Texte intégral
Vu la procédure suivante :
Par une requête et un mémoire, enregistrée les 9 et 22 octobre 2025, la société Lago, représentée par Me Caviglioli, demande au juge des référés :
1°) sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’annuler la procédure de passation des lots n° 1, 2, 3 et 4 du marché en cause au stade de l’analyse des candidatures et d’enjoindre à la métropole Aix-Marseille-Provence de reprendre la procédure à ce stade et d’admettre la candidature de la société Lago ;
2°) de mettre à la charge de la métropole Aix-Marseille-Provence la somme de 4 800 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative.
Elle soutient que :
- le rejet de sa candidature est irrégulier dès lors qu’elle ne pouvait être légalement exclue sur le fondement de l’article L. 2141-1 du code de la commande publique faute pour elle-même ou son président d’avoir fait l’objet d’une condamnation définitive en raison d’une infraction prévue par ce texte, alors que l’associée unique est une personne morale ;
- son exclusion ne peut être légalement fondée sur les dispositions de l’article 131-34 du code pénal qui n’est pas applicable aux personnes morales, l’article 131-39 applicable aux personnes morales ne prévoyant l’exclusion de participation de manière directe ou indirecte ;
- la décision d’exclusion ne pouvait être légalement fondée sur l’absence d’autonomie commerciale à l’égard de la société SMA Environnement, dès lors que les liens sont purement capitalistiques et dès lors qu’une telle condition n’est pas prévue par les dispositions de l’article L. 2141-1 du code de la commande publique ;
- elle justifie de son autonomie par rapport à la société SMA Environnement.
Par un mémoire en défense, enregistré le 20 octobre 2025, la métropole Aix-Marseille-Provence conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société requérante la somme de 3 000 euros au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative en faisant valoir que les moyens soulevés ne sont pas fondés.
Elle fait valoir :
- les moyens soulevés ne sont pas fondés ;
- les sociétés Lago et SMA Environnement ne sont pas autonomes juridiquement.
Vu les autres pièces du dossier.
Vu :
La directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE ;
le code de la commande publique ;
le code de justice administrative.
Le président du tribunal a désigné M. Gonneau, vice-président, pour statuer sur les demandes de référés.
Les parties ont été régulièrement averties du jour de l’audience.
Au cours de l’audience publique du 22 octobre 2025 tenue en présence de Mme Martinez, greffière d’audience, M. Gonneau a lu son rapport et a entendu les observations de Me Caviglioli, représentant la société Lago qui a conclu aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens, et les observations de Me Michelin, représentant la métropole Aix-Marseille-Provence qui a maintenu les termes de sa défense.
La clôture de l’instruction a été prononcée à l’issue de l’audience.
Une note en délibéré présentée par la métropole Aix-Marseille-Provence a été enregistrée le 23 octobre 2025.
Considérant ce qui suit :
La métropole Aix-Marseille-Provence a soumis à la concurrence le marché de l’exploitation des déchetteries. La candidature de la société Lago pour quatre lots de ce marché a été écartée par la métropole sur le fondement de l’article L. 2141-1 du code de la commande publique. La société Lago demande l’annulation de la procédure de passation des lots en cause au stade de l’analyse des candidatures.
Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique (...) Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ».
Par un courrier du 21 août 2025, la métropole Aix-Marseille-Provence, après avoir exposé qu’à la suite de l’arrêt du 13 mars 2024 de la Chambre criminelle de la Cour de Cassation la condamnation de la société SMA Environnement pour les infractions d’abus de confiance et de recel de prise illégale d’intérêts, prévues aux articles 314-1 et 321-1 du code pénal, était devenue définitive et qu’elle entrait donc dans le champ d’application de l’article L. 2141-1 du code de la commande publique, a demandé à la société Lago de justifier de sa parfaite autonomie à l’égard de la société SMA Environnement. Cette demande se fondait sur ce que, d’une part, la société SMA Propreté, créée en 2007 et détenue alors par la société SMA environnement à hauteur de 49 parts et M. A... B... à hauteur de 51 parts, a vu la société SMA environnement devenir majoritaire en 2008 à la suite de la cession de parts de M. B..., puis devenir l’associée unique à compter de 2021 après le rachat des parts de M. B..., d’autre part sur ce que la société SMA Propreté, devenue société Lago en 2022, était présidée par M. B... qui est également président de la société SMA Environnement, les deux sociétés ayant leur siège social et un établissement secondaire aux mêmes adresses et sur ce que, enfin, leurs activités sont particulièrement proches dès lors que la société Lago exerce une activité de « collecte, traitement et élimination des déchets » alors que la société SMA Environnement exerce une activité de « travaux d’assainissement, nettoyage, industriel et urbain, désinsectisation, dératisation (…) enlèvements de tous déchets industriels, collective d’ordure ménagère, exploitation de décharges contrôlées ».
Par un courrier du 2 septembre 2025, la société Lago a fait valoir que les sociétés Lago ou SMA Propreté n’avaient jamais fait l’objet d’une condamnation pénale et que la société SMA Environnement n’était pas un membre de l’organe de gestion, d’administration, de direction ou de surveillance de la société Lago et n’était pas une personne physique détenant un pouvoir de représentation, de décision ou de contrôle. La société Lago opposait ainsi à la métropole Aix-Marseille-Provence que les dispositions de l’article L. 2141-1 du code de la commande publique ne lui seraient pas applicables.
Par des courriers du 2 octobre 2010, la métropole Aix-Marseille-Provence a exclu la société Lago de la procédure de passation des lots n° 1, 2, 3 et 4 du marché en cause, sur le fondement des dispositions de l’article L. 2141-1 du code de la commande publique, au motif que les éléments apportés par le courrier du 2 septembre 2025 ne permettaient pas de justifier l’autonomie commerciale de la société Lago par rapport à la société SMA Environnement.
Aux termes de l’article L. 2141-1 du code de la commande publique : « Sont exclues de la procédure de passation des marchés les personnes qui ont fait l'objet d'une condamnation définitive pour l'une des infractions prévues aux articles (…) 314-1 (…) du code pénal (…) ou pour recel de telles infractions (…). La condamnation définitive pour l'une de ces infractions ou pour recel d'une de ces infractions d'un membre de l'organe de gestion, d'administration, de direction ou de surveillance ou d'une personne physique qui détient un pouvoir de représentation, de décision ou de contrôle d'une personne morale entraîne l'exclusion de la procédure de passation des marchés de cette personne morale, tant que cette personne physique exerce ces fonctions (…) ». Aux termes de l’article L. 2141-6-1 du même code : « La personne qui se trouve dans l'un des cas d'exclusion mentionnés aux articles L. 2141-1, L. 2141-4 et L. 2141-5 peut fournir des preuves qu'elle a pris des mesures de nature à démontrer sa fiabilité, notamment en établissant qu'elle a, le cas échéant, entrepris de verser une indemnité en réparation du préjudice causé par l'infraction pénale ou la faute, qu'elle a clarifié totalement les faits ou les circonstances en collaborant activement avec les autorités chargées de l'enquête et qu'elle a pris des mesures concrètes propres à régulariser sa situation et à prévenir une nouvelle infraction pénale ou une nouvelle faute. Ces mesures sont évaluées en tenant compte de la gravité et des circonstances particulières de l'infraction pénale ou de la faute. Si l'acheteur estime que ces preuves sont suffisantes, la personne concernée n'est pas exclue de la procédure de passation de marché (…) ». Aux termes de l’article L. 1220-1 du code de la commande publique : « Est un opérateur économique toute personne physique ou morale, publique ou privée, ou tout groupement de personnes doté ou non de la personnalité morale, qui offre sur le marché la réalisation de travaux ou d'ouvrages, la fourniture de produits ou la prestation de services ». Aux termes de l’article L. 1220-2 du même code : « Un candidat est un opérateur économique qui demande à participer ou est invité à participer à une procédure de passation d'un contrat de la commande publique ».
Il est constant, d’une part, que la société par actions simplifiée Lago n’a pas été condamnée pour les infractions d’abus de confiance et de recel de prise illégale d’intérêts et que, d’autre part, la société SMA Environnement, condamnées définitivement pour ces infractions, est l’associée unique de la société Lago mais n’est pas membre de l'organe de gestion, d'administration, de direction ou de surveillance de cette société, dont le seul président est M. B..., et n’est pas une personne physique détenant un pouvoir de représentation de décision ou de contrôle de la société Lago.
Toutefois, les circonstances rappelées au point 3 tenant aux liens existants entre la société SMA Environnement et la société SMA Propreté et aux modifications dans la répartition des capitaux et les fonctions de direction au cours des années 2021 et 2022, alors que la société SMA Environnement était condamnée le 28 mai 2021 pour recel de prise illégale d’intérêts par le tribunal correctionnel de Marseille et le 30 mars 2022 pour la même infraction et pour abus de confiance par la cour d’appel d’Aix-en-Provence, étaient de nature à permettre à la métropole Aix-Marseille-Provence de demander à la société Lago de justifier qu’elle ne formait pas un opérateur économique unique avec la société SMA Environnement, ce dès lors que les dispositions de l’article L. 2141-1 du code de la commande publique doivent être interprétés au regard de celles de l’article 57 de la directive du 26 février 2014 qui prévoit l’exclusion des opérateurs économiques définitivement condamnés. La société Lago n’ayant apporté aucun élément en ce sens par son courrier du 2 septembre 2025, elle n’est pas fondée à soutenir que les décisions l’excluant de la procédure de passation du marché en cause seraient irrégulières. Il en résulte que les conclusions présentées sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative par la société Lago doivent être rejetées.
Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la métropole Aix-Marseille-Provence, qui n’est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que demande la société Lago au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Il n’y a pas lieu, dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société Lago une somme au titre des frais exposés par la métropole Aix-Marseille-Provence et non compris dans les dépens.
O R D O N N E :
Article 1er : La requête est rejetée.
Article 2 : Les conclusions présentées par la métropole Aix-Marseille-Provence au titre de l’article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.
Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Lago, à la métropole Aix-Marseille-Provence, à la société LVD Environnement, à la société SILIM, à la société Valsud et à la société SAROM.
Le juge des référés,
Signé
P-Y. GONNEAU
La République mande et ordonne au préfet des Bouches-du-Rhône en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.
Pour expédition conforme,
La greffière,