Tribunal Administratif de Marseille — Décision N° TA13-2205038

Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 17 juin 2022, la société SPT Maritime et Industriel (SPTMI) et la société Nouvelle Alpha Clôture (SNAC), représentées par Me Woimant, demandent au juge des référés du Tribunal, statuant sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1) d'annuler la procédure d'attribution des lots 113, 114, 115, 117, 118 et 124 en cause et toute décision y afférente ;

2) d'enjoindre à la région Provence-Alpes-Côte d'Azur de réexaminer les offres présentées par la société SPT Maritime et Industriel, la société Nouvelle Alpha Clôture sur les lots 113, 114, 115, 117, 118 et 124 dans un délai de quinze jours à compter de l'ordonnance à intervenir ;

3°) de condamner la ville de Marseille à lui verser la somme de 4 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elles soutiennent que :

- en leur qualité de soumissionnaires évincés, elles ont intérêt à agir ;

- en l'absence de signature du marché, la requête est recevable ;

- la Région Provence-Alpes-Côte d'Azur les a évincées à tort de lots litigieux du marché, en leur appliquant la règle du nombre maximum de lots attribuables au motif qu'elles constitueraient une seule et même entité ;

- les sociétés SPTMI, SNAC et Menuiserie 2000, bien que liées sur le plan capitalistique, bénéficient d'une parfaite autonomie et ne saurait être considérées comme une seule et même entité, le simple fait qu'elles appartiennent directement ou indirectement à la même personne ne suffisant pas à établir qu'elles constitueraient une unité économique unique, ni qu'elles ne disposeraient pas d'une autonomie commerciale, tout comme si la SPTMI venait à être considérée comme la société-mère des deux autres dès lors qu'elle n'exerce aucune influence déterminante sur celles-ci ;

- chacune des trois sociétés dispose d'une autonomie organisationnelle avec un numéro d'immatriculation SIREN unique, une direction et une domiciliation distincte dans trois villes différentes, chacune disposant de baux autonomes, et leur indépendance étant attesté par leurs bilans et comptes de résultat respectifs ;

- contrairement à ce qu'a considéré la Région Provence-Alpes-Côte d'Azur, leurs offres respectives ne sont pas similaires, leurs mémoires techniques démontrant qu'elles ne disposent pas des mêmes moyens humains et matériels, et qu'au demeurant qu'elles n'ont pas candidaté aux mêmes lots ;

- concernant le corps d'état n° 7 " Serrurerie-clôture-portail-bardage-vitrerie ", elles disposent d'un effectif de personnels différents, les équipes de SPTMI comprenant 19 personnes contre 16 pour SNAC, l'encadrement, notamment les conducteurs de travaux, comme les personnels étant distinct, les livres de paie du mois de décembre 2021 de chacune des sociétés en attestant ; qu'elles disposent également de moyens matériels distincts sans mutualisation, la flotte de véhicules de SPTMI comprenant 32 fourgons contre 3 pour SNAC, SPTMI disposant également d'un atelier de métallerie 1000 m² alors que SNAC dispose de zone de stockage respectivement de 300 m² ;

- que SPTMI et SNAC jusqu'alors titulaires de plusieurs lots chacune du corps d'état n° 5 n'ont jamais mutualisé leurs moyens ou sous-traité entre elles ; qu'elles disposent de moyens matériels différents ;

- la circonstance que les trois sociétés ont les mêmes fournisseurs ne peut être prise en compte dans l'appréciation de leur autonomie commerciale, les choix des fournisseurs, nationaux au demeurant, relevant des conducteurs de travaux responsables de la négociation en la matière comme en atteste la fiche de poste de ce dernier ;

- en conséquence, en l'absence de toute mutualisation de leurs moyens humains, matériels et techniques, elles ne pouvaient être regardées comme une unité économique représentant un seul et même soumissionnaire, la Région leur dès lors fait application des règles relatives au nombre de lot maximum attribuable à une même entité ;

- en tout état de cause, la région a méconnu ses obligations en matière de publicité et de mise en concurrence en ne retenant pas les offres économiquement les plus avantageuses faute de respecter la méthode d'attribution des lots prévue au règlement de la consultation, les évictions ayant pour origine l'attribution du nombre de lot maximum devant nécessairement intervenir a posteriori de ladite attribution, un candidat arrivant en tête sur un nombre de lots supérieur à huit devant se voir attribuer les huit lots aux plus forts montant ; ainsi les lots 113, 114 et 124 n'ont pas été attribués à l'offre la plus avantageuse de la SNAC dont la note est supérieure à celle de l'attributaire ; de même les lots n°115, 117,118, et 122 n'ont pas été attribué à la SPTMI alors que ses notations sont supérieures à celles des attributaires ;

- à ce jour, les sociétés requérantes n'ayant été désignées attributaires d'aucun lot, celles-ci ne comprennent pas comment elles pourraient être évincées sur les lots précités alors qu'elles ont été classées en meilleure position que les différents attributaires.

Par un mémoire en défense, enregistré le 23 juin 2022 à 14 h 08, la Région Provence-Alpes- Côte d'Azur représentée par Me Cabanes, conclut à la jonction avec la requête n° 2204810, au rejet de la requête et à la condamnation des sociétés requérantes à verser la somme de 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- il convient de mettre dans la cause la société Menuiserie 2000 qui constituent une seule et même entité économique avec les requérantes à l'origine de la présente requête et de la requête n°2205038 ;

- sont présumées constituer une unité économique, de manière réfragable, une société mère et ses filiales si la première détient la totalité et ou la quasi-totalité du capital des secondes, l'exercice d'une influence déterminante étant démontrée par le fait que la présomption tirée de la détention de la totalité du capital n'a pas été renversée ; qu'en l'espèce, la Région PACA dispose d'éléments lui permettant de conclure que la société SPTMI, société-mère, exerce une influence déterminante sur ses filiales Menuiserie 2000 et SNAC ainsi que d'un faisceau d'indice convergent démontrant que ces trois entreprises ne sont pas commercialement autonomes ;

- il existe une présomption d'influence déterminante de SPTMI sur ces deux filiales SARL Menuiserie 2000 et SNAC, celle-ci détenant 100 % de leur capital ;

- les trois sociétés n'apportent pas d'élément sérieux permettant de renverser la présomption d'influence déterminante de la société SPTMI sur ces deux filiales, SNAC et Menuiserie 2000, en conséquence elles doivent être considérées comme une seule et même unité économique ;

- l'analyse de l'ensemble des fiches relatives à ces entreprises et leur dirigeants tirées de la solution Orbis démontre qu'il existe d'importants liens capitalistiques et de très fortes proximités entre actionnaires et dirigeants des trois sociétés, SPTMI étant détenue à 78 % par la société ESG elle-même détenue à concurrence de 72,2 % par M. A B et 13,9 % par M. E C, tous deux respectivement dirigeants de Menuiserie 2000 et SNAC, M. A B étant par ailleurs président directeur général de la société SPTMI ;

- les moyens mis en œuvre par ces trois sociétés s'avèrent très similaires, les lieux de stockage, les moyens techniques étant en partie identiques comme en atteste les photographies produites par ses sociétés, les fournitures, ainsi que les moyens informatiques et communications étant également similaires ; en outre, les photographies produites par ces SPTMI et SNAC démontrent qu'elles ont cherché à dissimuler la similarité de leurs véhicules par le biais d'un grossier montage consistant à intégrer chacune sur la même photo d'un fourgon leurs logos respectifs ;

- les offres des trois sociétés si elles ont des masses salariales a priori distinctes, comportent de nombreuses similitudes en particulier dans les fonctions stratégiques, la même personne, M. A B, étant responsable du marché pour les sociétés SPTMI et Menuiserie 2000 ;

- il est pour le moins paradoxal que des sociétés qui se prétendent autonomes

commercialement divulguent sans la moindre retenue l'intégralité de leurs offres à des

concurrents, comme ce fût le cas dans la requête enregistrée sous le n° 2204810 et si, à l'appui de la présente requête, les mémoires techniques n'ont pas été communiqués par

les requérantes, la Région ne manquera pas de les produire dans le cadre d'un mémoire

distinct présenté sur le fondement de l'article R. 412-2-1 du code de justice administrative ;

- le contenu des offres des trois sociétés comporte d'importantes similitudes démontrant leur concertation et leur absence d'autonomie commerciale, comme en atteste leurs mémoires techniques, avec une formulation identique de l'argumentation relative à leur positionnement géographique en lien avec leurs délais d'intervention, une même méthodologie s'agissant de l'organisation mise en place pour la réalisation d'un chantier à bon de commande la fiche de poste étant strictement identique pour les conducteurs de travaux ; une organisation des équipes d'intervention identique, une méthodologie identique d'établissement des devis, une même méthodologie pour ne pas perturber les services utilisateurs lors des travaux en site occupé, une même méthodologie en matière de ressources humaines pendant les périodes de congés en s'appuyant sur des schémas, logigrammes et engagements identiques et une annexe relative au covid-19 identique ;

- les trois entreprises se sont nécessairement concertées pour établir les paramètres de leurs offres, le taux de similarité des 327 bordereaux de prix unitaires pour le corps d'état n° 4 de la société Menuiserie 2000 et SNAC/CGM atteint 90,82 % ; il atteint 99,75 % pour les 407 bordereaux de prix unitaires relatifs au corps d'état n° 4 de SNAC et Menuiserie 2000, 99,02 % pour les 407 bordereaux de prix unitaires de Menuiserie 2000 et SPTMI ; 100 % pour les 275 bordereaux de prix unitaires relatifs au corps d'état n° 6 de SPTMI et Menuiserie 2000, 90,90 % pour les 275 bordereaux de prix unitaires de SNAC par rapport à ceux des entreprises SPTMI et Menuiserie 2000 ; et enfin un taux de similarité de 96,81 % pour les 439 bordereaux de prix unitaires relatifs au corps d'état n° 7 de SNAC et SPTMI ;

- après concertation entre elles pour établir leur offre technique et leurs prix, les trois sociétés ont candidaté sur 47 des 56 lots mis en concurrence sans jamais remettre d'offre pour le même lot afin de se les partager ;

- M. C, gérant de la société SNAC, a bien un lien avec la société SPTMI au sein de laquelle il est " responsable activités bâtiment " comme le démontre l'organigramme de la société ainsi que son profil linkedIn qui le présente comme " actionnaire et responsable de l'activité bâtiment chez SPTMI " avec des missions directement liées à la stratégie et l'activité commerciale de l'entreprise depuis 25 ans ;

- soit la société SPTMI a menti, dans le cadre de sa candidature en présentant M. A B comme son président directeur général et dans ce cas l'ensemble des offres devra être rejeté en application de l'article R. 2144-7 du code de la commande publique puisqu'il comporte de faux renseignements, soit cette société a menti dans sa requête, M. D B n'apparaissant à aucun moment de la procédure de mise en concurrence, alors que M. A B est présenté dans l'offre de SPTMI, curriculum vitae à l'appui, comme le président directeur général de celle-ci et étant identifié comme le responsable du marché ;

- les sociétés requérantes sont allées encore loin dans la manœuvre dolosive, la société SN-AC ayant candidaté sous plusieurs identités en déposant des plis en son nom propre ainsi qu'au nom de son cotraitant, la société CGM, et ce alors même que c'est la société SNAC qui est mandataire du groupement ; la société Menuiserie 2000 s'étant rendue coupable de la même manœuvre en déposant une candidature au nom de son cotraitant, la société GSV ;

- les trois sociétés, entité unique, se sont vues attribuer huit lots par une exacte application de l'article 4 du règlement de la consultation comme en atteste la synthèse du rapport d'analyse des offres, les sociétés disposant déjà de ces informations puisqu'elles ont eu notification des courriers de rejet de leurs offres à l'exception des lots n° 93, 65, 66, 105 et 106 en faveur de la SNAC et des lots n° 61, 101 et 102 pour Menuiserie 2000, les courriers de notification d'attribution n'intervenant que postérieurement à l'ordonnance du juge des référés dans la présente instance ;

Par un mémoire en défense distinct au sens de l'article R. 412-2-1 du code de justice administrative, enregistrée le 23 juin 2022 à 14 h 10, la Région Provence-Alpes-Côte d'Azur produit la liste des moyens matériels des sociétés SPTMI, SNAC et Menusierie 2000 et des mémoires techniques desdites sociétés déjà produits par elles dans le cadre

de l'instance n° 2204810.

Elle soutient que :

- les listes démontrent que les moyens matériels sont très similaires tant sur le plan formel qu'en termes de contenu ;

- les mémoires techniques des trois sociétés sont quasi-similaires tant formellement que s'agissant de la méthodologie proposée pour l'exécution des accords-cadres ;

- ces éléments démontrent que la Région n'avait d'autre choix que de considérer que les sociétés SPTMI, SN-AC et M2000 ne sont pas autonomes commercialement et constituent une seule et même entité économique.

Par un mémoire en réplique, enregistré le 28 juin 2022 à 14 heures 57, la société SPT Maritime et Industriel et la société Nouvelle Alpha Clôture, représentée par Me Woimant, concluent à ce qu'il soit donné acte de leur désistement et au rejet des demandes de condamnation formulées par la Région Provence-Alpes-Côte d'Azur.

Par un mémoire en défense complémentaire enregistré le 29 juin 2022 à 16 h 52, la Région Provence-Alpes-Côte d'Azur demande au juge des référés de donner acte du désistement de la société SPT Maritime et Industriel et de la société Nouvelle Alpha Clôture et maintient ses conclusions présentées au titre de l'article L 761-1 du code de justice administrative.

La procédure a été transmise à la société JEM, à la société SAS FTTS, à la société Construction métallique et menuiserie aluminium attributaires des lots du marché en litige, qui n'ont pas produit de mémoire en défense.

Vu :

- les autres pièces du dossier ;

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

La présidente du Tribunal a désigné M. Grimmaud, premier conseiller pour statuer sur les demandes de référés.

L'affaire a été radiée du rôle de l'audience publique du 5 juillet 2022.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel public à la concurrence envoyé à la publication le 31 décembre 2021, la Région Provence-Alpes-Côte d'Azur a lancé´ une procédure de passation, sous la forme d'un appel d'offres ouvert, en vue de l'attribution d'un accord-cadre à bons de commande ayant pour objet des travaux de gestion du patrimoine et d'intervention d'urgence. Cet accord-cadre a été alloti en 294 lots techniques, eux-mêmes répartis sur 19 corps d'état et 6 départements. La société SPT Maritime et Industriel (SPT MI) et la société Nouvelle Alpha Clôture (SNAC) ont soumissionné pour l'attribution de plusieurs lots de ce marché notamment relatifs au corps d'état n° 7 " Serrurerie-clôture-portail-bardage-vitrerie ". Ainsi la société SPTMI a candidaté aux lots correspondant au territoire du département des Bouches-du-Rhône n° 115 d'un montant maximum de 169 000 euros HT, n° 116 d'un montant de 533 000 euros HT, n° 117 d'un montant de 178 euros HT, n° 118 d'un montant de 188 000 euros, n° 119 d'un montant de 323 000 euros HT, n° 120 d'un montant de 343 000 euros HT ; ainsi qu'aux lots n° 121 d'un montant maximum de 319 000 euros HT et n° 122 d'un montant de 256 000 euros HT correspondants au territoire du département du Var. La société SNAC a, quant à elle, candidaté aux lots n° 113 d'un montant maximum de 180 000 euros HT et n° 114 d'un montant de 224 000 euros HT correspondant au territoire du département des Bouches-du-Rhône ainsi qu'aux lots n° 124 d'un montant de 198 000 euros, n° 125 d'un montant de 100 000 euros HT et n° 126 d'un montant de 287 000 euros HT correspondant au territoire du département du Var. Par la présente requête, la société SPT Maritime et Industriel (SPT MI) et la société Nouvelle Alpha Clôture (SNAC) demandent au juge des référés précontractuels, l'annulation de la procédure d'attribution des lots n° 113, n° 114, n° 115, n° 117, n° 118 et n° 124 et toute décision y afférente ainsi que d'enjoindre à la Région Provence-Alpes-Côte d'Azur de réexaminer les offres présentées par la société SPT Maritime et Industriel et la société Nouvelle Alpha Clôture sur les lots n° 113, n° 114, n° 115, n° 117, n° 118 et n° 124 dans un délai de quinze jours à compter de l'ordonnance à intervenir.

2. Toutefois, par un acte ultérieur enregistré le 28 juin 2022 à 14 heures 57, la société SPTMI et la société SNAC ont déclaré se désister de l'ensemble de leurs conclusions. Ce désistement étant pur est simple, rien ne s'oppose à ce qu'il en soit donné acte.

3. Aux termes des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. () ".

4. Il y a lieu de mettre à la charge de la société SPTMI et de la société SNAC, la somme de 1 000 euros qu'elles verseront à la Région Provence-Alpes-Côte d'Azur, contraint d'exposer des frais à l'occasion de la présente instance.

O R D O N N E :

Article 1er : Il est donné acte du désistement de la requête des sociétés SPT Maritime et Industriel (SPTMI) et de la société Nouvelle Alpha Clôture (SNAC).

Article 2 : Les sociétés SPT Maritime et Industriel (SPTMI) et la société Nouvelle Alpha Clôture (SNAC) verseront à Région Provence-Alpes-Côte d'Azur une somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société SPT Maritime et Industriel (SPTMI), à la société Nouvelle Alpha Clôture (SNAC), à la Région Provence-Alpes-Côte d'Azur, à la société JEM, à la société SAS FTTS, à la société Construction métallique et menuiserie aluminium.

Fait à Marseille, le 5 juillet 2022.

Le juge des référés,

signé

J-M. GRIMMAUD

La République mande et ordonne au préfet des Bouches-du-Rhône en ce qui le concerne et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour la greffière en chef,

La greffière.