Tribunal Administratif de Marseille — Décision N° TA13-2201707

Vu les procédures suivantes :

I. Sous le n° 2201707, par une requête et un mémoire, enregistrés les 28 février et 5 novembre 2022, Me Éric Verrecchia, en sa qualité de mandataire liquidateur de la SARL Berfim Construction, représenté par Me Rigal, demande au tribunal :

1°) de prononcer la décharge partielle, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles la SARL Berfim Construction a été assujettie au titre des exercices clos les 31 décembre 2016 et 2017 ;

2°) de prononcer, à titre principal, la décharge des amendes fiscales infligées à la SARL Berfim Construction en application de l'article 1759 du code général des impôts au titre des années 2016 et 2017, à titre subsidiaire, de réduire ces amendes aux montants de 56 724 euros et 39 697 euros au titre respectivement des années 2016 et 2017 ;

3°) de mettre à la charge de l'État une somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article L 761-1 du code justice administrative.

Il soutient que :

- en notifiant la mise en demeure de déposer une déclaration au mandataire liquidateur et non à la SARL elle-même, l'administration fiscale a privé la société de la connaissance de cette mise en demeure préalablement à l'application de la procédure de taxation d'office aux rectifications de l'exercice clos en 2017, ce qui a pour effet de rendre la procédure irrégulière ;

- la société a remis au cabinet du liquidateur judiciaire toutes les pièces dont elle disposait, en ce compris les comptes annuels de l'exercice 2017, régulièrement déposés le 19 septembre 2018 au greffe du tribunal de commerce de Salon de Provence ;

- en s'abstenant d'évoquer, lors de la première intervention, l'existence de la mise en demeure devant le conseil de la société, l'administration a méconnu le principe de loyauté ainsi que les exigences du respect d'un débat oral et contradictoire ;

- les charges comptabilisées à tort au compte 604 comme des charges de sous-traitance doivent être admises en déduction dès lors qu'elles ont été versées en rémunération de travaux accomplis dans l'intérêt de la SARL Berfim construction ;

- la procédure de l'article 117 du code général des impôts ne concerne que les distributions et non les salaires, dès lors ces dispositions étaient inapplicables ;

- l'article 1759 était inapplicable dès lors que les charges en cause n'étaient pas des distributions au sens de ces dispositions ;

- conformément à l'article 1756 du code général des impôts, qui permet la remise des pénalités qui se rapportent à un fait générateur antérieur à la date du jugement d'ouverture d'une procédure collective, l'amende infligée à la société sur le fondement de l'article 1759 du même code aurait dû faire l'objet d'une remise ;

- le principe d'égalité devant l'impôt a été méconnu dès lors que deux sociétés ayant procédé à des distributions occultes à la même date pourront se voir, en fonction du choix discrétionnaire par l'administration de la date d'envoi d'une demande de désignation au titre de l'article 117 du code général des impôts, se voir appliquer un régime juridique et un taux d'amende différents ;

- la procédure d'imposition au titre de l'exercice clos en 2017 étant irrégulière, il ne peut être fait application de l'amende visée à l'article 1759 du code général des impôts ;

- la demande de désignation des bénéficiaires formulée au titre de l'article 117 du code général des impôts est trop imprécise ;

- les revenus distribués sur le fondement du 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts, qui ont constitué l'assiette de l'amende prévue à l'article 1759 du même code, devaient être ramenés aux montants respectifs, au titre de 2016 et de 2017, de 56 744 euros et de 39 697 euros.

Par deux mémoires en défense enregistrés les 18 août 2022 et 9 janvier 2023, la directrice du contrôle fiscal Sud-Est Outre-mer conclut au rejet de la requête.

Elle fait valoir, à titre principal, que les moyens soulevés par le requérant ne sont pas fondés et demande, à titre subsidiaire, d'opérer une substitution de base légale en fondant les revenus distribués sur les dispositions du c de l'article 111 du code général des impôts au lieu des dispositions du 1° du 1 de l'article 109 du même code.

Vu les autres pièces du dossier.

II. Sous le n° 2201708, par une requête et un mémoire, enregistrés les 28 février et 5 novembre 2022, M. B A, représenté par Me Rigal, demande au tribunal :

1°) de prononcer, à titre principal, la décharge des amendes fiscales infligées à la SARL Berfim Construction en application de l'article 1759 au titre des années 2016 et 2017, à titre subsidiaire, de réduire ces amendes aux montants de 56 724 euros et 39 697 euros au titre respectivement des années 2016 et 2017 ;

2°) de mettre à la charge de l'État une somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article L 761-1 du code justice administrative.

Il soutient que :

- la procédure de l'article 117 du code général des impôts ne concerne que les distributions et non les salaires, dès lors ces dispositions étaient inapplicables ;

- l'article 1759 était inapplicable dès lors que les charges en cause n'étaient pas des distributions au sens de ces dispositions ;

- conformément à l'article 1756 du code général des impôts, qui permet la remise des pénalités qui se rapportent à un fait générateur antérieur à la date du jugement d'ouverture d'une procédure collective, l'amende infligée à la société sur le fondement de l'article 1759 du même code aurait dû faire l'objet d'une remise ;

- le principe d'égalité devant l'impôt a été méconnu dès lors que deux sociétés ayant procédé à des distributions occultes à la même date pourront se voir, en fonction du choix discrétionnaire par l'administration de la date d'envoi d'une demande de désignation au titre de l'article 117 du code général des impôts, se voir appliquer un régime juridique et un taux d'amende différents ;

- la procédure d'imposition au titre de l'exercice clos en 2017 étant irrégulière, il ne peut être fait application de l'amende visée à l'article 1759 du code général des impôts ;

- la demande de désignation des bénéficiaires formulée au titre de l'article 117 du code général des impôts est trop imprécise ;

- les revenus distribués sur le fondement du 1° du 1 de l'article 109 du code général des impôts, qui ont constitué l'assiette de l'amende prévue à l'article 1759 du même code, devaient être ramenés aux montants respectifs, au titre de 2016 et de 2017, de 56 744 euros et de 39 697 euros.

Par deux mémoires en défense enregistrés les 18 août 2022 et 9 janvier 2023, la directrice du contrôle fiscal Sud-Est Outre-mer conclut au rejet de la requête.

Elle fait valoir, à titre principal, que les moyens soulevés par le requérant ne sont pas fondés et demande, à titre subsidiaire, d'opérer une substitution de base légale en fondant les revenus distribués sur les dispositions du c de l'article 111 du code général des impôts au lieu des dispositions du 1° du 1 de l'article 109 du même code.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Charpy ;

- les conclusions de M. Secchi, rapporteur public.

Considérant ce qui suit :

1. La société à responsabilité limitée (SARL) Berfim Construction, ayant pour activité des travaux de maçonnerie générale, a fait l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire ouverte par jugement du tribunal de commerce de Salon-de-Provence du 21 mars 2019 publié au BODACC du 29 mars 2019, désignant Me Éric Verrecchia comme liquidateur. Cette société a par ailleurs été soumise à une vérification de comptabilité portant sur les exercices clos aux 31 décembre 2016 et 2017. À l'issue de cette procédure, une proposition de rectification n° 3924 en date du 14 novembre 2019 a notifié à Me Verrecchia, d'une part et selon la procédure de rectification contradictoire, notamment des rehaussements en matière d'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice clos en 2016, assortis de la majoration de 40 % pour manquement délibéré, d'autre part et selon la procédure de taxation d'office, notamment des rehaussements en matière d'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice clos en 2017, assortis de la majoration de 40 % pour défaut de dépôt de déclaration dans les trente jours suivant la réception d'une mise en demeure. Cette proposition de rectification a enfin constaté l'existence de revenus distribués au sens des dispositions des articles 111 c et 109 1 1° du code général des impôts et, en application des dispositions de l'article 117 du même code, invité la société Berfim Construction à désigner les bénéficiaires de certaines de ces distributions. Par un courrier du 27 janvier 2020, l'administration fiscale a ensuite notifié les motifs de l'amende qu'elle a décidé d'infliger à la société en application de l'article 1759 du code général des impôts. Ces impositions ayant été mises en recouvrement le 4 janvier 2021 et les réclamations contentieuses formées les 16 février 2021 et 19 août 2021 ayant été rejetées par des décisions rendues respectivement les 14 juin 2021 et 30 décembre 2021, Me Verrecchia, en sa qualité de mandataire liquidateur de la SARL Berfim Construction, demande au tribunal, dans l'instance n° 2201707, de prononcer la décharge partielle, en droits et pénalités, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles la SARL Berfim Construction a été assujettie au titre des exercices clos les 31 décembre 2016 et 2017, ainsi que de prononcer, à titre principal la décharge, à titre subsidiaire la réduction, des amendes fiscales infligées à la SARL en application de l'article 1759 du code général des impôts pour les années 2016 et 2017.

2. Suite à cette procédure, M. A, tenu solidairement responsable, en sa qualité de gérant de la SARL SARL Berfim Construction, de l'amende infligée à cette dernière, a été destinataire de deux avis de mise en recouvrement en date du 2 février 2021. Les réclamations contentieuses qu'il a formées les 16 février 2021 et 19 août 2021 ayant été rejetées par des décisions rendues respectivement les 14 juin 2021 et 30 décembre 2021, M. A demande au tribunal, dans l'instance n° 2201708, de prononcer, à titre principal la décharge, à titre subsidiaire la réduction, des amendes fiscales infligées à la SARL en application de l'article 1759 du code général des impôts au titre des années 2016 et 2017.

Sur la jonction :

3. Les requêtes n°s 2201707 et 2201708 présentent à juger des questions semblables et ont fait l'objet d'une instruction commune. Il y a lieu de les joindre pour statuer par un seul jugement.

Sur les conclusions aux fins de décharge :

En ce qui concerne la régularité de la procédure d'imposition :

4. Il résulte de l'instruction, en particulier de la proposition de rectification du 14 novembre 2019, que les rehaussements en matière d'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice clos en 2017 ont été proposés suivant la procédure de taxation d'office prévue à l'article L. 66-2° du livre des procédures fiscales.

5. En premier lieu, pour remettre en cause la régularité de la procédure de taxation d'office ainsi mise en œuvre, Me Verrecchia fait valoir que le liquidateur judiciaire n'est pas l'interlocuteur unique de l'administration fiscale et que la mise en demeure de déposer la déclaration aurait dû être adressée également à la SARL Berfim Construction elle-même.

6. Aux termes de l'article L. 641-9 du code de commerce : " I. Le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire emporte de plein droit, à partir de sa date, dessaisissement pour le débiteur de l'administration et de la disposition de ses biens même de ceux qu'il a acquis à quelque titre que ce soit tant que la liquidation judiciaire n'est pas clôturée. Les droits et actions du débiteur concernant son patrimoine sont exercés pendant toute la durée de la liquidation judiciaire par le liquidateur () ".

7. Il résulte de ces dispositions et de celles de l'article L. 57 du livre des procédures fiscales que les droits et actions du débiteur qu'elles visent incluent ceux qui se rapportent, le cas échéant, aux dettes fiscales de celui-ci, et, par suite, aux actes de la procédure d'imposition le concernant, tels que les notifications de redressements, qui sont susceptibles d'avoir une incidence sur son patrimoine.

8. En l'espèce, une procédure de liquidation judiciaire avait été ouverte par jugement du tribunal de commerce de Salon-de-Provence rendu le 21 mars 2019 et publié au BODACC du 29 mars 2019, soit antérieurement à la mise en demeure de déclarer les revenus en date du 30 avril 2019. Celle-ci devait, par suite, ainsi qu'il a été dit au point 7 être notifiée au liquidateur judiciaire. S'il était loisible à l'administration fiscale d'en transmettre copie à la SARL, aucun texte ne l'imposait. Dès lors, Me Verrecchia, agissant en sa qualité de mandataire liquidateur de la SARL Berfim Construction, n'est pas fondé à soutenir que la procédure d'imposition serait irrégulière.

9. En deuxième lieu, une mise en demeure de déposer la déclaration de résultat IS n° 2065, et ses tableaux annexes pour l'exercice clos au 31 décembre 2017, a été adressée le 30 avril 2019 au mandataire liquidateur de la SARL Berfim Construction, et réceptionnée le 6 mai 2019. Les circonstances que la société ait fourni une copie du fichier des écritures comptables de l'exercice clos en 2017 et déposé les comptes annuels de cet exercice au greffe du tribunal de commerce, ou encore qu'elle ait remis au liquidateur lesdits comptes, à les supposer établies, ne sauraient en tout état de cause pallier l'absence, non contestée, de dépôt de ladite déclaration de résultat au service gestionnaire ou de remise en main propre au vérificateur, et demeurent par suite sans incidence sur la régularité de la procédure.

10. En troisième lieu, d'une part, en se bornant à indiquer que le vérificateur n'a pas évoqué l'existence d'une mise en demeure adressée au liquidateur devant conseil de la SARL Berfim Construction présent lors des opérations de contrôle, le requérant n'établit pas, en tout état de cause, que la possibilité d'un débat oral et contradictoire n'aurait pas été offerte à la SARL lors des opérations sur place.

11. D'autre part, un contribuable ne peut, à l'appui de sa demande en décharge ou en réduction d'une imposition, utilement se prévaloir de ce que l'administration, bien qu'ayant conduit la procédure de contrôle et de rectification dans le respect des garanties prévues par le législateur, aurait méconnu à son encontre un " principe de loyauté ".

12. En l'espèce, il résulte de ce qui précède que la procédure de contrôle et de rectification a été menée dans le respect des garanties prévues par le législateur. Par suite, Me Verrecchia ne peut utilement soutenir que l'administration fiscale a méconnu son devoir de loyauté en n'évoquant pas devant le représentant de la société la mise en demeure de déposer la déclaration.

13. Il résulte ainsi de l'instruction et de tout ce qui précède qu'aucune déclaration n'a été déposée, en dépit de la mise en demeure, régulièrement adressée au liquidateur de la SARL Berfim Construction, de le faire dans un délai de trente jours. Dès lors, c'est à bon droit que la procédure de taxation d'office prévue au 2° de l'article L 66 du livre des procédures a été appliquée aux rehaussements proposés en matière d'impôts sur les sociétés au titre de l'exercice clos au 31 décembre 2017.

En ce qui concerne le bien-fondé des impositions :

14. Aux termes de l'article 38 du code général des impôts : " 1. Sous réserve des dispositions des articles 33 ter, 40 à 43 bis et 151 sexies, le bénéfice imposable est le bénéfice net, déterminé d'après les résultats d'ensemble des opérations de toute nature effectuées par les entreprises, y compris notamment les cessions d'éléments quelconques de l'actif, soit en cours, soit en fin d'exploitation. / 2. Le bénéfice net est constitué par la différence entre les valeurs de l'actif net à la clôture et à l'ouverture de la période dont les résultats doivent servir de base à l'impôt diminuée des suppléments d'apport et augmentée des prélèvements effectués au cours de cette période par l'exploitant ou par les associés. L'actif net s'entend de l'excédent des valeurs d'actif sur le total formé au passif par les créances des tiers, les amortissements et les provisions justifiés. / () ". Aux termes des dispositions de l'article 39 du code général des impôts : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : 1° Les frais généraux de toute nature, les dépenses de personnel et de main-d'œuvre, le loyer des immeubles dont l'entreprise est locataire.

Toutefois les rémunérations ne sont admises en déduction des résultats que dans la mesure où elles correspondent à un travail effectif et ne sont pas excessives eu égard à l'importance du service rendu. Cette disposition s'applique à toutes les rémunérations directes ou indirectes, y compris les indemnités, allocations, avantages en nature et remboursements de frais ".

15. Il appartient au contribuable, pour l'application des dispositions du 1 de l'article 39 du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts, que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité. Le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée. Dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive.

16. Il résulte de l'instruction, en particulier de la proposition de rectification du 14 novembre 2019, que, pour rejeter la déduction des résultats de la SARL Berfim Construction au titre des exercices clos en 2016 et 2017 des charges comptabilisées au compte n° 604 comme des charges de sous-traitance, le service vérificateur a constaté, d'une part, que malgré ses demandes répétées pendant les opérations de contrôle, aucune facture de sous-traitance ne lui a été fournie, d'autre part, que l'exercice du droit de communication a révélé que les sommes en question ont été versées, pour une première part aux gérants, associés de la SARL ainsi qu'à leur proches, pour une deuxième part à des salariés de la SARL, et enfin pour une troisième part, à des tiers non identifiés.

17. Me Verrecchia affirme pour sa part que ces charges doivent être admises en déduction dès lors qu'elles ont été versées en rémunération de travaux accomplis dans l'intérêt de la SARL. Il se prévaut à cet égard d'une lettre d'observations de l'URSAFF en date du 5 octobre 2018, confirmée par un courrier du 21 octobre 2019, informant de la décision rendue par la commission de recours de l'URSAFF le 24 juillet 2019 indiquant que toutes les sommes inscrites au compte 604 ont été considérées comme ayant été versées en contrepartie d'un travail effectif par un salarié déclaré par l'entreprise ou par un tiers et, par suite, soumises aux cotisations sociales. Le requérant précise en outre qu'en l'absence de recours devant le tribunal judicaire, il a reconnu la SARL débitrice de ces cotisations sociales.

18. Toutefois, alors, d'une part, qu'il résulte de l'instruction, en particulier de la lecture des documents émis par l'administration sociale, que la décision de cette dernière d'assujettir les sommes en litige aux cotisations sociales est motivée par ce qu'il appartient selon elle à l'employeur de prouver que la base du redressement était erronée et non à l'URSAFF de démontrer le lien entre ces sommes et une activité quelconque de travail, et alors, d'autre part, que la seule production par le requérant d'une attestation du mandataire liquidateur, mentionnant qu'à sa connaissance aucun recours n'a été enregistré devant le tribunal judiciaire, ne permet pas à elle seule d'établir, que la SARL s'est reconnue débitrice de ces cotisations sociales, Me Verrecchia ne combat pas efficacement les éléments de fait utilement mis en avant par l'administration fiscale. Cette dernière était par suite fondée à refuser la déduction des charges en litige et à les réintégrer au résultat imposable de la SARL Berfim Construction.

En ce qui concerne les pénalités et amendes :

S'agissant de la majoration du b du 1 de l'article 1728 du code général des impôts :

19. Aux termes du 1 de l'article 1728 du CGI, " le défaut de production dans les délais prescrits d'une déclaration ou d'un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt entraîne l'application, sur le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement, d'une majoration de :() b. 40 % lorsque la déclaration ou l'acte n'a pas été déposé dans les trente jours suivant la réception d'une mise en demeure, notifiée par pli recommandé, d'avoir à le produire dans ce délai ;() ".

20. Ainsi qu'il a été dit au point 9, le requérant ne conteste pas sérieusement que la déclaration de résultat IS n'a pas été remise dans le délai de trente jours imparti par la mise en demeure précitée en date du 30 avril 2019. Il n'est dès lors pas fondé à soutenir que la majoration appliquée en vertu des dispositions du b du 1 de l'article 1728 du code général des impôts n'était pas justifiée.

S'agissant de l'amende prévue par l'article 1759 du code général des impôts :

21. Aux termes de l'article 117 du code général des impôts : " Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visées à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution. / En cas de refus ou à défaut de réponse dans ce délai, les sommes correspondantes donnent lieu à l'application de la pénalité prévue à l'article 1759. " Aux termes de l'article 1759 du même code : " Les sociétés et les autres personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés qui versent ou distribuent, directement ou par l'intermédiaire de tiers, des revenus à des personnes dont, contrairement aux dispositions des articles 117 et 240, elles ne révèlent pas l'identité, sont soumises à une amende égale à 100 % des sommes versées ou distribuées. Lorsque l'entreprise a spontanément fait figurer dans sa déclaration de résultat le montant des sommes en cause, le taux de l'amende est ramené à 75 %. ". Aux termes du 3 du V de l'article 1754 du même code, "Les dirigeants sociaux mentionnés à l'article 62 et aux 1°, 2° et 3° du b de l'article 80 ter ainsi que les dirigeants de fait gestionnaires de la société à la date du versement ou, à défaut de connaissance de cette date, à la date de déclaration des résultats de l'exercice au cours duquel les versements ont eu lieu, sont solidairement responsables du paiement de l'amende prévue à l'article 1759.".

22. Il résulte de l'instruction, d'une part, que la procédure de l'article 117 du code général des impôts a été mise en œuvre dans le cadre de la proposition de rectification du 14 novembre 2019, en ce qui concerne les distributions d'un montant respectif de 81 967 euros au titre de 2016 et de 97 622 euros au titre de 2017, d'autre part, qu'à défaut de réponse dans le délai imparti, les sommes correspondantes ont donné lieu, par lettre du 27 janvier 2020, à l'application de l'amende de 100 % des sommes distribuées, prévue à l'article 1759 du code général des impôts et, enfin, que M. B A s'est vu, du fait de sa qualité de gérant, réclamer le montant des amendes infligées à la société Berfim Construction.

23. En premier lieu, il a été indiqué au point 18 que c'est à bon droit que le service vérificateur a rejeté la déduction des charges comptabilisées en sous-traitance et que les moyens tendant à obtenir la requalification de ces charges en dépenses de personnel ont été écartés. L'administration fiscale doit ainsi être regardée comme ayant établi l'existence des distributions en litige au sens des dispositions du 1 du 1° de l'article 109 et de l'article 1759 du code général des impôts. Le moyen tiré de l'inapplicabilité ces dispositions doit ainsi être écarté.

24. En deuxième lieu, il résulte des dispositions combinées des articles 117, 1754, 1756 et 1759 du code général des impôts, citées au point 21, que l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire n'est susceptible d'entraîner la remise de la pénalité pour distributions occultes et, par suite, de faire obstacle à la mise en jeu à ce titre de la responsabilité solidaire du dirigeant gestionnaire de la société à la date de leur versement ou, à défaut de connaissance de cette date, à la date de déclaration des résultats de l'exercice au cours duquel les versements ont eu lieu, que dans l'hypothèse où cette pénalité est due à la date d'ouverture de la procédure judiciaire, c'est-à-dire lorsque cette procédure est ouverte postérieurement à la notification à la société de l'avis de mise en recouvrement de cette pénalité.

25. En l'espèce, la procédure de liquidation judiciaire a été ouverte par jugement du tribunal de commerce de Salon-de-Provence du 21 mars 2019, soit antérieurement à la notification de l'avis de mise en recouvrement de la pénalité prévue à l'article 1759 du code général des impôts, intervenue le 4 janvier 2021, à raison du silence gardé par la société Berfim Construction à la demande de désignation des bénéficiaires des revenus distribués au cours des exercices clos de 2016 et 2017 adressée par l'administration fiscale sur le fondement de l'article 117 du code général des impôts. Par suite, cette procédure judiciaire n'était pas susceptible d'entraîner la remise de la pénalité et de faire obstacle à la mise en jeu, en application du 3 du V de l'article 1754 du code général des impôts, de la responsabilité solidaire de M. A en sa qualité de dirigeant gestionnaire de la société à la date du versement des revenus distribués.

26. En troisième lieu, le moyen tiré de ce que la combinaison des dispositions du premier alinéa de l'article 1759 du code général des impôts avec celles de l'article 117 créerait une rupture caractérisée du principe d'égalité devant les charges publiques énoncé à l'article 13 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen ne peut être invoqué que dans le cadre d'une question prioritaire de constitutionnalité. Par suite, en l'absence de question prioritaire de constitutionnalité soulevée par mémoire distinct, le moyen, à le supposer articulé par Me Verrecchia est, en application des articles R. 771-3 et R. 771-4 du code de justice administrative, irrecevable et ne peut qu'être écarté.

27. En tout état de cause, l'article 1759 du code général des impôts précité vise les sociétés ayant versé ou distribué des revenus à des personnes dont " contrairement aux dispositions des articles 117 et 240, elles ne révèlent pas l'identité ". L'objet de ces dispositions est, d'une part, de réparer le préjudice pécuniaire subi par le Trésor du fait du refus de désigner les bénéficiaires des distributions occultes, d'autre part, d'instituer une sanction destinée à lutter contre la fraude fiscale en incitant les personnes morales qu'elle vise à respecter leurs obligations déclaratives, et cet article 117 est un article spécifique sur les demandes de désignation adressées par le service fiscal à une société dont il estime qu'elle a réalisé des distributions occultes. Le requérant ne saurait sérieusement soutenir que ces dispositions, combinées à celles de l'article 117 du code général des impôts, introduisent une rupture d'égalité devant les charges publiques dès lors que deux sociétés ayant procédé à des distributions occultes à la même date pourront se voir, en fonction du choix discrétionnaire par l'administration de la date d'envoi d'une demande de désignation au titre de l'article 117 précité, se voir appliquer un régime juridique et un taux d'amende différent.

28. En quatrième lieu, les dispositions de l'article 1759 du code général des impôts instaurent une pénalité fiscale sanctionnant le refus par la personne morale de révéler l'identité des bénéficiaires d'une distribution de revenus. Cette pénalité est distincte de l'impôt sur les sociétés et ne peut être regardée comme une pénalité afférente à cet impôt. La personne sanctionnée par cette pénalité ne peut contester que son principe, son montant et la procédure propre à la pénalité. En revanche, elle ne peut utilement se prévaloir de moyens relatifs à la procédure d'imposition ayant conduit à mettre à sa charge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés. Ainsi, l'irrégularité de la procédure d'imposition au terme de laquelle l'administration fiscale a établi ces cotisations est sans incidence sur la régularité et le bien-fondé de la pénalité prévue par l'article 1759 du code général des impôts. En tout état de cause, ainsi qu'il a été indiqué plus haut, c'est à bon droit que l'administration fiscale a mis en œuvre la procédure de taxation d'office. Dès lors le moyen tiré de l'irrégularité de la procédure d'imposition au titre de l'exercice clos en 2017 ne peut qu'être écarté.

29. En cinquième lieu, il résulte de l'instruction que la proposition de rectification du 14 novembre 2019, par laquelle l'administration a informé la société des résultats du contrôle opéré et l'a invitée à désigner les bénéficiaires des revenus regardés comme distribués, d'une part, mentionnait les articles du code général des impôts dont il était fait application et faisait état de l'amende encourue à défaut d'une telle désignation, d'autre part, précisait le montant des revenus en cause ainsi que les modalités de leur calcul par la présentation d'une soustraction des sommes reprises d'autres parties de la proposition. La contribuable ayant par suite été utilement mis en mesure de répondre à la demande qui lui était adressée, le moyen tiré du défaut de motivation ou de précision de cette demande doit être écarté.

30. En sixième lieu, il résulte de la lecture de la proposition de rectification du 14 novembre 2019 que, afin de tenir compte du montant des créances produites, une partie des rehaussements en base n'a pas fait l'objet de cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés. Cette circonstance demeure toutefois sans incidence sur le montant des distributions pour lesquelles la société Berfim Construction a été invitée à désigner le bénéficiaire, correspondant aux sommes engagées au profit de bénéficiaires non identifiés et qui ont été comptabilisées et déduites à tort comme des charges de sous-traitance. Dans ces conditions, le moyen tiré de ce que l'assiette de l'amende appliquée serait erronée doit être écarté.

31. Il s'ensuit, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la demande de substitution de base légale présentée à titre subsidiaire par l'administration fiscale dans son mémoire en défense, que les requérants des deux présentes instances ne sont pas fondés à contester, dans son principe et son montant, l'amende fiscale infligée à la société Berfim Construction en application de l'article 1759 du code général des impôts, et au paiement de laquelle M. A a été solidairement tenu en vertu du 3 du V de l'article 1754 du même code.

32. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions aux fins de décharge présentées par les requérants dans les deux présentes instances doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

33. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'État, qui n'est pas la partie perdante dans les présentes instances, verse aux requérants la somme qu'ils demandent au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : La requête n° 2201707 présentée par Me Éric Verrecchia, en sa qualité de mandataire liquidateur de la SARL Berfim Construction, est rejetée.

Article 2 : La requête n° 2201708 présentée par M. A est rejetée.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à Me Éric Verrecchia, en sa qualité de mandataire liquidateur de la SARL Berfim Construction, à M. B A et à la directrice du contrôle fiscal Sud-Est Outre-mer.

Délibéré après l'audience du 7 novembre 2024 à laquelle siégeaient :

M. Brossier, président,

M. Argoud, premier conseiller,

Mme Charpy, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 14 novembre 2024.

La rapporteure,

Signé

C. Charpy Le président,

Signé

J.-B. Brossier

La greffière,

Signé

D. Dan

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour la greffière en chef,

La greffière,

N°s 2201707, 2201708