Tribunal Administratif de Marseille — Décision N° TA13-2404532

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 6 et 21 mai 2024, la société ABB e-mobility, représentée par la société d'avocats Favarel et associés, demande au juge des référés :

1°) sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler la décision du 25 avril 2024 par laquelle la Régie des transports métropolitains a rejeté son offre et de reprendre la procédure au stade de l'analyse des offres ;

2°) sur le fondement des articles L. 551-5 et suivants du code de justice administrative, d'enjoindre à la Régie des transports métropolitains de justifier les raisons pour lesquelles elle n'a pas considéré que l'offre de la société attributaire était anormalement basse, de suspendre l'exécution de toute décision relative à la passation du contrat ;

3°) de mettre à la charge de la Régie des transports métropolitains la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le sous-critère technique relatif aux plannings n'a pas été appliqué régulièrement et des critères supplémentaires non publiés ont été utilisés ;

- l'offre de l'attributaire était anormalement basse au regard des prix moyens habituellement pratiqués sur le marché européen.

Par un mémoire en défense, enregistré le 20 mai 2024, la Régie des transports métropolitains conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de la société ABB e-mobility la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- les conclusions présentées sur le fondement des articles L. 551-1 et suivants du code de justice administrative sont irrecevables dès lors que la Régie agit en qualité d'entité adjudicatrice ;

- les moyens soulevés ne sont pas fondés.

Par un mémoire en défense, enregistré le 20 mai 2024, la société Ekoenergetyka Polska conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de la société ABB e-mobility la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que les moyens soulevés ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Gonneau, vice-président, pour statuer sur les demandes de référés.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique du 21 mai 2024 tenue en présence de Mme Martinez, greffière d'audience, M. Gonneau a lu son rapport et a entendu les observations de Me Roger, représentant la société ABB e-mobility qui a conclu aux mêmes fins que ses mémoires par les mêmes moyens, de Me Couronne, représentant la Régie des transports métropolitains, et de Me Dabrovska, représentant la société Ekoenergetyka Polska, qui ont maintenu les termes de leurs mémoires en défense, et de M., directeur technique de la Régie des transports métropolitains sur l'estimation du prix du marché.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Considérant ce qui suit :

1. La Régie des transports métropolitains, agissant en qualité d'entité adjudicatrice, a soumis à la concurrence le marché de l'électrification de ses dépôts de bus, divisé en quatre lots. Par un courrier du 25 avril 2024, la Régie a informé la société ABB e-mobility que son offre pour le lot n° 3 relatif à la fourniture et à la pose de chargeurs n'avait pas été retenue et que l'attributaire de ce lot était la société Ekoenergetyka Polska.

2. Aux termes de l'article L. 551-5 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les entités adjudicatrices de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique () ". Aux termes de l'article L. 551-6 du même code : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations en lui fixant un délai à cette fin. Il peut lui enjoindre de suspendre l'exécution de toute décision se rapportant à la passation du contrat ou à la constitution de la société d'économie mixte à opération unique () ".

3. Aux termes de l'article L. 2152-5 du code de la commande publique : " Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ". Aux termes de l'article L. 2152-6 du même code : " L'acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. / Lorsqu'une offre semble anormalement basse, l'acheteur exige que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre () ".

4. Il résulte des dispositions du code de la commande publique précitées que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé, sans être tenu de lui poser des questions spécifiques. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre. Le caractère anormalement bas ou non d'une offre ne saurait résulter du seul constat d'un écart de prix important entre cette offre et d'autres offres que les explications fournies par le candidat ne sont pas de nature à justifier et il appartient notamment au juge du référé précontractuel, saisi d'un moyen en ce sens, de rechercher si le prix en cause est en lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché.

5. D'une part, il n'est pas contesté que la société Ekoenergetyka Polska possède une technologie propre et produit elle-même les bornes de recharge proposées, qui sont des produits de série vendus à de nombreux clients à travers l'Europe. D'autre part, si la Régie avait estimé, selon ses déclarations à l'audience, le prix du lot à 75 000 000 euros, cette estimation était fondée sur les prix pratiqués cinq années auparavant, lors d'une phase de tests et d'études sur l'électrification des bus. Enfin, la société ABB e-mobility, qui ne peut utilement faire valoir la différence de prix existant entre l'offre de l'attributaire et la sienne, se borne à alléguer que les prix habituellement pratiqués sur le marché européen seraient très supérieurs à ceux proposés par la société Ekoenergetyka Polska, ce que celle-ci conteste, sans toutefois en justifier. Dans ces conditions, il n'apparaît pas que le prix proposé par la société attributaire, d'environ 25 000 000 euros, pouvait être qualifié d'anormalement bas par la Régie des transports métropolitains, et qu'il serait manifestement sous-évalué et susceptible de compromettre la bonne exécution du marché.

6. Aux termes de l'article L. 2152-7 du code de la commande publique : " Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base d'un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution () ". L'article R. 2152-11 du même code dispose : " Les critères d'attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation ".

7. Il résulte des dispositions précitées que, pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public est nécessaire dès l'engagement de la procédure d'attribution. Le pouvoir adjudicateur est ainsi tenu d'informer dans les documents de consultation les candidats des critères de sélection des offres ainsi que de leur pondération ou hiérarchisation. S'il décide, pour mettre en œuvre ces critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères également pondérés ou hiérarchisés, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats et doivent, en conséquence, être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. En revanche, il n'est pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation des offres lorsqu'il se borne à mettre en œuvre les critères annoncés.

8. Il résulte du règlement de la consultation que les offres relatives au lot n° 3 seraient appréciées notamment selon un critère tenant à la valeur technique, pondéré à hauteur de 40% au vu du mémoire justificatif, au sein duquel un sous-critère tenant aux plannings détaillés de la fourniture et de l'installation des chargeurs d'une part, et de la fourniture et de l'installation de la supervision de charge d'autre part, était pondéré à 60%.

9. Il résulte des informations complémentaires fournies par la Régie à la société ABB e-mobility par un courrier du 2 mai 2024 que les notes attribuées aux offres de la société requérante et de la société attributaire sont le résultat de la seule appréciation du délai de fourniture et d'installation des chargeurs, s'élevant à seize semaines pour la société requérante, contre six semaines pour l'attributaire, et de celui de fourniture et d'installation de la supervision de charge, s'élevant à vingt-trois semaines pour la société requérante contre vingt-deux semaines pour l'attributaire, ce qui n'est au demeurant pas contesté par la société ABB e-mobility. Par suite, le moyen tiré de ce que les critères publiés n'auraient pas été mis en œuvre et que d'autres critères non publiés auraient été utilisés doit être écarté.

10. Il résulte de ce qui précède que les conclusions présentées au titre de l'article L. 551-5 du code de justice administrative, ainsi que, en tout état de cause, celles présentées au titre de l'article L. 551-1 du même code, doivent être rejetées.

11. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation ".

12. Ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de la Régie des transports métropolitains, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que demande la société ABB e-mobility au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société ABB e-mobility le versement d'une somme de 2 500 euros à la Régie des transports métropolitains au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens et d'une somme de 3 000 euros à la société Ekoenergetyka Polska au même titre.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société ABB e-mobility est rejetée.

Article 2 : La société ABB e-mobility versera une somme de 2 500 euros à la Régie des transports métropolitains au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La société ABB e-mobility versera une somme de 3 000 euros à la société Ekoenergetyka Polska au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société ABB e-mobility, à la Régie des transports métropolitains et à la société Ekoenergetyka Polska.

Le juge des référés,

signé

P-Y. GONNEAU

La République mande et ordonne au préfet des Bouches-du-Rhône en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,