Tribunal Administratif de Dijon — Décision N° TA21-2102941

Vu la procédure suivante :

Par une requête des mémoires, enregistrés les 15 novembre 2021, 28 juillet 2022, 28 octobre 2022 et 10 février 2023, la commune d'Auxerre, représentée par ADAES Avocats, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) à titre principal :

a) de condamner la compagnie Axa Iard à lui verser une somme de 378 756,02 euros, assortie des intérêts au taux légal et de la capitalisation de ces intérêts, en réparation des préjudices subis à la suite des travaux de restructuration du pôle éducatif et social " Rive droite " ;

b) de mettre à la charge de la compagnie Axa Iard le versement d'une somme de 15 435,31 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

2°) à titre subsidiaire :

a) de condamner in solidum les sociétés Deslandes, SIBAT, ACE BTP, entreprise Negro, Bureau alpes contrôles (BAC), SMAC et Favergeat à lui verser une somme de 378 756,02 euros, assortie des intérêts au taux légal et de la capitalisation de ces intérêts, en réparation des préjudices subis à la suite des travaux de restructuration du pôle éducatif et social " Rive droite " ;

b) de mettre solidairement à la charge des sociétés Deslandes, SIBAT, ACE BTP, entreprise Negro, BAC, SMAC et Favergeat une somme de 15 435,31 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

3°) à titre infiniment subsidiaire :

a) de condamner la société Deslandes à lui verser une somme de 126 053,52 euros, assortie des intérêts au taux légal et de la capitalisation de ces intérêts, en réparation des préjudices subis à la suite des travaux de restructuration du pôle éducatif et social " Rive droite " ;

b) de condamner la société SIBAT à lui verser une somme de 106 915,71 euros, assortie des intérêts au taux légal et de la capitalisation de ces intérêts, en réparation des préjudices subis à la suite des travaux de restructuration du pôle éducatif et social " Rive droite " ;

c) de condamner la société ACE BTP et la société entreprise Negro à lui verser chacune une somme de 39 847,47 euros, assortie des intérêts au taux légal et de la capitalisation de ces intérêts, en réparation des préjudices subis à la suite des travaux de restructuration du pôle éducatif et social " Rive droite " ;

d) de condamner la société BAC, la société SMAC et la société Favergeat à lui verser chacune une somme de 20 909,67 euros, assortie des intérêts au taux légal et de la capitalisation de ces intérêts, en réparation des préjudices subis à la suite des travaux de restructuration du pôle éducatif et social " Rive droite " ;

e) de mettre solidairement à la charge des sociétés Deslandes, SIBAT, ACE BTP, entreprise Negro, BAC, SMAC et Favergeat le versement d'une somme de 15 435,31 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La commune d'Auxerre soutient :

- à titre principal, que la responsabilité contractuelle de la compagnie Axa Iard est engagée pour la prise en charge du désordre de nature décennale -une surchauffe thermique des bâtiments - garanti par sa police d'assurance ;

- à titre subsidiaire, que la responsabilité décennale des sociétés Deslandes, SIBAT, ACE BTP, entreprise Negro, BAC, SMAC et Favergeat est engagée au titre du même désordre ;

- aucune part de responsabilité ne peut lui être imputée dès lors qu'elle a délégué l'ensemble des missions du projet à des intervenants et qu'elle n'avait pas connaissance des risques induits par le choix des matériaux et des procédés de construction ;

- le préjudice subi, constitué par le coût des travaux de reprise du désordre, est évalué à une somme totale de 378 756,02 euros.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 17 janvier, 22 juillet, 30 août, 28 décembre 2022 et 24 février 2023, la société entreprise Negro, représentée par Me Marie, demande au tribunal, dans le dernier état des écritures :

1°) à titre principal, de rejeter les demandes de condamnations présentées à son encontre ;

2°) à titre subsidiaire, de condamner in solidum les sociétés Axa France Iard, Deslandes, ACE BTP, BAC, SMAC, Favergeat, SIBAT, BRED et Dybiec-Obs à la garantir de l'intégralité des condamnations prononcées à son encontre ;

3°) à titre infiniment subsidiaire, de minorer le montant de sa condamnation ;

4°) de mettre à la charge de la commune d'Auxerre le versement d'une somme de 7 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société entreprise Negro soutient que :

- l'assistant à la maîtrise d'ouvrage, le groupement de maîtrise d'œuvre et les bureaux d'études et de contrôle (OPC et contrôle technique) ayant approuvé son offre, les sociétés en charge de ces missions sont exclusivement responsables ;

- à la date à laquelle toutes les réserves ont été levées, le 2 septembre 2014, le maître de l'ouvrage avait connaissance du désordre tenant à la surchauffe thermique des bâtiments ;

- les prétendus manquements au devoir de conseil concernant les caractéristiques du vitrail utilisé sont sans incidence sur le désordre allégué par la commune ;

- la commune d'Auxerre a une part de responsabilité dans la réalisation du désordre ;

- à titre subsidiaire, les sociétés Axa France Iard, Deslandes, ACE BTP, BAC, SMAC, Favergeat, SIBAT, BRED et Dybiec-Obs doivent être condamnées in solidum à la garantir de l'intégralité des conditions prononcées à son encontre et sa responsabilité doit être minorée à hauteur de 5 %.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 20 janvier et 28 juillet 2022, la société ACE BTP, représentée par Me Thiebaut, conclut au rejet des demandes de condamnations présentées à son encontre et à ce que soit mis à la charge de la commune d'Auxerre le versement d'une somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société ACE BTP soutient que :

- l'engagement de sa responsabilité n'ayant pas été discutée avant l'intervention du rapport d'expertise judiciaire final, le principe du contradictoire a été méconnu ;

- la vérification de la conformité des travaux aux pièces contractuelles ne lui incombant pas au titre de sa mission d'OPC, sa responsabilité ne saurait être engagée.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 17 mars et 12 juillet 2022, la société BAC, représentée par Me Barre, demande au tribunal :

1°) à titre principal, de rejeter les demandes de condamnations présentées à son encontre ;

2°) à titre subsidiaire, de condamner la société BRED, la société ACE BTP, la société entreprise Negro, la société SMAC, la société Dybiec-Obs et la société Favergeat à la garantir de l'intégralité des condamnations prononcées à son encontre et de limiter sa part de responsabilité à hauteur de 5 % ;

3°) de répartir les dépens au prorata des responsabilités des intervenants ;

4°) de mettre à la charge de la commune d'Auxerre le versement d'une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société BAC soutient que :

- n'ayant pas en charge les missions de contrôle technique " thermique " - TH- et " fonctionnement " - F, sa responsabilité ne saurait être engagée au titre du désordre invoqué par la commune ;

- la présence d'une ventilation à simple flux et non à double flux n'est pas à l'origine du désordre invoqué par la commune ;

- en tout état de cause, la société BRED, la société ACE BTP, la société entreprise Negro, la société Dybiec-Obs, la société SMAC et la société Favergeat doivent être condamnées à la garantir de toutes les condamnations prononcées à son encontre et sa responsabilité doit être minorée à hauteur de 5 % du montant dû au titre du seul coût de la pose d'une nouvelle ventilation, le coût de la mise en place d'une climatisation n'étant qu'une plus-value apportée à l'ouvrage.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 25 mars 2022, 30 juin et 6 octobre 2022, la société Favergeat, représentée par Me Creusvaux, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) à titre principal, de rejeter les demandes de condamnations présentées à son encontre ;

2°) à titre subsidiaire, de condamner la société Deslandes, la société SIBAT, la société BRED, la société ACE BTP, la société BAC, la société SMAC et la société entreprise Negro à la garantir de l'intégralité des condamnations prononcées à son encontre et de limiter sa part de responsabilité à hauteur de 5 % du coût afférent aux travaux de ventilation mécanique contrôlée.

La société Favergeat soutient que :

- à titre principal, n'ayant pas la charge de la conception des ouvrages de ventilation, sa responsabilité ne saurait être engagée ;

- à titre subsidiaire, les sociétés Deslandes, SIBAT, BRED, ACE BTP, BAC, SMAC et entreprise Negro doivent être condamnées à la garantir de l'intégralité des condamnations prononcées à son encontre et le montant de sa condamnation doit être minoré à hauteur de 5 % du seul coût afférent aux travaux de ventilation mécanique contrôlée, la somme retenue par l'expert au titre de la mise en place d'une climatisation constituant une amélioration et un perfectionnement de l'ouvrage non prévus dans le contrat initial.

Par un mémoire en défense, enregistré le 25 mars 2022, la société SMAC, représentée par Me Deleau, demande au tribunal :

1°) à titre principal, de rejeter les demandes de condamnations présentées à son encontre ;

2°) à titre subsidiaire, de condamner in solidum la société Deslandes, la société ACE BTP, la société BAC, la société entreprise Negro et la société Favergeat à la garantir de l'intégralité des condamnations prononcées à son encontre ;

3°) de mettre à la charge de la commune d'Auxerre le versement d'une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société SMAC soutient que :

- à titre principal, ayant été contractuellement tenue de poser des bardages en métal cuivre, conformes à la réglementation thermique 2005, et la ventilation au niveau du bardage n'étant pas à l'origine du désordre, sa responsabilité ne saurait être engagée pour un manquement au devoir de conseil afférent au constructeur ;

- à titre subsidiaire, le sociétés Deslandes, ACE BTP, BAC, entreprise Negro et Favergeat doivent être condamnées à la garantir de toutes les condamnations prononcées à son encontre compte tenu de leur part de responsabilité à l'origine du désordre.

Par un mémoire en défense, enregistré le 29 mars 2022, la compagnie Axa France Iard, représentée par Me Didi Moulai, demande au tribunal :

1°) de limiter sa condamnation aux seuls désordres de nature décennale au titre des garanties souscrites et de reconnaître une part de responsabilité à la commune d'Auxerre ;

2°) de condamner in solidum la société Deslandes, la société SIBAT, la société BRED, la société ACE BTP, la société entreprise Negro, la société BAC, la société SMAC et la société Favergeat à la garantir de l'intégralité des condamnations prononcées à son encontre ;

3°) de mettre solidairement à la charge de la société Deslandes, de la société SIBAT, de la société BRED, de la société ACE BTP, de la société entreprise Negro, de la société BAC, de la société SMAC et de la société Favergeat les dépens de l'instance ainsi que le versement d'une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La compagnie Axa France Iard soutient que :

- il revient au juge d'apprécier le caractère décennal du désordre allégué ;

- elle est fondée, par la voie de l'action subrogatoire définie à l'article L. 121-12 du code des assurances, sur simple justificatif de règlement, à obtenir la condamnation des sociétés Deslandes, SIBAT, BRED, ACE BTP, entreprise Negro, BAC, SMAC et Favergeat ;

- à titre subsidiaire, les sociétés Deslandes, SIBAT, BRED, ACE BTP, entreprise Negro, BAC, SMAC et Favergeat doivent être condamnées à la garantir de l'intégralité des condamnations prononcées à son encontre compte tenu de leur part de responsabilité respective dans la survenue du désordre allégué sur le fondement de l'article 334 du code de procédure civile.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 30 mars et 28 juillet 2022, la société Deslandes et la société SIBAT, représentées par Me Langlois, demandent au tribunal :

1°) à titre principal, de rejeter les demandes de condamnations présentées contre elles ;

2°) à titre subsidiaire, de condamner in solidum la société BRED, la société ACE BTP, la société entreprise Negro, la société SMAC, la société Dybiec-Obs et la société Favergeat à les garantir de l'intégralité des condamnations prononcées à leur encontre ;

3°) à titre infiniment subsidiaire, de minorer le montant de leur condamnation ;

4°) de mettre à la charge de la commune d'Auxerre le versement d'une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Les sociétés Deslandes et SIBAT soutiennent que :

- l'origine du désordre devant être imputé à l'assistant à maîtrise d'ouvrage, la société BRED, et au titulaire du lot n° 11 " Chauffage -ventilation ", la société Favergeat, pour un défaut d'exécution de son contrat, leur responsabilité ne saurait être engagée au titre du désordre allégué par la commune ;

- la pose d'une climatisation étant constitutive d'une amélioration de l'ouvrage, son coût doit être déduit de l'évaluation des préjudices ;

- à titre subsidiaire, les sociétés BRED, ACE BTP, entreprise Negro, SMAC, Dybiec-Obs et la société Favergeat doivent être condamnées à la garantir de l'intégralité des condamnations prononcées à son encontre.

Par un mémoire en défense, enregistré le 6 décembre 2022, la société Dybiec-Obs, représentée par Me Remy-Gandon, demande au tribunal :

1°) de rejeter les demandes de condamnations présentées à son encontre au titre des actions en garantie ;

2°) de mettre à la charge des sociétés entreprise Negro, BAC et Deslandes une somme de 1 500 euros à lui verser, chacune, au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société Dybiec-Obs soutient que n'ayant aucune marge de manœuvre sur le choix du matériau du bardage posé, sa responsabilité en qualité de sous-traitant de la société SMAC ne saurait être engagée.

La requête a été communiquée à la SELARL Funel et associés, liquidateur judiciaire représentant la société BRED, qui n'a pas produit de mémoire en défense.

Par un courrier du 14 mars 2024, les parties ont été informées, en application de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que le jugement était susceptible d'être fondé sur des moyens relevés d'offices tirés, d'une part, de l'incompétence de la juridiction administrative pour connaître de l'action en garantie présentée par la compagnie Axa France Iard sur le fondement de l'article 334 du code de procédure civile et, d'autre part, de l'irrecevabilité des conclusions à fin de condamnation présentées par cette compagnie sur le fondement des dispositions de l'article L. 121-12 du code des assurances.

Le 19 mars 2024, la compagnie Axa France Iard a présenté des observations sur ce courrier du 14 mars 2024.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code des assurances ;

- le code civil ;

- le code de la construction et de l'habitation ;

- le décret n°93-1268 du 29 novembre 1993 relatif aux missions de maîtrise d'œuvre confiées par des maîtres d'ouvrages publics à des prestataires de droit privé ;

- le décret n°99-443 du 28 mai 1999 relatif au cahier des clauses techniques générales applicables aux marchés publics de contrôle technique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Bois,

- les conclusions de M. B,

- les observations de Me Hortance représentant la commune d'Auxerre,

- et les observations de Me Saillard substituant Me Creusvaux représentant la société Favergeat.

Considérant ce qui suit :

1. Dans le cadre de l'opération de restructuration de son pôle éducatif et social " Rive droite " qui comporte, outre l'ancien foyer de jeunes travailleurs, une annexe à la mairie, un centre de loisirs, une mission locale, une maison de quartier, un centre social et une halte-garderie, la commune d'Auxerre a confié l'assistance à maîtrise d'ouvrage à la société BRED et la maîtrise d'œuvre à un groupement composé de la société SIBAT et de la société Deslandes, par ailleurs mandataire du groupement. La mission d'ordonnancement de pilotage et de coordination (OPC) a été confiée à la société ACE BTP et la société Bureau alpes contrôles (BAC) a été désignée contrôleur technique. S'agissant des marchés de travaux, divisés en treize lots, la commune a notamment attribué à la société SMAC le lot n°2 " Bardage, étanchéité ", à la société entreprise Negro le lot n°3 " Menuiseries extérieures, occultations " et à la société Favergeat le lot n°11 " Chauffage, ventilation ". Le chantier a débuté le 4 janvier 2010 et les travaux ont été réceptionnés le 7 février 2012. Constatant dès l'été 2013 une surchauffe thermique des différents bâtiments du pôle, la commune d'Auxerre a mobilisé son assurance " dommage-ouvrage " mais son assureur, la compagnie Axa France Iard, a opposé des refus de garantie les 25 juillet 2014 et 27 mai 2016. La commune d'Auxerre a alors sollicité, le 29 mars 2017, l'organisation d'une expertise judiciaire. Par une ordonnance n° 1700835 du 29 mai 2017, le juge des référés du tribunal administratif de Dijon a diligenté cette expertise et a désigné un expert qui, avec le concours d'un sapiteur, a remis son rapport le 29 janvier 2021. La commune d'Auxerre demande au tribunal de condamner la compagnie Axa France Iard -et, à défaut, les sociétés Deslandes, SIBAT, ACE BTP, entreprise Negro, BAC, SMAC et Favergeat- à lui verser, au principal, une somme totale de 378 756,02 euros au titre des préjudices subis.

Sur le désordre invoqué par la commune d'Auxerre :

En ce qui concerne la nature du désordre :

2. Il résulte des principes qui régissent la garantie décennale des constructeurs que des désordres apparus dans le délai d'épreuve de dix ans, de nature à compromettre la solidité de l'ouvrage ou à le rendre impropre à sa destination dans un délai prévisible, engagent leur responsabilité, même s'ils ne se sont pas révélés dans toute leur étendue avant l'expiration du délai de dix ans. La responsabilité décennale du constructeur peut, en particulier, être recherchée pour des dommages survenus sur des éléments d'équipement dissociables de l'ouvrage s'ils rendent celui-ci impropre à sa destination. Le constructeur dont la responsabilité est recherchée sur ce fondement ne peut en être exonéré, outre les cas de force majeure et de faute du maître de l'ouvrage, que lorsque, eu égard aux missions qui lui étaient confiées, il n'apparaît pas que les désordres lui soient en quelque manière imputables.

3. Il résulte de l'instruction, et en particulier du rapport du sapiteur, que le pôle restructuré connaît des températures anormalement élevées et peu fluctuantes lors des périodes estivales de forte chaleur. Ainsi, il a été relevé une température allant jusqu'à 65,3° dans le bureau de la mission locale le 4 août 2018 ou plus de 48° dans la salle de réunion des animateurs le 27 juillet 2018. Les températures ont été si élevées dans la courette du bâtiment que le siphon a été déformé par la chaleur. L'accueil de jeunes enfants en période estivale a ainsi été rendu très malaisé. Ce désordre, qui n'a pas fait l'objet de réserve particulière du maître de l'ouvrage lors des opérations de réception, a été constaté par le maître de l'ouvrage dès l'été 2013 et est intervenu dans le délai de dix ans suivant la réception des différents lots intervenue le 7 février 2012. Dans ces conditions, le désordre thermique de surchauffe, non contestée par les parties à l'instance, doit être regardé comme rendant l'ouvrage impropre à destination et présente un caractère décennal.

En ce qui concerne l'origine et l'imputabilité du désordre :

S'agissant des causes du désordre :

4. Il résulte de l'instruction, et en particulier du rapport de l'expert, que le désordre thermique résulte de plusieurs facteurs.

5. Tout d'abord, la présence de bardages métalliques en cuivre, matériau conducteur de chaleur, sur de larges surfaces des façades exposées au soleil, retiennent la chaleur et accroissent la température dans le bâtiment. Les panneaux vitres de type " Dampvalan " ou " profilit ", avec une moindre isolation thermique, posés sur une large surface de la façade exposée au soleil, sont également de nature à retenir la chaleur.

6. Ensuite, il a été constaté que les bardages et les vitres n'ont été assorties que très partiellement de protections solaires, les seules protections situées sur la courette et au niveau du hall étant fermées en permanence.

7. Enfin, il a été relevé l'absence de ventilation mécanique en dehors des pièces humides et de la salle polyvalente et de ventilation naturelle aux fenêtres qui auraient été de nature à favoriser la circulation de l'air et la diffusion d'air frais. Les " ventilations basses du bardage " prévues dans la courette ont été par ailleurs obstruées par du bois et n'assurent pas leur fonction de circulation d'air frais contrairement à ce qu'indique la société Dybiec-Obs et la seule ventilation mécanique installée dans la salle polyvalente, de simple flux, est inadaptée à la capacité d'accueil de la salle.

S'agissant de l'imputabilité du désordre :

Quant à l'assistant à maîtrise d'ouvrage : la société BRED

8. La société BRED est intervenue en qualité d'assistant à maîtrise d'ouvrage pour assurer trois missions principales. Le CCP lui imposait de retranscrire techniquement les besoins du maître de l'ouvrage par la rédaction d'un programme détaillé pour chaque entité du pôle éducatif et social " Rive droite " puis, en lien avec le maître d'ouvrage, d'analyser les appels d'offres de la maîtrise d'œuvre et, enfin, d'examiner et de valider les phases d'études d'avant-projet sommaire et d'avant-projet définitif proposés par l'équipe de maîtrise d'œuvre.

9. Il résulte de l'instruction que la société BRED a élaboré un programme technique détaillé qui prévoit que le maître d'œuvre " devra veiller en particulier à la qualité de l'isolation thermique ", que le choix d'intervention sur les façades sera lié au " confort thermique ", que la ventilation sera particulièrement " soignée ", que les températures intérieures devront être maintenues en hiver et que " seront adaptées sur les ouvrants des dispositions de protection solaire et éventuellement d'occultation sans gêne " et, enfin, que " tous les locaux du centre social bénéficieront d'une protection solaire ". La société a par ailleurs présenté une demande de " haute qualité environnementale ", comportant des " dispositions pour se protéger de manière optimale du soleil " avec un " niveau minimal de confort thermique comportant des protections solaires, une ventilation et une régulation des systèmes de chauffage ou de refroidissement ". Dans ces conditions, la société BRED doit être regardée comme ayant anticipé techniquement la problématique relative au confort thermique, bien qu'elle n'ait pas abordé la question de la température exigée en été dans son programme technique détaillé.

10. En revanche, il ne résulte pas de l'instruction que, lorsque, dans le cadre de sa mission contractuelle, elle a analysé les études d'avant-projet sommaire et d'avant-projet définitif proposées par l'équipe de maîtrise d'œuvre -études qui comportaient nécessairement des précisions relatives à la conception technique des bâtiments, et en particulier une large surface vitrée exposée en face sud-, la société BRED aurait eu une appréciation critique particulière et relevé leurs faiblesses au regard, notamment, de l'exigence d'une protection solaire effective de l'ouvrage et d'une ventilation mécanique optimale. Dès lors, la société BRED doit être regardée comme étant responsable du désordre mentionné au point 3 à hauteur de 10 %.

Quant au groupement de maîtrise d'œuvre : la société Deslandes et la société SIBAT

11. D'une part, il résulte de l'instruction que l'architecte, la société Deslandes, qui a " égaré " le dossier relatif à l'ouvrage, ne s'est pas assuré de la pose effective de protections solaires pleinement opérationnelles et en nombre suffisant, n'a pas mené d'étude sur le choix du cuivre comme matériau pour le bardage, a validé un système de ventilation non adapté pour la salle polyvalente et ne s'est pas assuré de la pose d'un système de ventilation naturelle au niveau des menuiseries. Plus globalement, la société n'a pas alerté l'assistant à maîtrise d'ouvrage ou le maître de l'ouvrage des risques induits par l'utilisation de matériaux retenant la chaleur et n'a pas assuré la bonne exécution des différents lots conformément à leur CCTP. D'autre part, la société SIBAT, en charge du contrôle thermique, n'a émis aucune réserve quant à l'absence de ventilation en dehors de la salle polyvalente et des pièces humides. Dans ces conditions, le groupement de maîtrise d'œuvre doit être regardé comme étant responsable, à hauteur de 55 %, du désordre mentionné au point 3.

Quant au contrôleur technique : la société BAC

12. Aux termes de l'annexe A du décret n°99-443 du 28 mai 1999 qui définit les différentes missions pouvant être exécutées par le contrôleur technique, la mission HYS prévoit qu'un tel intervenant doit rendre un avis par rapport aux " prescriptions réglementaires relatives à l'hygiène et à la santé " en ce qui concerne notamment " l'aération des locaux à pollution non spécifique (ventilation naturelle ou mécanique, ouvrants, évacuation des produits de combustion) ". Une mission TH, propre à l'isolation thermique, conduit le contrôleur technique à donner notamment un avis sur la capacité de la ventilation à satisfaire aux prescriptions réglementaires relatives à l'isolation thermique.

13. Il résulte de l'instruction que le contrôleur technique avait notamment la charge de la mission HYS, à l'exclusion de la mission TH. Cette mission HYS devait donc seulement conduire le contrôleur technique à s'assurer du respect de la réglementation relative à l'hygiène et à la santé des systèmes de ventilation sans donner un avis particulier sur leur confort thermique. Dans ces conditions, aucune responsabilité de la société BAC ne peut être retenue au titre du désordre identifié au point 3.

Quant à l'OPC : la société ACE BTP

14. Aux termes de l'article 10 du décret n° 93-1268 du 29 novembre 1993 : " L'ordonnancement, la coordination et le pilotage du chantier ont respectivement pour objet : / a) D'analyser les tâches élémentaires portant sur les études d'exécution et les travaux, de déterminer leurs enchaînements ainsi que leur chemin critique par des documents graphiques ; / b) D'harmoniser dans le temps et dans l'espace les actions des différents intervenants au stade des travaux ; / c) Au stade des travaux et jusqu'à la levée des réserves dans les délais impartis dans le ou les contrats de travaux, de mettre en application les diverses mesures d'organisation arrêtées au titre de l'ordonnancement et de la coordination ".

15. Contrairement à ce que relève le rapport de l'expert, il ne revenait pas à la société ACE BTP, chargée d'une mission " d'ordonnancement, de coordination et de pilotage " du chantier, d'assurer la " vérification " de la ventilation des espaces et de la protection solaire. Dans ces conditions, la responsabilité de la société ACE BTP n'est pas engagée au titre du désordre identifié au point 3.

Quant au titulaire du lot n°2 " Bardage, étanchéité " : la société SMAC

16. S'il est vrai que le point 2.1 du CCTP du lot n°2 prévoyait bien la pose d'un bardage métallique en cuivre, il appartenait cependant à la société SMAC, qui est une entreprise spécialisée sur ces aspects techniques, d'alerter la maîtrise d'œuvre, compte tenu de la surface de pose et de la forte exposition au soleil, sur les risques aggravés de rétention de chaleur induits par le cuivre, risques indépendants des modalités d'utilisation du bâtiment. Dans ces conditions, la part de responsabilité de la SMAC dans la survenue du désordre identifié au point 3 peut être évaluée à 10 %.

Quant au titulaire du lot n°3 " Menuiseries extérieures, occultations " : la société entreprise Negro

17. Il est vrai que le CCTP du lot n°3 prévoyait la pose de protections solaires, et des vitrages type " Dampvalon " ou " profilit ". Toutefois la société entreprise Negro a manqué à son devoir de conseil en n'informant pas la maîtrise d'œuvre des risques induits de rétention de chaleur par la pose d'un vitrage sur une grande surface exposée au soleil. La part de responsabilité de la société entreprise Negro dans la survenance du désordre identifié au point 3 peut dès lors être évaluée à 10 %.

Quant au titulaire du lot n°11 " Chauffage, ventilation " : la société Favergeat

18. Il ne résulte pas de l'instruction que la société Favergeat aurait assuré la pose d'entrées d'air neuf incorporées aux menuiseries extérieures conformément aux clauses du CCTP ou aurait alerté la maîtrise d'œuvre des effets attachés à l'absence de ventilation mécanisée dans l'ensemble des pièces non humides et la pose d'une ventilation non adaptée dans la salle polyvalente. Sa responsabilité dans la survenue du désordre identifié au point 3 peut dès lors être évaluée à 10 %.

Quant à la responsabilité propre du maître de l'ouvrage :

19. Il résulte de l'instruction, et en particulier du CCP de l'assistant à maîtrise d'ouvrage, que la commune d'Auxerre était étroitement associée à la société BRED pour définir ses besoins techniques et définir l'avant-projet sommaire et l'avant-projet définitif de l'équipe de maîtrise d'œuvre. Par ailleurs, au stade de l'exécution du chantier, alors qu'elle avait recruté un chargé de projet dédié au suivi des travaux, la commune requérante ne conteste pas avoir été absente, de manière récurrente, pendant toute la durée du chantier. Dans ces conditions, la commune d'Auxerre doit être regardée comme étant responsable à hauteur de 5 % du désordre identifié au point 3.

En ce qui concerne l'évaluation du préjudice :

20. Il résulte de l'instruction que le coût des travaux de reprise est évalué à une somme totale de 315 499,22 euros, comportant la pose de protections solaires (brise-soleil, pergolas), l'isolation des murs recouverts de bardage en métal à l'aile est, l'installation d'une ventilation mécanisée adaptée dans la salle polyvalente avec la création d'air frais ainsi que la climatisation pour neuf bureaux situés dans l'aile est du bâtiment. Si la pose d'un climatiseur n'était pas initialement prévue dans les pièces du marché, une telle installation est désormais nécessaire pour mettre fin à l'inconfort thermique du bâtiment et rendre l'ouvrage conforme à sa destination. Dès lors, la commune d'Auxerre est fondée à soutenir que le montant des travaux de reprise du désordre identifié au point 3 s'élève à 315 499,22 euros.

Sur le litige opposant la commune d'Auxerre à la compagnie Axa France Iard :

En ce qui concerne la responsabilité contractuelle de la compagnie Axa France Iard :

21. D'une part, aux termes de l'article L. 242-1 du code des assurances : " Toute personne physique ou morale qui, agissant en qualité de propriétaire de l'ouvrage, de vendeur ou de mandataire du propriétaire de l'ouvrage, fait réaliser des travaux de construction, doit souscrire avant l'ouverture du chantier, pour son compte ou pour celui des propriétaires successifs, une assurance garantissant, en dehors de toute recherche des responsabilités, le paiement de la totalité des travaux de réparation des dommages de la nature de ceux dont sont responsables les constructeurs au sens de l'article 1792-1, les fabricants et importateurs ou le contrôleur technique sur le fondement de l'article 1792 du code civil () ".

22. D'autre part, il ressort des clauses du contrat d'assurance conclu entre la commune d'Auxerre et la compagnie Axa France Iard, et en particulier de ses articles 3.2 et 3.3, que les dommages qui rendent les ouvrages impropres à leur destination sont garantis et que cette garantie prend fin à l'expiration d'une période de dix ans à compter de la réception des travaux.

23. Comme il a été indiqué au point 3, la commune d'Auxerre établit avoir subi un désordre rendant l'ouvrage impropre à sa destination. Ce désordre a fait l'objet dans le délai de dix ans à compter de la réception de plusieurs déclarations de sinistres de la commune d'Auxerre ayant donné lieu à deux opérations d'expertise par l'assureur et à deux refus de garantie opposés les 25 juillet 2014 et 27 mai 2016. Dès lors, en refusant de garantir la commune d'Auxerre du désordre constaté, la compagnie Axa France Iard a manqué à ses obligations contractuelles.

24. Compte tenu de ce qui a été dit aux points 20 à 23, la compagnie Axa France Iard doit être condamnée à verser à la commune d'Auxerre une somme de 315 499,22 euros au titre de l'indemnité d'assurance couvrant la réparation du désordre identifié au point 3.

En ce qui concerne les intérêts et de la capitalisation des intérêts :

25. D'une part, lorsqu'ils ont été demandés, et quelle que soit la date de cette demande, les intérêts moratoires dus en application de l'article 1231-6 du code civil courent à compter du jour où la demande de paiement du principal est parvenue au débiteur ou, en l'absence d'une telle demande préalablement à la saisine du juge, à compter du jour de saisine. Par suite, la commune d'Auxerre a droit aux intérêts au taux légal afférents à la somme de 315 499,22 euros à compter du 15 novembre 2021, date de l'enregistrement de sa requête.

26. D'autre part, en application de l'article 1343-2 du code civil, la capitalisation des intérêts peut être demandée à tout moment devant le juge du fond, même si, à cette date, les intérêts sont dus depuis moins d'une année. En ce cas, cette demande ne prend toutefois effet qu'à la date à laquelle, pour la première fois, les intérêts sont dus pour une année entière. Le cas échéant, la capitalisation s'accomplit à nouveau à l'expiration de chaque échéance annuelle ultérieure sans qu'il soit besoin de formuler une nouvelle demande. La capitalisation ayant été demandée le 15 novembre 2021, il y a lieu de faire droit à cette demande à compter du 15 novembre 2022, date à laquelle était due, pour la première fois, une année d'intérêts.

Sur le litige opposant la compagnie Axa France Iard aux sociétés Deslandes, SIBAT, BRED, ACE BTP, entreprise Negro, BAC, SMAC et Favergeat :

En ce qui concerne l'action subrogatoire présentée à titre principal :

27. Aux termes de l'article L. 121-12 du code des assurances : " L'assureur qui a payé l'indemnité d'assurance est subrogé, jusqu'à concurrence de cette indemnité, dans les droits et actions de l'assuré contre les tiers qui, par leur fait, ont causé le dommage ayant donné lieu à la responsabilité de l'assureur () ".

28. La compagnie Axa France Iard, qui ne justifie pas, à la date du présent jugement, avoir payé une indemnité d'assurance à la commune d'Auxerre, n'est pas recevable à se prévaloir de l'action subrogatoire définie à l'article L 121-12 du code des assurances. Son action subrogatoire doit dès lors être rejetée.

En ce qui concerne " l'action en garantie " présentée à titre subsidiaire :

29. Si le litige né de l'exécution d'un marché de travaux publics et opposant des participants à l'exécution de ces travaux relève de la compétence de la juridiction administrative, l'action dirigée par une personne n'ayant pas personnellement participé à l'exécution de tels travaux à l'encontre des participants relève de la compétence de la juridiction judiciaire.

30. La compagnie Axa France Iard n'étant pas un participant direct à l'exécution des travaux publics, la juridiction administrative n'est pas compétente pour connaître de son action en garantie dirigée contre les constructeurs des travaux de rénovation du pôle éducatif et social " Rive droite ". Cette action doit dès lors être rejetée comme présentée devant un ordre de juridiction incompétent pour en connaître.

Sur les litiges opposant la commune d'Auxerre aux sociétés Deslandes, SIBAT, ACE BTP, entreprise Negro, BAC, SMAC et Favergeat :

31. En premier lieu, le présent jugement faisant droit aux conclusions principales présentées par la commune d'Auxerre, les conclusions subsidiaires de la commune identifiées, ci-dessus, aux 2°) et 3°) des visas, dirigées contre les sociétés Deslandes, SIBAT, ACE BTP, entreprise Negro, BAC, SMAC et Favergeat sont réputées n'avoir jamais été présentées.

32. En second lieu, les sociétés Deslandes, SIBAT, ACE BTP, entreprise Negro, BAC, SMAC et Favergeat n'étant pas condamnées à verser à la commune d'Auxerre ou à la compagnie Axa France Iard une quelconque somme au titre du désordre identifié au point 3, le présent jugement fait ainsi droit aux conclusions principales qu'elles ont présentées. Dès lors, les actions en garantie qu'elles ont, le cas échéant, exercées à titre subsidiaire sont réputées n'avoir jamais été présentées.

Sur les frais liés au litige :

En ce qui concerne les dépens de l'instance :

33. Compte tenu de l'ensemble de ce qui a été dit ci-dessus, il y a lieu de mettre définitivement les frais d'expertise et de sapiteur, qui ont été taxés et liquidés à la somme de 63 256,80 euros TTC par une ordonnance du 11 juin 2021 du président de la 3ème chambre du tribunal administratif de Dijon, à la charge de la compagnie Axa France Iard.

En ce qui concerne les frais exposés et non compris dans les dépens :

34. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la compagnie Axa France Iard une somme de 1 500 euros à verser à la commune d'Auxerre au titre des frais que celle-ci a exposés et qui ne sont pas compris dans les dépens.

35. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la commune d'Auxerre, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, le versement des sommes que demandent la compagnie Axa France Iard, la société entreprise Negro, la société ACE BTP, la société BAC, la société Favergeat, la société SMAC, la société SIBAT et la société Deslandes au titre des frais qu'ils ont respectivement exposés et qui ne sont pas compris dans les dépens.

36. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la société Deslandes, de la société SIBAT, de la société BRED, de la société ACE BTP, de la société entreprise Negro, de la société BAC, de la société SMAC et de la société Favergeat, qui ne sont pas dans la présente instance les parties perdantes vis-à-vis de la compagnie Axa France Iard, le versement de la somme que demande cette dernière au titre de ces mêmes frais.

37. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société entreprise Negro, de la société BAC et de la société Deslandes la somme que demande la société Dybiec-Obs au titre de ces mêmes frais.

DECIDE :

Article 1er : La compagnie Axa France Iard est condamnée à verser à la commune d'Auxerre une somme de 315 499,22 euros assortie des intérêts au taux légal à compter du 15 novembre 2021. Les intérêts échus à la date du 15 novembre 2022 seront capitalisés pour produire eux-mêmes intérêts.

Article 2 : Les frais d'expertise et les frais de sapiteur, taxés et liquidés à la somme de 63 256,80 euros, sont mis à la charge de la compagnie Axa France Iard.

Article 3 : La compagnie Axa France Iard versera à la commune d'Auxerre une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : L'action en garantie présentée, à titre subsidiaire, par la compagnie Axa France Iard est rejetée comme étant portée devant une juridiction incompétente pour en connaître.

Article 5 : Le surplus des conclusions présentées par les parties est rejeté.

Article 6 : Le présent jugement sera notifié à la commune d'Auxerre, à la compagnie Axa France Iard, à la société Deslandes, à la société ACE BTP, à la société Bureau alpes contrôles, à la société SMAC, à la société entreprise Negro, à la société Favergeat, à la société SIBAT, à la SELARL Funel et Associés, en qualité de liquidateur judiciaire de la société BRED et à la société Dybiec-Obs.

Une copie de ce jugement sera transmise, pour information, à M. A C et à la société SETI.

Délibéré après l'audience du 21 mars 2024 à laquelle siégeaient :

- M. Boissy, président,

- Mme Desseix, première conseillère,

- Mme Bois, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 17 mai 2024.

La rapporteure,

C. BoisLe président,

L. BoissyLa greffière,

A. Roussilhe

La République mande et ordonne au préfet de l'Yonne, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent jugement.

Pour expédition conforme,

Le greffier