Tribunal Administratif de Bastia — Décision N° TA20-2000241

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 6 mars 2020 et 8 mars 2021, la SAS Société routière de Haute-Corse (SRHC), représentée par Me Henochsberg, demande au tribunal :

1°) de résilier les lots nos 1 et 2 de l'accord-cadre relatif à la fourniture, la fabrication, le transport et la mise en œuvre d'enrobés denses à chaud sur le réseau routier départemental de la Haute-Corse conclus par la collectivité de Corse avec la SAS Société Terrassements Corses " Terraco " le 20 décembre 2019 ;

2°) de mettre à la charge de la collectivité de Corse la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la candidature de l'attributaire aurait dû être éliminée dès lors qu'il n'était pas titulaire d'une identité professionnelle attribuée par la fédération nationale des travaux publics comportant les rubriques 3221 et 324 ainsi que l'exigeait l'article 6.1 du règlement de la consultation ;

- cette candidature aurait également dû être éliminée dès lors que l'attributaire ne disposait pas des capacités techniques et professionnelles suffisantes pour assurer la bonne exécution du contrat ;

- la méthode de notation retenue pour le critère " prix des prestations " est entachée d'irrégularité dès lors qu'elle ne conduit pas à attribuer la meilleure note à la meilleure offre ;

- l'offre de la société attributaire était irrégulière dès lors qu'elle ne disposait pas, en méconnaissance des exigences de l'article 2.4.1 du cahier des clauses techniques particulières, d'une capacité de stockage de bitume d'au moins 100 tonnes ;

- le sous-critère " mesures et moyens mis en œuvre pour assurer la sécurité du chantier " du critère " valeur technique " de son offre a été sous-évalué alors qu'il ressort du rapport d'analyse des offres qu'elle comportait un service de sécurité et un recensement des risques d'accident, constitutif d'une plus-value par rapport à l'offre de l'attributaire ;

- le sous-critère " matériels et procédés de fabrication et mise en œuvre des enrobés et graves bitume " du critère " valeur technique " de son offre a été sous-évalué alors qu'elle présentait des plus-values techniques significatives ;

- l'offre de la société attributaire est anormalement basse pour le lot n° 2.

Par un mémoire en défense, enregistré le 23 septembre 2020, la collectivité de Corse, représentée par Me Genuini, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la SAS SRHC au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que les moyens soulevés par la SAS SRHC ne sont pas fondés.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 3 décembre 2020 et 7 février 2022, la SAS Société Terrassements Corses " Terraco ", représentée par Me Pietra, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la SAS SRHC au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le moyen tiré de l'irrecevabilité de sa candidature est inopérant ;

- les autres moyens soulevés par la SAS SRHC ne sont pas fondés.

Par un mémoire distinct, enregistré le 8 mars 2021, la SAS SRHC a demandé au tribunal, en application des articles R. 611-30 et R. 412-2-1 du code de justice administrative, de ne pas transmettre aux autres parties les pièces nos 23 et 28 jointes à ses écritures en invoquant la protection du secret des affaires.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 ;

- le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Hanafi Halil, conseiller ;

- les conclusions de Mme Christine Castany, rapporteure publique ;

- et les observations de Me Frigaux, substituant Me Henochsberg, avocat de la SAS SRHC, ainsi que celles de Me Genuini, avocat de la collectivité de Corse, et de Me Pietra, avocat de la SAS Société Terrassements Corses " Terraco ".

Une note en délibéré présentée par la collectivité de Corse a été enregistrée le 1er juillet 2022.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 12 mars 2019, la collectivité de Corse a lancé une procédure en vue de la passation, selon la procédure de l'appel d'offres ouvert prévu aux articles 25 et 67 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, d'un accord-cadre à bons de commande sur le fondement de l'article 78 du même décret pour la fourniture, la fabrication, le transport et la mise en œuvre d'enrobés denses à chaud sur le réseau routier départemental de la Haute-Corse. Par deux courriers du 3 décembre 2019, la SAS Société routière de Haute-Corse (SRHC) a été informée du rejet des offres qu'elle avait présentées pour les lots nos 1 (Bastia Cap Golo) et 2 (Balagne) qui ont été attribués à la SAS Société Terrassements Corses " Terraco " (société Terraco). La SAS SRHC demande au tribunal de résilier les contrats relatifs à ces deux lots.

Sur la validité des contrats :

2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu'au représentant de l'État dans le département dans l'exercice du contrôle de légalité. Si le représentant de l'État dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif ne peut ainsi, à l'appui d'un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d'ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.

3. Le deuxième alinéa de l'article 50 du décret du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, alors en vigueur, dispose : " Si le candidat s'appuie sur les capacités d'autres opérateurs économiques, il justifie des capacités de ce ou ces opérateurs économiques et apporte la preuve qu'il en disposera pour l'exécution du marché public. Cette preuve peut être apportée par tout moyen approprié. ". De plus, il résulte du point 6.1 du règlement de la consultation qu'il était attendu des candidats qu'ils produisent, au titre des qualifications minimales exigées, " tout document attestant qu'ils sont titulaires d'une identité professionnelle (IP) attribuée par la fédération nationale des travaux publics comportant, selon la nomenclature de cette dernière, les rubriques : / 3221-Revêtements en matériaux enrobés classiques, /

324-Enduits superficiels ". Le même document précise que " Pour justifier des capacités professionnelles, techniques et financières d'autres opérateurs économiques sur lesquels il s'appuie pour présenter sa candidature, le candidat produit les mêmes documents concernant cet opérateur économique que ceux qui lui sont exigés par le pouvoir adjudicateur. En outre, pour justifier qu'il dispose des capacités de cet opérateur économique pour l'exécution des prestations, le candidat produit un engagement écrit de l'opérateur économique. "

4. D'une part, il résulte de l'instruction, notamment de la lettre de la SAS Siorat du 2 avril 2019, que cette dernière s'engage à apporter à la société Terraco " les références aux qualifications exigées pour la consultation ". Cette lettre, qui fait expressément mention de l'accord-cadre en litige, indique que la SAS Siorat se mettra à la disposition de la société Terraco s'agissant en particulier des travaux de chaussée. Par ailleurs, la lettre du 2 avril 2019 fait état de la qualification " FNTP 3221 - Enrobés classiques " dont dispose la SAS Siorat et il résulte de l'instruction, notamment de la carte professionnelle de cette société, qu'elle disposait également de la qualification " 324 - Enrobés superficiels ". Dans ces conditions, alors qu'il n'appartenait pas à la collectivité de Corse de rechercher si le signataire de cette lettre du 2 avril 2019 avait été régulièrement désigné par ses organes dirigeants, l'acheteur a pu estimer que la candidature de la société Terraco répondait de manière suffisante aux exigences du règlement de la consultation, relatives aux qualifications minimales rappelées au point précédent.

5. D'autre part, il résulte de l'instruction que la société Epsilon s'est engagée, par une lettre du 30 octobre 2019, à mettre à la disposition de la société Terraco l'ensemble de ses moyens s'agissant des études de formulation des enrobés et des essais sur matériaux. De plus, il n'est pas contesté que la prestation en cause était accessoire au regard de l'objet du marché. Ainsi, l'acheteur n'a pas entaché son appréciation des capacités techniques de la société Terraco d'une erreur manifeste.

6. En revanche, il résulte de l'analyse des candidatures que l'acheteur a tenu compte de la circonstance que les sociétés Betag et Terraco appartenaient à un même groupe, le groupe Brandizi, afin d'apprécier les capacités techniques de la société Terraco s'agissant de la production des agrégats et de la fabrication des enrobés des lots en litige qui devaient relever de la société Betag. Il résulte cependant de l'instruction que, si ces deux sociétés appartiennent à un même groupe, elles constituent des opérateurs économiques distincts. Ainsi, alors que la société Terraco n'avait au demeurant pas renseigné, dans sa candidature, la partie relative à la désignation des opérateurs économiques sur lesquels elle entendait s'appuyer, l'acheteur, à qui il incombe de contrôler les garanties professionnelles, techniques et financières des candidats, ne pouvait retenir la candidature de la société Terraco qui ne justifiait d'aucun engagement écrit de la société Betag pour l'exécution des prestations en cause. La SAS SHRC, qui peut utilement se prévaloir d'un tel manquement en rapport direct avec son éviction, est fondé à soutenir que la collectivité de Corse a méconnu les dispositions et stipulations rappelées au point 3.

7. Il résulte de ce qui précède que, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres moyens de la requête, la SAS SRHC est fondée à contester la validité des lots nos 1 et 2 de l'accord-cadre en litige conclus entre la collectivité de Corse et la société Terraco.

Sur les conséquences de l'illégalité du contrat :

8. Il appartient au juge du contrat, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés.

9. D'une part, la nature du vice retenu au point 6, qui n'affecte ni le consentement de la personne publique ni le caractère licite de la prestation en cause, et en l'absence de circonstance particulière révélant une volonté de la personne publique de favoriser un candidat, ne justifie pas que soit prononcée l'annulation des contrats en cause.

10. D'autre part, aux termes du point 4.2 du cahier des clauses administratives particulières de l'accord-cadre : " L'accord-cadre est reconduit tacitement jusqu'à son terme. Le nombre de périodes de reconduction est fixé à 3. La durée de chaque période de reconduction est de 1 an. La durée maximale du contrat, toutes périodes confondues, est de 4 ans. / La reconduction est considérée comme acceptée si aucune décision écrite contraire n'est prise par le pouvoir adjudicateur au moins 15 jours avant la fin de la durée de validité de l'accord-cadre. Le titulaire ne peut pas refuser la reconduction. " Aux termes du III de l'article 78 du décret du 25 mars 2016, alors en vigueur : " La durée des accords-cadres ne peut dépasser quatre ans pour les pouvoirs adjudicateurs et huit ans pour les entités adjudicatrices, sauf dans des cas exceptionnels dûment justifiés, notamment par leur l'objet ou par le fait que leur exécution nécessite des investissements amortissables sur une durée supérieure. "

11. Il ne résulte pas de l'instruction, eu égard à la durée de l'accord-cadre prévue par les stipulations citées au point précédent, que les lots en litige auraient été entièrement exécutés. Ainsi, la nature de l'irrégularité retenue au point 6, qui a trait à la procédure de sélection des candidatures, et qui a affecté la régularité de la mise en concurrence ainsi que la légalité du choix du titulaire des lots, est de nature, en l'absence de régularisation possible, à entraîner la résiliation des contrats relatifs aux lots concernés. Toutefois, compte tenu de l'objet de ces contrats, une résiliation à effet immédiat emporterait des conséquences manifestement excessives, contraires à l'intérêt général. La résiliation de ces contrats ne prendra dès lors effet qu'à l'issue d'un délai de trois mois.

Sur les frais liés au litige :

12. D'une part, les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la SAS SRHC, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la collectivité de Corse et la société Terraco demandent au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. D'autre part, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la collectivité de Corse une somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la SAS SRHC et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : Les lots nos 1 et 2 de l'accord-cadre conclus entre la collectivité de Corse et la société Terraco seront résiliés dans un délai de trois mois à compter de la notification du présent jugement.

Article 2 : La collectivité de Corse versera une somme de 1 500 euros à la SAS SRHC au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Les conclusions de la collectivité de Corse et de la société Terraco au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la SAS Société routière de Haute-Corse, à la collectivité de Corse et à la SAS Société Terrassements Corses " Terraco ".

Copie en sera adressée à la société Siorat.

Délibéré après l'audience du 28 juin 2022, à laquelle siégeaient :

M. Thierry Vanhullebus, président ;

M. Jan Martin, premier conseiller ;

M. Hanafi Halil, conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 12 juillet 2022.

Le rapporteur,

signé

H. HALIL

Le président,

signé

T. VANHULLEBUS

La greffière,

signé

H. MANNONI

La République mande et ordonne au préfet de Corse en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

La greffière,

H. MANNONI