Tribunal Administratif de Caen — Décision N° TA14-2102674

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés les 3 décembre 2021, 8 avril 2022 et 30 août 2022, M. et Mme A et E B, représentés par Me Douet, demandent au tribunal :

1°) de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux, en droits et pénalités, auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2016 ;

2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Ils soutiennent que :

- la cession en litige ne peut s'analyser en un acte anormal de gestion en l'absence de manque à gagner pour l'administration fiscale dès lors qu'il en est résulté une plus-value à long terme imposable au taux zéro ;

- l'administration ne démontre pas l'existence d'un acte anormal de gestion ;

- la valeur de cession des titres n'a pas été sous-évaluée ;

- la société Cafico ne s'est pas appauvrie sans contrepartie, elle n'a manifesté aucune intention libérale à l'égard des cessionnaires et une telle intention ne peut être présumée par l'existence de liens familiaux unissant le cédant et les cessionnaires ;

- ils n'ont pas bénéficié d'une distribution occulte de revenus de la part de la société Cafico ;

- la majoration pour manquement délibéré n'est pas justifiée.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 22 mars 2022, le 12 août 2022 et le 4 janvier 2023, ce dernier mémoire n'ayant pas été communiqué, l'administratrice générale des finances publiques chargée de la direction spécialisée de contrôle fiscal Nord conclut au rejet de la requête.

Elle soutient qu'aucun des moyens de la requête n'est fondé.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général des impôts ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Silvani,

- les conclusions de M. Blondel, rapporteur public,

- et les observations de Me Douet, avocat de M. et Mme B.

Considérant ce qui suit :

1. Par un acte sous seing privé en date du 5 septembre 2016, la société Cafico, dont le capital était détenu au 31 décembre 2016 à hauteur de 94,72 % par M. et Mme D B, a cédé à M. et Mme A et E B, 2 375 des 2 500 titres qu'elle détenait dans le capital de la société Davial, pour un montant de 233 974 euros, correspondant à un prix unitaire de 98,51 euros. A la suite d'une vérification de comptabilité de la société Cafico, l'administration fiscale a estimé que le prix de cession de ces titres avait été minoré par rapport à sa valeur vénale. Elle a regardé cette vente à prix minoré comme un acte anormal de gestion et a réintégré en conséquence dans les résultats de l'entreprise au titre des exercices clos en 2016 et 2017 la différence entre la valeur vénale des titres, qu'elle a ramenée à 380 000 euros, et le prix de vente. Parallèlement, l'administration a effectué un contrôle sur pièces de la situation fiscale personnelle de M. et Mme A et E B au terme duquel elle a estimé que la vente à prix minoré qui leur avait été consentie était constitutive d'un avantage occulte taxable entre leurs mains sur le fondement des dispositions du c) de l'article 111 du code général des impôts. Une proposition de rectification en date du 5 décembre 2019 leur a été notifiée au titre des conséquences de ces contrôles sur la situation personnelle des intéressés. Par un avis de mise en recouvrement en date du 30 avril 2021, M. et Mme B ont été assujettis à des cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux assorties de la majoration de 40 % prévue à l'article 1729 a) du code général des impôts, à hauteur de 122 193 euros au titre de l'année 2016. Les contribuables ont formé une réclamation le 17 mai 2021 qui a fait l'objet d'une décision de rejet en date du 3 novembre 2021. Par leur requête, M. et Mme B demandent la décharge, en droits et pénalités, du supplément d'imposition auquel ils restent assujettis.

Sur le bien-fondé des impositions :

2. D'une part, en vertu des dispositions combinées des articles 38 et 209 du code général des impôts, le bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés est celui qui provient des opérations de toute nature faites par l'entreprise, à l'exception de celles qui, en raison de leur objet ou de leurs modalités, sont étrangères à une gestion normale. Constitue un acte anormal de gestion l'acte par lequel une entreprise décide de s'appauvrir à des fins étrangères à son intérêt.

3. S'agissant de la cession d'un élément d'actif immobilisé, lorsque l'administration, qui n'a pas à se prononcer sur l'opportunité des choix de gestion opérés par une entreprise, soutient que la cession a été réalisée à un prix significativement inférieur à la valeur vénale qu'elle a retenue et que le contribuable n'apporte aucun élément de nature à remettre en cause cette évaluation, elle doit être regardée comme apportant la preuve du caractère anormal de l'acte de cession si le contribuable ne justifie pas que l'appauvrissement qui en est résulté a été décidé dans l'intérêt de l'entreprise, soit que celle-ci se soit trouvée dans la nécessité de procéder à la cession à un tel prix, soit qu'elle en ait tiré une contrepartie.

4. La valeur vénale d'actions non cotées en bourse sur un marché réglementé doit être appréciée compte tenu de tous les éléments dont l'ensemble permet d'obtenir un chiffre aussi voisin que possible de celui qu'aurait entraîné le jeu normal de l'offre et de la demande à la date où la cession est intervenue. L'évaluation des titres d'une telle société doit être effectuée, par priorité, par référence au prix d'autres transactions intervenues dans des conditions équivalentes et portant sur les titres de la même société ou, à défaut, de sociétés similaires. Toutefois, en l'absence de transactions intervenues dans des conditions équivalentes et portant sur les titres de la même société ou, à défaut, de sociétés similaires, l'administration peut légalement se fonder sur l'une des méthodes destinées à déterminer la valeur de l'actif ou sur la combinaison de plusieurs de ces méthodes.

5. D'autre part, aux termes de l'article 111 du code général des impôts : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : () c. Les rémunérations et avantages occultes ; () ". L'article 47 de l'annexe II dudit code précise que : " Toute rectification du bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés au titre d'une période sera prise en compte au titre de la même période pour le calcul des sommes distribuées. ".

6. En cas de cession d'un élément d'actif immobilisé à un prix significativement inférieur à sa valeur vénale, l'avantage ainsi octroyé doit être regardé comme une libéralité représentant un avantage occulte constitutif d'une distribution de bénéfices au sens des dispositions précitées du c de l'article 111 du code général des impôts, alors même que l'opération est portée en comptabilité et y est assortie de toutes les justifications concernant son objet et l'identité du co-contractant, dès lors que cette comptabilisation ne révèle pas, par elle-même, la libéralité en cause.

En ce qui concerne l'existence d'un acte anormal de gestion :

7. Pour démontrer l'existence d'un écart significatif entre le prix de cession et la valeur vénale qu'elle a retenue, l'administration s'est fondée sur l'avis de la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires en date du 18 décembre 2020 qui a estimé que la valeur unitaire des titres cédés avait été minorée par la société Cafico à hauteur de 61,49 euros, soit une minoration totale de 146 038 euros, représentant 38,43 % de la valeur vénale du titre reconstitué au jour de la cession.

8. En premier lieu, d'une part, si les requérants soutiennent que le prix de cession des titres détenus par la société Cafico dans la société Davial n'a pas été surévalué en comparaison du prix de vente proposé en 2020 pour trois magasins du groupe Intermarché situés à Avranches, Autun et Creysse, il résulte de l'instruction que les éléments produits par les requérants consistent uniquement en des offres de vente adressées par l'Union des mousquetaires aux adhérents du groupement au cours de l'année 2020, soit plus de quatre ans après la cession en litige, indiquant de manière sommaire les conditions auxquelles les cessions ont été proposées, notamment s'agissant du montant de l'apport et des capitaux propres. A supposer même que les transactions ont été effectivement conclues, ces documents ne permettent pas, à eux-seuls, de déterminer le prix de cession retenu, qui se rapporte au demeurant à des magasins Intermarché situés dans des secteurs géographiques distincts.

9. D'autre part, il résulte de l'instruction que, dans le cadre de son avis du 18 décembre 2020, la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires a pris en considération le contexte de la cession, qui lui a été présenté par la société Cafico, dont elle a déduit que la valeur des titres détenus par celle-ci dans la société Davial n'a pas été déterminée au regard d'intérêts uniquement financiers mais en tenant compte du secteur économique concerné, des spécificités de l'entreprise, notamment de son emplacement géographique et de ses perspectives de développement. Dans ce cadre, la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires a évalué les titres de la société Davial en procédant au cumul de la valeur mathématique d'un montant de 531 699 euros, de la valeur par l'excédent brut d'exploitation corrigé d'un montant de 447 207 euros et de la valeur par les cash-flow actualisés DCF d'un montant de 255 863 euros, auquel elle a appliqué un coefficient multiplicateur de 3 tenant compte de la situation de l'entreprise et de son environnement, parvenant ainsi à une valeur moyenne des 2 500 titres détenus par la société Cafico au jour de la cession, d'un montant de 411 589 euros, arrondi à 400 000 euros, correspondant pour les 2 375 titres cédés à la somme de 380 000 euros, soit une valeur unitaire de 160 euros. Il résulte de l'instruction que c'est à juste titre que la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires a écarté la valeur de productivité négative dès lors que celle-ci avait pour effet de survaloriser les mauvais résultats de l'entreprise, sans tenir compte de l'amélioration des résultats prévisionnels eu égard aux investissements envisagés à la date de la cession.

10. Par ailleurs, si les requérants se prévalent de l'évaluation réalisée par l'expert foncier et agricole près la cour d'appel de Caen, il résulte de l'instruction que cette évaluation, fondée sur la seule méthode de l'excédent brut d'exploitation, ne prenait pas en compte l'amélioration des résultats prévisionnels eu égard aux investissements envisagés à la date de la cession. Dès lors, il ne résulte pas de l'instruction qu'il y ait lieu d'établir une moyenne entre les évaluations résultant des rapports des deux experts mandatés par la société Cafico.

11. Enfin, si les requérants soutiennent que le remboursement de la valeur du compte courant qui était détenu par la société Cafico dans la société Davial à hauteur de 133 338,17 euros, a eu pour effet de porter le prix de la cession à 367 312,17 euros, soit une somme très proche de la valeur moyenne retenue par la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, ce remboursement, qui était en toute hypothèse dû par la société Davial à la société Cafico, ne peut être regardé comme constitutif d'une partie du prix de la cession.

12. Il résulte de ce qui précède qu'il y a lieu de retenir la méthode proposée par la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, qui n'est pas contestée par les requérants, dont il résulte que la minoration de la valeur unitaire des titres cédés s'élève ainsi à un montant de 61,49 euros, soit une minoration totale de 146 038 euros, représentant 38,43 % de la valeur vénale du titre reconstitué au jour de la cession.

13. Par suite, en se fondant sur la valeur retenue par la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires, l'administration apporte la preuve, qui lui incombe, de ce que la cession a été réalisée à un prix significativement inférieur à la valeur vénale des titres de la société Davial, sans que les éléments apportés par les requérants ne permettent de remettre en cause cette évaluation.

14. En second lieu, les requérants soutiennent que la société Cafico s'est trouvée dans la nécessité de procéder à la cession au prix retenu au motif que, eu égard à la situation financière de la société Davial et à l'absence d'autres repreneurs, l'offre présentée par M. et Mme B a permis d'éviter la faillite de la société Davial et, par suite, la perte de la valeur des titres et du compte courant que détenait la société Cafico dans cette société. Toutefois, il résulte de l'instruction que si les requérants soutiennent qu'une dizaine d'acquéreurs se sont manifestés mais qu'aucun d'entre eux n'a présenté d'offre compte tenu de la situation financière de la société Davial et de la pression concurrentielle liée à la présence d'autres enseignes dans le secteur, ils se bornent à produire les attestations de quatre adhérents du groupe Intermarché sur la dizaine de repreneurs évoquée, sans apporter le moindre élément attestant de la formalisation de la mise en vente des titres de la société Davial et des conditions de cession proposées dans ce cadre. En outre, s'il résulte de l'instruction que la situation de la société Davial présentait des éléments de fragilité à la date de la cession, compte tenu notamment d'un endettement important et de résultats inférieurs à ceux des statistiques sectorielles des supermarchés de Basse-Normandie présentant des caractéristiques comparables, aucun élément ne permet d'établir que l'entreprise, qui ne faisait l'objet d'aucune procédure de redressement ni de liquidation judiciaire, présentait un risque de faillite, justifiant que la société Cafico ait un intérêt à minorer, comme elle l'a fait, la valeur des titres qu'elle détenait dans cette société. Enfin, la circonstance que la société Davial a remboursé à la société Cafico, ainsi qu'elle y était tenue en suite de la cession des titres détenus par celle-ci, la valeur du compte courant dont elle disposait à hauteur de 133 338,17 euros, ne constitue pas une contrepartie de l'appauvrissement de la société Cafico.

15. Il résulte de tout ce qui précède que les requérants ne justifient pas que l'appauvrissement qui a résulté de cette vente a été décidé dans l'intérêt de la société Cafico. Par suite, l'administration fiscale doit être regardée comme apportant la preuve du caractère anormal de l'acte de cession.

En ce qui concerne l'application du régime des plus-values professionnelles :

16. Aux termes de l'article 219 du code général des impôts, dans sa rédaction applicable au litige : " I. Pour le calcul de l'impôt, le bénéfice imposable est arrondi à l'euro le plus proche. La fraction d'euro égale à 0,50 est comptée pour 1. Le taux normal de l'impôt est fixé à 33,1 / 3 % () Toutefois : () a quinquies. Pour les exercices ouverts à compter du 1er janvier 2006, le montant net des plus-values à long terme afférentes à des titres de participation fait l'objet d'une imposition séparée au taux de 8 %. Ce taux est fixé à 0 % pour les exercices ouverts à compter du 1er janvier 2007 ".

17. Ainsi qu'il a été indiqué, la cession à prix minoré, par une entreprise, d'un élément de son actif peut conduire, lorsqu'elle ne relève pas d'une gestion normale pour l'application des articles 38 et 209 du code général des impôts ou constitue un transfert indirect de bénéfices au sens de l'article 57 du même code, à un rehaussement, à concurrence de l'insuffisance du prix stipulé, du bénéfice de la société cédante, imposable dans les conditions de droit commun prévues par ces dispositions. Elle ne peut en revanche, dès lors qu'elle constitue une libéralité, être imposée selon les régimes particuliers applicables aux plus-values professionnelles, notamment selon le régime prévu au a quinquies du I de l'article 219 du code général des impôts pour les plus-values à long terme sur titres de participation réalisées par une société soumise à l'impôt sur les sociétés.

18. En l'espèce, contrairement à ce que soutiennent les requérants, dès lors que, comme précédemment indiqué, l'administration a démontré le caractère de libéralité des cessions en litige, ce régime n'est pas applicable aux rehaussements du bénéfice imposable auxquels l'administration est en droit de procéder lorsqu'elle constate une minoration du prix de cession de titres de participation. Le moyen doit, par suite, être écarté.

19. Il résulte de tout ce qui précède que c'est à bon droit que l'administration fiscale a décidé, sur le fondement de l'article 38 et de l'article 209 du code général des impôts, de réintégrer la somme correspondant à l'écart entre le prix convenu et la valeur vénale des titres cédés dans le résultat imposable de la société Cafico et l'a regardée comme des revenus distribués au bénéfice de M. et Mme A et E B.

Sur les pénalités :

20. Aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette et la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré () ".

21. En se bornant à faire valoir que ni M. D B, ni M. et Mme A et E B ne pouvaient de bonne foi ignorer, eu égard à leurs fonctions et qualités, qu'une valorisation des 2 375 titres de la société Davial au prix de 233 974 euros était très inférieure à leur valeur vénale réelle au jour de la cession, l'administration n'apporte pas la preuve qui lui incombe du caractère délibéré du manquement, alors que cette minoration n'est pas d'une ampleur telle qu'elle révèle une intention des intéressés d'éluder l'impôt, en l'absence en outre d'autre manquement similaire imputé à ceux-ci par le passé.

22. En conséquence, les requérants sont fondés à soutenir que c'est à tort que l'administration a fait application aux cotisations supplémentaires sur le revenu et aux prélèvements sociaux mis à leur charge au titre de l'année 2016 de la majoration de 40 % prévue, en cas de manquement délibéré, par les dispositions précitées de l'article 1729 du code général des impôts.

23. Il résulte de tout ce qui précède que les requérants sont uniquement fondés, pour les motifs énoncés au point 21, à demander la réduction des impositions contestées à hauteur de l'application aux cotisations supplémentaires sur le revenu et aux prélèvements sociaux auxquelles ils ont été assujettis de la majoration de 40 % prévue par les dispositions du a. de l'article 1729 du code général des impôts.

Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

24. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de mettre à la charge de l'État la somme demandée par les requérants sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

D É C I D E :

Article 1er : M. et Mme B sont déchargés de la majoration de 40 % appliquée aux cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu et de prélèvements sociaux auxquelles ils ont été assujettis au titre de l'année 2016.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de M. et Mme B est rejeté.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à M. A B et Mme E B et à l'administratrice générale des finances publiques chargée de la direction spécialisée de contrôle fiscal Nord.

Délibéré après l'audience du 11 avril 2024, à laquelle siégeaient :

M. Marchand, président,

Mme Pillais, première conseillère,

Mme Silvani, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 3 mai 2024.

La rapporteure,

Signé

C. SILVANI

Le président,

Signé

A. MARCHAND

Le greffier,

Signé

J. LOUNIS

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique, en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

le greffier,

J. Lounis