la société requérante, qui rapporte, sans être contredite, les échanges préliminaires tenus lors de la séance de la commission, et n'a, par suite, pas assisté à la séance. Cette circonstance est de nature à vicier la composition et, ce faisant, la décision et l'avis de la commission.

5. Toutefois, il résulte des dispositions de l'article L. 192 du livre des procédures fiscales selon lesquelles " Lorsque l'une des commissions visées à l'article L. 59 est saisie d'un litige ou d'un redressement, l'administration supporte la charge de la preuve en cas de réclamation, quel que soit l'avis rendu par la commission () " que les vices de forme ou de procédure dont est entaché l'avis de la commission départementale des impôts et des taxes sur le chiffre d'affaires n'affectent pas la régularité de la procédure d'imposition et ne sont, par suite, pas de nature à entraîner la décharge de l'imposition établie à la suite des rectifications ou redressements soumis à l'examen de la commission.

En ce qui concerne le bien-fondé des impositions en litige :

S'agissant de la régularisation de la taxe sur la valeur ajoutée déductible sur les locaux acquis en crédit-bail :

6. Aux termes de l'article 257 bis du code général des impôts : " Les livraisons de biens et les prestations de services, réalisées entre redevables de la taxe sur la valeur ajoutée, sont dispensées de celle-ci lors de la transmission à titre onéreux ou à titre gratuit, ou sous forme d'apport à une société, d'une universalité totale ou partielle de biens. / Le bénéficiaire est réputé continuer la personne du cédant, notamment à raison des régularisations de la taxe déduite par ce dernier, () ".

7. Conformément à l'interprétation des dispositions de l'article 5, paragraphe 8 de la sixième directive qui résulte de l'arrêt rendu par la Cour de justice des communautés européennes le 27 novembre 2003 dans l'affaire C-497/01, la dispense de taxe sur la valeur ajoutée prévue par l'article 257 bis du code général des impôts lors de la transmission à titre onéreux ou à titre gratuit, ou sous forme d'apport à une société, d'une universalité totale ou partielle de biens s'applique à tout transfert d'un fonds de commerce ou d'une partie autonome d'une entreprise dès lors que le bénéficiaire du transfert a pour intention d'exploiter le fonds de commerce ou la partie d'entreprise ainsi transmis et non simplement de liquider immédiatement l'activité concernée. Ce transfert peut notamment porter sur des éléments corporels permettant cette exploitation, comme des éléments d'équipement commercial.

8. Il résulte de l'instruction que si la société requérante soutient avoir cessé toute activité imposable le 23 juillet 2015 et qu'il appartenait au vérificateur en 2017 de faire procéder au reversement de la taxe sur la valeur ajoutée au titre de l'année 2015, il résulte de l'instruction que, par acte du 3 décembre 2014, la société Leydet Invest a levé l'option de crédit-bail auprès de la société Natixis Lease Immo et, en tant qu'acquéreur, a pris l'engagement, dans l'acte de vente, qui précise expressément que la vente de l'immeuble s'inscrit dans une logique de transmission d'entreprise ou de restructuration réalisée au profit d'une personne qui entend exploiter l'universalité transmise, de continuer ainsi la personne du cédant au sens de l'article 257 bis du code général des impôts, les locaux étant à cette date toujours loués à la société Fiduciaire Leydet. Si la levée d'option le 3 décembre 2014 pouvait bénéficier de la dispense de régularisation prévue à l'article 257 bis du code général des impôts, compte tenu de la continuation inchangée de l'activité, tel n'est pas le cas en revanche de la vente des biens en cause par la société Leydet Invest le 19 janvier 2016 à la SCI Rotonde Vendôme V puisque la vente ainsi intervenue n'a pas emporté la reprise des baux, les lots en cause ayant été vendus nus et inoccupés. En conséquence, lorsque les conditions de la dispense de taxation de l'article 257 bis du code général des impôts ne sont plus réunies, et tel est le cas en l'espèce, la régularisation de la taxe initialement déduite et grevant le bien immobilisé devait être opérée lors de la cession du 19 janvier 2016. Dès lors que le montant de la taxe sur la valeur ajoutée déductible s'élevait à 71 138,15 euros tel que stipulé dans l'acte du 3 décembre 2014, la taxe devait être reversée par la société Leydet Invest lors de la régularisation globale en janvier 2016 et c'est par suite à bon droit que le rappel de 23 713 euros, dont le montant n'est pas contesté, a été rattaché à l'année 2016, sans que la société requérante puisse utilement se prévaloir de la doctrine administrative référencée au BOI-TVA-DED-60-20-30 n° 100.

S'agissant des charges non justifiées ou étrangères aux besoins de l'entreprise :

9. Le service a relevé que certaines dépenses n'étaient justifiées par aucune facture ou qu'elles n'étaient pas engagées dans l'intérêt de la société Leydet Invest, qui a notamment présenté des tickets de carte bancaire ne permettant pas au service de déterminer la nature de l'achat et de se prononcer sur le fait de savoir si ces dépenses étaient bien engagées dans l'intérêt de l'entreprise. Le service a également relevé que certaines factures d'hôtel en Espagne, en Italie ou à Megève, des frais de voyage, des frais de réception, des frais d'entretien et d'aménagement tels des travaux de piscine ou des achats de tableaux n'étaient pas davantage justifiés au regard de l'objet de l'entreprise. A l'appui de sa requête, la société requérante se borne à soutenir à nouveau qu'elle a fourni toutes les pièces justificatives, qu'elle s'abstient toutefois de produire dans le cadre de la présente instance, et ne justifie pas en conséquence, contrairement à ce qu'elle soutient, que les dépenses remises en cause par le service auraient permis à la société d'effectuer des prospections dans des secteurs favorables de l'immobilier.

S'agissant de la prime de bilan de 40 000 euros au titre de l'exercice 2016 :

10. Aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts applicable à l'impôt sur les sociétés en vertu de l'article 209 du même code : " le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant () notamment : 1° Les frais généraux de toute nature, les dépenses de personnel et de main-d'œuvre () ".

11. Il résulte de ces dispositions que les dépenses de personnel non encore réglées à la clôture d'un exercice ne peuvent être déduites des résultats de cet exercice, notamment au titre des " frais à payer ", qu'à la condition que l'entreprise ait pris à l'égard des salariés intéressés des engagements fermes, rendant certaine l'obligation de versement des sommes en cause.

12. Il résulte de l'instruction que la société Leydet Invest a passé une provision sur prime de bilan au titre de l'exercice 2016 d'un montant de 40 000 euros et a présenté, pour justifier cette provision, le procès-verbal d'assemblée générale du 11 juillet 2016 qui a décidé d'une rémunération nette annuelle de la gérante, Mme C B, d'un montant de 15 000 euros, ainsi que d'une prime de 40 000 euros en fonction du résultat et de la trésorerie. Ainsi que l'a estimé le service, cette prime de 40 000 euros ne rémunère pas un travail accompli au titre de l'exercice 2016 et ne constitue ni dans son principe, ni dans son montant un engagement ferme de paiement de cette prime. La société requérante, qui se borne à soutenir qu'elle ne pouvait constater la prime en cause, qui ne pouvait excéder les possibilités de trésorerie de l'entreprise, qu'en provision, eu égard à la probabilité de son versement, n'établit pas l'engagement ferme de verser la prime en cause.

S'agissant des dépenses somptuaires :

13. Aux termes du 4 de l'article 39 du code général des impôts : " () sont exclues des charges déductibles pour l'établissement de l'impôt () les charges, à l'exception de celles ayant un caractère social, résultant de l'achat, de la location ou de toute autre opération faite en vue d'obtenir la disposition de résidences de plaisance ou d'agrément, ainsi que de l'entretien de ces résidences ; () Sauf justifications, les dispositions du premier alinéa sont applicables : () c. aux dépenses de toute nature résultant de l'achat, de la location ou de toute autre opération faite en vue d'obtenir la disposition de yachts ou de bateaux de plaisance à voile ou à moteur ainsi que de leur entretien ().

14. La société requérante dispose depuis 2016 à l'actif de son bilan d'une place à quai et a passé en charge en 2016, un montant de 5 834 euros correspondant à l'amortissement de cette place. Toutefois, alors que la société requérante a pour activité déclarée la location de terrains et autres biens immobiliers, elle ne justifie pas qu'un anneau d'amarrage serait indispensable à la satisfaction d'un besoin spécifique lié à son activité et elle n'apporte aucune justification de nature à établir que la charge en cause était déductible.

S'agissant du passif injustifié :

15. La société requérante soutient que M. B possédait un scooter des mers qu'il a cédé le 28 février 2016 pour 8 000 euros et que cette somme a été versée pour régler une commission que la société requérante aurait elle-même versée lors de l'acquisition de l'anneau d'amarrage. Toutefois, et ainsi que l'a relevé le service, la société requérante ne produit pas davantage dans le cadre de la présente instance d'éléments justificatifs de nature à démontrer la compensation alléguée, l'attestation émanant de la société NCY et établie le 10 janvier 2018, postérieurement à la proposition de rectification, ne saurait en tout état de cause justifier à elle seule du montant en litige d'autant que l'acte de cession daté du 28 février 2016 ne mentionne aucun prix de vente. Par suite, c'est à bon droit que l'administration fiscale a procédé à cette rectification de 8 000 euros à raison de ce passif injustifié.

En ce qui concerne les pénalités :

16. Aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré ; / () ". En outre, aux termes de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales : " En cas de contestation des pénalités fiscales appliquées à un contribuable au titre des impôts directs, de la taxe sur la valeur ajoutée et des autres taxes sur le chiffre d'affaires, des droits d'enregistrement, de la taxe de publicité foncière et du droit de timbre, la preuve de la mauvaise foi et des manœuvres frauduleuses incombe à l'administration ".

17. Le service, en se fondant tant sur le fait que la société requérante, en tant que professionnelle de l'immobilier, et dont un de ses associés est expert-comptable, ne pouvait ignorer le principe de déductibilité des charges et le paiement par la société en leur faveur de charges personnelles alors notamment que M. B a participé à l'ensemble des déplacements contestés par le service, apporte la preuve, dont la charge lui incombe, de l'intention de la société d'éluder l'impôt et, par suite, du manquement délibéré justifiant l'application de la majoration prévue à l'article 1729 du code général des impôts.

18. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions de la société Leydet Invest tendant à la décharge des impositions mises à sa charge ainsi que des intérêts et majorations correspondants doivent être rejetées.

Sur l'instance n° 2110897 :

19. En premier lieu, si M. et Mme B soutiennent que la régularisation de la taxe sur la valeur ajoutée déductible aurait dû intervenir en 2015 compte tenu de la radiation de la société Fiduciaire Leydet au 25 juillet 2015 et que le rappel au titre de la régularisation de taxe effectué en 2016 est infondé, ce rappel de taxe sur la valeur ajoutée n'a pas toutefois donné lieu à des rectifications en matière d'impôt sur le revenu. Il en va de même s'agissant de la prime de bilan de 40 000 euros, cette rectification effectuée en matière d'impôt sur les sociétés n'ayant engendré aucune rectification en matière de revenus distribués pour M. et Mme B. Dès lors, et ainsi que le fait valoir l'administration fiscale, cette argumentation est inopérante.

20. En deuxième lieu, les requérants contestent à nouveau, dans le cadre de cette instance, les charges prétendument injustifiées et non engagées dans l'intérêt de la société Leydet Invest, les dépenses qualifiées de somptuaires ainsi que le crédit de 8 000 euros inscrit au compte courant de la société Leydet Invest. Pour les mêmes motifs que ceux exposés aux points 10 à 15 du présent jugement, l'argumentation des requérants sera écartée.

21. En troisième lieu, les requérants soutiennent que la rectification d'un montant de 7 216,15 euros n'est pas justifiée dès lors que le redressement corrélatif notifié à la société Leydet Invest en matière de passif injustifié a été abandonné par le service et qu'en conséquence, la rectification opérée à leur encontre serait dès lors dépourvue de fondement légal. Toutefois, il résulte de l'instruction que si la société Leydet Invest a justifié l'absence de passif à son encontre en démontrant que le montant en cause représentait l'excédent du remboursement par la SCI Leydet Patrimoine des avances qu'elle lui avait consenties, l'inscription de cette somme au crédit du compte courant d'associé " B ", et non dans un compte de tiers ouvert dans les écritures de la SCI, n'est pas justifiée. En l'absence de justifications, les sommes inscrites au crédit des comptes courants d'associés étant présumées constituer des revenus distribués, c'est à bon droit que l'administration fiscale a repris cette somme de 7 216,15 euros dans les rectifications et l'a imposée sur le fondement du 2° de l'article 109-1 du code général des impôts.

22. En dernier lieu, si les requérants contestent la majoration de 40 % qui leur a été infligée en application de l'article 1729 du code général des impôts, les charges de la société Leydet Invest qui ont été rejetées l'ont été dans l'intérêt direct de M. et Mme B et les crédits inscrits au compte d'associé B demeurent injustifiés. Alors que M. B exerce la profession d'expert-comptable, et que M. et Mme B ont participé aux agissements que la pénalité en cause réprime, l'administration fiscale apporte la preuve de la volonté délibérée de M. et Mme B d'éluder l'impôt et a pu estimer à bon droit que la bonne foi des requérants ne pouvait être retenue, sans que les requérants puissent utilement soutenir qu'un seul fait serait doublement sanctionné puisqu'il s'agit de contribuables distincts.

23. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions de M. et Mme B tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de contributions sociales mises à leur charge ainsi que des intérêts et majorations correspondants doivent être rejetées.

Sur les frais du litige :

24. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'Etat, qui n'a pas la qualité de partie perdante, verse à la société Leydet Invest et à M. et Mme B une somme au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : Les requêtes nos 2006743 et 2110897 sont rejetées.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société Leydet Invest, à M. et Mme A et C B et la direction régionale des finances publiques de Provence-Alpes-Côte d'Azur et du département des Bouches-du-Rhône.

Délibéré après l'audience du 2 juin 2023, à laquelle siégeaient :

Mme Markarian, présidente,

M. Secchi, premier conseiller,

Mme Charpy, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 27 juin 2023.

L'assesseur le plus ancien,

Signé

L. SecchiLa présidente,

Signé

G. Markarian

La greffière,

Signé

D. Dan

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour la greffière en chef,

La greffière,

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Nos 2006743-2110897