Tribunal Administratif de Bastia — Décision N° TA20-2301097

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 9 et 29 septembre 2023, la SARL Transports Bernardi, représentée par la SELARL APAetC " Affaires publics - avocats et conseils ", agissant par Me Neveu, demande au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'enjoindre à la collectivité de Corse de produire les extraits pertinents du cadre de réponse technique produit à l'appui des offres de la SAS Transport Phoenix pour les lots n° 7, 93 et 94, ainsi que les pièces justificatives ;

2°) d'annuler la décision du 30 août 2023 par laquelle la collectivité de Corse a écarté son offre comme inacceptable pour le lot n° TSA007 - LY236 - LY237 et lui a annoncé que la société Transport Phoenix était l'attributaire de ce lot ;

3°) d'annuler la décision du 30 août 2023 par laquelle la collectivité de Corse a écarté son offre comme inacceptable pour le lot n° TSA008 - LY239 - CO240 et lui a annoncé que la SARL Transter était l'attributaire de ce lot ;

4°) d'annuler la décision du 30 août 2023 par laquelle la collectivité de Corse a écarté son offre comme inacceptable pour le lot n° TSA018 - CO365 - CO366 -CO367 et lui a annoncé que la SARL Transter était l'attributaire de ce lot ;

5°) d'annuler la décision du 30 août 2023 par laquelle la collectivité de Corse a écarté son offre comme irrégulière pour le lot n° TSA093 - LY264 et lui a annoncé que la société Transport Phoenix était l'attributaire de ce lot ;

6°) d'annuler la décision du 30 août 2023 par laquelle la collectivité de Corse a écarté son offre pour le lot n° TSA094 - PM375 - PM376 et lui a annoncé que la société Transport Phoenix était l'attributaire de ce lot ;

7°) de mettre à la charge de la collectivité de Corse et de la société Transport Phoenix les sommes de, respectivement, 5000 euros et 2 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société requérante soutient que :

- ses moyens sont opérants ;

- c'est à tort que ses offres ont été écartées comme inacceptables pour les lots n°s 7, 8 et 18 dès lors que la collectivité de Corse n'est pas en mesure de prouver qu'elle n'avait pas les moyens de les financer et que ses estimations n'étaient ni sincères ni raisonnables ;

- c'est à tort que son offre pour le lot n° 93 a été écartée comme irrégulière dès lors qu'elle a produit la copie de la carte grise qu'on lui avait demandée sur le fondement de l'article R. 2152-2 du code de la commande publique ;

- c'est à tort que son offre pour le lot n° 94 a été écartée comme moins avantageuse que celle de la société Transport Phoenix dès lors que l'examen des informations dont elle dispose font apparaître des distorsions de notations non justifiées au regard des énoncés figurant aux cadres des mémoires techniques produits par la société Transport Phoenix et que la note consentie au titre du sous-critère " Organisation de la continuité du service en cas d'aléa d'exploitation " relève de la dénaturation eu égard aux capacités de l'attributaire en l'état du niveau de structuration de l'entreprise ;

- les offres de la société Transport Phoenix ne sont pas conformes.

Par deux mémoires en défense, enregistrés le 26 septembre 2023, la collectivité de Corse, représentée par Me Lelièvre, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 3 300 euros soit mise à la charge de la SARL Transports Bernardi sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. La collectivité soutient que :

- le moyen tiré de ce que c'est à tort que l'offre de la société requérante pour le lot n° 93 a été écartée comme irrégulière n'est pas fondé et est en outre inopérant dès lors que son offre pour ce lot n'aurait pas été classée première ;

- le moyen tiré de ce que c'est à tort que les offres de la société requérante ont été écartées comme inacceptables pour les lots n°s 7, 8 et 18 n'est pas fondé et est en outre inopérant pour le lot n° 8 dès lors que son offre n'aurait pas été classée première ;

- le moyen tiré de la dénaturation n'est pas fondé.

Par un mémoire en défense, enregistré le 27 septembre 2023, la SAS Transport Phoenix, représentée par Me Ganaye Vallette, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la SARL Transports Bernardi sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que les moyens de la requête ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

En application de l'article L. 511-2 du code de justice administrative, le président du tribunal a désigné M. Pierre Monnier, vice-président, pour statuer sur les requêtes présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du même code.

Ont été entendus, au cours de l'audience publique du 29 septembre 2023 à 10 heures, tenue en présence de M. Baptiste Lelièvre, greffier :

- le rapport de M. Pierre Monnier, juge des référés ;

- et les observations de Me Durand, substituant Me Neveu, avocat de la SARL Transports Bernardi, celles de Me Lelièvre, avocate de la collectivité de Corse, ainsi que celles de Me Ganaye Vallette, avocate de la SAS Transport Phoenix.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié au BOAMP le 9 avril 2023 et au JOUE le 11 avril 2023, la collectivité de Corse a engagé une procédure d'appel d'offre ouvert, soumise aux dispositions des articles L. 2124-2, R. 2124-2 1° et R. 2161-2 à R. 2161-5 du code des marchés publics, en vue de la passation d'un marché de prestations de services, divisé en 94 lots, ayant pour objet le transport scolaire en Corse-du-Sud. La SARL Transports Bernardi a déposé une offre pour les lots n°s 7, 8, 18, 93 et 94. Par cinq lettres en date du 30 août 2023, la collectivité de Corse l'a informée, d'une part, que ses offres étaient écartées comme inacceptables pour les lots n°s 7, 8 et 18, comme irrégulière pour le lot n° 93 et comme classée en seconde position pour le lot n° 94 et, d'autre part, que les lots n°s 7, 93 et 94 étaient attribués à la SAS Transport Phoenix et les lots n°s 8 et 18 étaient attribués à la SARL Transter. Par la présente requête, la SARL Transports Bernardi demande au juge du référé précontractuel, saisi sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler les cinq décisions du 30 août 2023.

Sur les conclusions au titre de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". L'article L. 551-2 du même code dispose que : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ".

3. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

En ce qui concerne le caractère inacceptable des offres afférentes aux lots n° 7, 8 et 18 :

4. Aux termes de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique : " L'acheteur écarte les offres () inacceptables () " et aux termes de l'article L. 2152-3 du même code : " Une offre inacceptable est une offre dont le prix excède les crédits budgétaires alloués au marché, déterminés et établis avant le lancement de la procédure ".

5. Les offres de la SARL Transports Bernardi pour les lots n° 7, 8 et 18 ont été rejetées sans être analysées, au motif qu'elles étaient inacceptables, leurs montants étant supérieurs à ceux des crédits budgétaires alloués avant le lancement de la consultation.

6. Il résulte de l'instruction que par l'article 9 de la délibération n° 23/023 AC en date du 9 mars 2023 portant approbation du budget primitif de la collectivité de Corse pour l'exercice 2023, l'Assemblée de Corse a approuvé le programme des transports scolaires les services de la collectivité de Corse pour un montant de 25 163 000 euros HT. Par l'arrêté n° 23/193 CE du 11 avril 2023, dont le rapport de présentation précisait que l'ensemble des circuits ferait l'objet pour le département de la Corse-du-Sud de 94 marchés pour un montant total de 10 461 265,35 euros HT, le président du Conseil exécutif de Corse a réparti cette somme entre les 94 lots de transports scolaires pour l'année scolaire 2023-2024, dont 51 238,20 euros pour le lot n° 7, 36 446,06 euros pour le lot n° 8 et 111 880,91 euros pour le lot n° 18, montants qui étaient déjà déterminés le 30 mars 2023. Contrairement à ce que soutient la société requérante, il ne résulte pas de l'instruction, notamment du fait que la collectivité de Corse a revu ses estimations à la baisse par rapport aux marchés qui lui avaient été attribués en 2019, que les montants alloués aux lots n° 7, 8 et 18 étaient sous-évalués ou qu'ils étaient ni sincères ni raisonnables.

7. Il résulte de l'instruction que les offres de la SARL Transports Bernardi pour les lots n°s 7, 8 et 18, qui s'élevaient à des montants annuels de 55 779,50 euros HT, 55 996,50 euros HT et 156 387 euros HT excédaient de plus de 8 % les crédits budgétaires alloués. La SARL Transports Bernardi n'est donc pas fondée à soutenir que c'est à tort que la collectivité de Corse a écarté pour ces trois lots ses offres comme inacceptables au sens des dispositions précitées de l'article L. 2152-3 du code de la commande publique.

En ce qui concerner le caractère irrégulier de l'offre afférente au lot n° 93 :

8. Aux termes de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique : " L'acheteur écarte les offres irrégulières () ". Aux termes de l'article L. 2152-2 du même code : " Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, () ". Enfin, aux termes de l'article R. 2152-2 de ce code : " Dans toutes les procédures, l'acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu'elles ne soient pas anormalement basses. / La régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet d'en modifier des caractéristiques substantielles ". Il résulte de ces dispositions que l'acheteur doit éliminer les offres qui ne respectent pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, sauf, le cas échéant, s'il a autorisé leur régularisation.

9. En vertu de l'article 5.1 du règlement de la consultation, les candidats devaient produire pour chaque véhicule une carte d'immatriculation, un contrat de location ou tout autre moyen de preuve attestant de l'âge du véhicule et valant engagement du candidat sur la mise en circulation pendant le marché. Il résulte de l'instruction que, s'étant aperçu que la SARL Transports Bernardi n'avait présenté aucune carte grise concernant le véhicule affecté au lot n° 93, la collectivité de Corse lui a demandé le 29 juin 2023, sur le fondement des dispositions de l'article R. 2152-2 du code de la commande publique citées au point précédent, de lui " fournir les éléments relatifs aux véhicules ". Cette demande indiquait en outre que si les éléments transmis ne répondaient pas à la demande, l'offre resterait irrégulière et devrait donc être écartée. En réponse, la société requérante a communiqué la carte grise d'un véhicule appartenant à une société de location. Dès lors qu'elle n'avait pas communiqué avec cette carte grise le contrat de location exigé par l'article 5.1 du règlement de consultation, elle n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que la collectivité de Corse a écarté cette offre comme irrégulière nonobstant la circonstance que le contrat de location afférent audit véhicule avait été communiqué dans le cadre de son offre au titre du lot n° 17. Enfin, si la collectivité de Corse disposait de la faculté de refaire une demande sur le fondement de l'article R. 2152-2 du code de la commande publique, elle n'en avait nullement l'obligation.

En ce qui concerne le caractère non-conforme des offres de la SAS Transport Phoenix :

10. Selon l'article 10.1 du cahier des clauses particulières : " Le candidat devra, dans on offre, proposer un parc de véhicules adapté à ce besoin ou fournir toutes pièces justificatives prouvant qu'il sera en mesure d'y satisfaire le jour de la rentrée scolaire. En toute hypothèse, en cas d'attribution du marché, les engagements doivent être suivis d'effet au plus tard un mois avant la rentrée scolaire sous peine de résiliation pour faute du marché ". Aux termes du dernier alinéa de l'article 10 du même cahier : " L'autorité organisatrice peut s'opposer à l'affectation de certains types de véhicules qui lui sembleraient inappropriés à la mission de service public confiée au Titulaire ".

11. La circonstance que la SAS Transport Phoenix serait un opérateur de " Véhicule de Tourisme avec Chauffeur " (VTC) et que son site internet ne mentionne pas qu'elle dispose de cars susceptibles d'assurer le transport scolaire n'est pas de nature à rendre son offre non-conforme. Il en va de même du fait que le car qu'elle utilise pour desservir l'école de Vero doit effectuer une marche arrière.

En ce qui concerne le moyen tiré de la dénaturation de l'offre de la SAS Transport Phoenix dans le lot n° 94 :

12. Il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats.

13. Contrairement à ce que soutient la SARL Transports Bernardi, il ne résulte pas de l'instruction, et notamment du fait que les notes attribuées à la société Transport Phoenix sont plus élevées que pour d'autres lots, qu'il y aurait eu des distorsions de notations non justifiées, ni que la note consentie à la société Transport Phoenix de 14/20 au titre du sous-critère " Organisation de la continuité du service en cas d'aléa d'exploitation " relèverait de la dénaturation eu égard aux capacités de cette société. Par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que la collectivité de Corse aurait dénaturé le contenu des offres en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé.

14. Il résulte de ce qui précède que, sans qu'il soit besoin de statuer sur l'inopérance des moyens soulevés par la SARL Transports Bernardi ni d'enjoindre à la collectivité de Corse de produire les extraits pertinents du cadre de réponse technique produit à l'appui des offres de la SAS Transport Phoenix pour les lots n° 7, 93 et 94, ainsi que les pièces justificatives, la société requérante n'est pas fondée à demander l'annulation des décisions du 30 août 2023.

Sur les frais liés à l'instance :

15. D'une part, les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la collectivité de Corse et de la SAS Transport Phoenix, qui ne succombent à l'instance, les sommes demandées par la SARL Transports Bernardi au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. D'autre part, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la SARL Transports Bernardi, au profit de la collectivité de Corse et de la SAS Transport Phoenix, le versement de la somme de 1 500 euros au titre des mêmes dispositions.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la SARL Transports Bernardi est rejetée.

Article 2 : La SARL Transports Bernardi versera à la collectivité de Corse la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La SARL Transports Bernardi versera à la SAS Transport Phoenix la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions des parties au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative est rejeté.

Article 5 : La présente ordonnance sera notifiée à la SARL Transports Bernardi, à la SAS Transport Phoenix, à la SARL Transter et à la collectivité de Corse.

Fait à Bastia, le 2 octobre 2023.

Le juge des référés,

Signé

P. MONNIER

La République mande et ordonne au préfet de Corse, préfet de la Corse-du-Sud en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme

La greffière,

H. MANNONI