Tribunal Administratif de Dijon — Décision N° TA21-2301432

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés les 23 mai 2023, 22 février 2024 et 15 mai 2024, la société Europagri, représentée par Maître Rothdiener, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) d'annuler les marchés signés le 20 février 2023 entre le département de l'Yonne et la société Noremat ainsi que les décisions rejetant implicitement les recours gracieux exercés contre ces contrats ;

2°) de condamner le département de l'Yonne à lui verser une somme de 208 693 euros et, à défaut, une somme de 12 300 euros ;

3°) de mettre à la charge du département de l'Yonne une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Dans le dernier état de ses écritures, la société Europagri soutient que :

- les actes d'engagement sont entachés d'un défaut de signature électronique valide des actes d'engagement ;

- les délais de validité et de caducité des offres n'ont pas été respectés ;

- l'article L. 2152-7 du code de la commande publique n'a pas été respecté ;

- l'article R. 2111-7 du code de la commande publique n'a pas été respecté ;

- les essais imposés par le règlement de la consultation sont entachés d'irrégularités ;

- le sous-critère n°1 ne respecte pas les articles L. 3, L. 2152-8, R. 2151-15 et R. 2152-7 du code de la commande publique ;

- en écartant à tort ses offres comme irrégulières, le département de l'Yonne a violé les principes fondamentaux de la commande publique et a ainsi entaché les contrats attaqués de vices.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 25 août 2023, 12 mars 2024 et 13 août 2024, le département de l'Yonne conclut, dans le dernier état de ses écritures, au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Europagri une somme de 2 304,80 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative à titre principal et, à titre subsidiaire, à " l'annulation des marchés uniquement pour l'avenir ".

Le département de l'Yonne soutient que les moyens invoqués par la société Europagri ne sont pas fondés.

Par un mémoire en défense, enregistré le 2 septembre 2024 à 23h58, la société Noremat, représentée par la SELARL JM Oliveira avocat, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Europagri une somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Boissy,

- les conclusions de M. A,

- les observations de Me Rothdiener représentant la société Europagri,

- et les observations de Me Oliveira représentant la société Noremat.

Considérant ce qui suit :

1. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, un concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Ce concurrent évincé ne peut invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont il se prévaut ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Il ne peut ainsi, à l'appui d'un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d'ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction. Le juge du contrat peut également, s'il en est saisi, faire droit à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés.

2. En 2022, le département de l'Yonne a lancé une consultation, selon la procédure de l'appel d'offres ouvert, en vue de la fourniture de tracteurs agricoles neufs décomposée en deux lots distincts. Le premier lot portait sur l'acquisition et la livraison de six tracteurs agricoles neufs équipés d'une " épareuse de fauchage compatible avec les lamiers du CD 89 pour une activité d'élagage " tandis que le second lot portait sur l'acquisition et la livraison de dix tracteurs neufs équipés d'une " épareuse pour une activité de fauchage ". Huit entreprises, dont la société Europagri et la société Noremat, se sont portées candidates à l'attribution de ces deux lots. Le 2 février 2023, le département de l'Yonne a informé la société Europagri que ses offres étaient rejetées et que les deux marchés avaient été attribués à la société Noremat. Le 15 mars 2023, la société Europagri a exercé un recours gracieux contre ces deux contrats conclus le 20 février 2023 et a en outre présenté une demande indemnitaire. Le département de l'Yonne a implicitement rejeté ces recours et cette demande. La société Europagri, d'une part, conteste la validité des deux marchés conclus le 20 février 2023 et demande l'annulation des décisions rejetant ses recours gracieux et, d'autre part, demande au tribunal de condamner le département de l'Yonne à lui verser une somme réparant les préjudices qu'elle estime avoir subis en raison de son éviction irrégulière de ces marchés.

Sur les conclusions à fin de contestation de la validité des contrats :

En ce qui concerne les vices relatifs à l'irrégularité des offres :

3. Aux termes de l'article L. 3 du code de la commande publique : " Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d'égalité de traitement des candidats à l'attribution d'un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d'accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code. Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics ". Aux termes de l'article L. 2152-1 du même code : " L'acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées ". L'article L. 2152-2 de ce code dispose que : " Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale ". L'article R. 2152-1 de ce code prévoit notamment que, dans les procédures d'appel d'offres, les offres irrégulières sont éliminées. Aux termes de l'article R. 2152-6 de ce code : " Les offres régulières, acceptables et appropriées, et qui n'ont pas été rejetées en application des articles R. 2152-3 à R. 2152-5 et R. 2153-3, sont classées par ordre décroissant en appliquant les critères d'attribution ". Enfin, l'article R. 2152-11 de ce code dispose que : " Les critères d'attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation ".

4. L'article 7.2.1 du règlement de la consultation prévoit que : " Préalablement à l'analyse des offres, le département vérifie que ces dernières sont régulières, acceptables et appropriées au sens des articles L. 2152-2 à L. 2152-4 et R. 2152-1 du code de la commande publique () ". L'article 7.2.2 de ce même règlement précise que le critère n°1, relatif à la " valeur technique ", est " apprécié au regard de l'essai du ou des véhicules proposés et du mémoire technique " et énumère une série de sous-critères pour lesquels la notation des candidats est faite au regard des résultats des essais.

5. En premier lieu, compte tenu des modalités particulières d'examen des offres prévues par le règlement de consultation, le pouvoir adjudicateur a régulièrement pu analyser la régularité des offres des candidats d'abord de manière documentaire, en comparant les éléments contenus dans les mémoires techniques des candidats aux exigences figurant dans les documents de la consultation et, ensuite, lors des essais, en vérifiant que les véhicules alors proposés étaient bien conformes aux caractéristiques techniques figurant dans le mémoire technique et dans ces mêmes documents de consultation.

6. La société requérante n'est dès lors pas fondée à soutenir que seul le mémoire technique faisait partie de l'offre et que le département de l'Yonne, en estimant, à l'issue de la phase d'analyse des mémoires techniques, que ses offres étaient régulières puis en décidant, lors de la mise en œuvre de la phase d'essai, que ses offres étaient en réalité irrégulières, aurait méconnu les règles posées par le règlement de la consultation.

7. En deuxième lieu, la société requérante ne peut pas utilement se prévaloir des stipulations de l'article 4 des cahiers des clauses techniques particulières (CCTP) qui sont seulement applicables aux titulaires des marchés et non aux candidats à l'attribution des deux lots.

8. En dernier lieu, l'article 3.2, relatif aux " descriptif technique du tracteur " du CCTP du lot no 1, qui était au nombre des éléments figurant dans les documents de la consultation sur lesquels les candidats devaient élaborer leur mémoire technique pour répondre à la consultation du lot n° 1 et proposer un véhicule lors des essais, prévoit notamment que le tracteur doit être équipé de " roues arrière en 34 pouces ", d'une " vitre latérale complète du côté droit sans montant et en polycarbonate ", un " essuie-glace et un lave-glace sur vitre latérale ", une " vitre panoramique sur le toit en polycarbonate " tandis que l'article 3.3 de ce même CCTP prévoit notamment que l'épareuse doit comporter un " kit vanne quart de tour " et une " puissance du moteur hydraulique entrainant le rotor de 78 CV minimum ". L'article 3.2, relatif aux " descriptif technique du tracteur " du CCTP du lot no 2, qui était au nombre des éléments figurant dans les documents de la consultation sur lesquels les candidats devaient élaborer leur mémoire technique pour répondre à la consultation du lot n° 2 et proposer un véhicule lors des essais, prévoit notamment que le tracteur doit être équipé de " roues arrière en 34 pouces ", d'une " vitre droite sans montant et en polycarbonate ", un " essuie-glace et un lave-glace sur vitre latérale " tandis que l'article 3.3 de ce même CCTP prévoit notamment que l'épareuse doit comporter un " kit vanne quart de tour " et une " puissance du moteur hydraulique entrainant le rotor de 78 CV minimum ".

9. Il résulte de l'instruction, et en particulier du tableau récapitulatif des offres et du compte-rendu des essais, dont la valeur probante n'est pas sérieusement contredite par la société requérante -qui se borne, dans ses écritures, à produire des extraits descriptifs et photographiques figurant dans son mémoire technique-, que si la société Europagri a bien produit des mémoires techniques conformes aux caractéristiques techniques figurant aux articles 3.2 et 3.3 des CCTP, elle a en revanche présenté des véhicules et des épareuses, lors des essais, qui comportaient des roues arrière de 38 pouces et non de 34 pouces et ne présentaient pas de vitre panoramique sur le toit en polycarbonate, pas de vitre latérale complète sur le côté droit, pas d'essuie-glace et de lave-glace sur la vitre latérale, pas de " kit vanne quart de tour ", ou de " puissance du moteur hydraulique entrainant le rotor de 78 CV minimum ". Dès lors, en estimant que les offres de la société requérante étaient irrégulières au motif que les véhicules présentés lors des essais étaient distincts de ceux proposés dans les mémoires techniques et n'étaient ainsi pas conformes aux prescriptions du règlement de la consultation, le département de l'Yonne n'a pas commis d'irrégularité.

En ce qui concerne les autres vices invoqués :

10. En premier lieu, contrairement à ce que soutient la société requérante, la prescription, figurant à l'article 7.2.2 du règlement de consultation, imposant aux candidats de présenter lors des essais des tracteurs présentant les mêmes caractéristiques que ceux identifiés dans les mémoires techniques est suffisamment claire pour être compréhensible par l'ensemble des soumissionnaires. Dans ces conditions, le département n'a pas méconnu les principes fondamentaux de la commande publique et, notamment, celui de la transparence des procédures.

11. En deuxième lieu, la société Europagri soutient que le département de l'Yonne, en attribuant les marchés postérieurement au délai de validité de l'offre qui était de 120 jours et en ne demandant qu'à la seule société attributaire des marchés de prolonger ce délai, a porté atteinte à l'égalité de traitement entre les candidats.

12. D'une part, les vices ainsi invoqués ne sont pas en rapport direct avec l'intérêt lésé dont se prévaut la société requérante dès lors que cette dernière a été, à juste titre -ainsi qu'il a été dit aux points 3 à 9- évincée au motif que ses offres étaient irrégulières. D'autre part, ces vices, à les supposer même établis, ne sont pas d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Les moyens analysés au point 11 doivent dès lors, en tout état de cause, être écartés.

13. En troisième lieu, la société requérante soutient que le critère n°3 " valeur environnementale et sociale " du règlement de la consultation ne respecte pas l'article L. 2152-7 du code de la commande publique car il n'est pas en lien direct avec l'objet du marché.

14. D'une part, le vice ainsi invoqué n'est pas en rapport direct avec l'intérêt lésé dont se prévaut la société requérante dès lors que cette dernière a été, à juste titre -ainsi qu'il a été dit aux points 3 à 9- évincée au motif que ses offres étaient irrégulières. D'autre part, ce vice, à le supposer même établi, n'est pas d'une gravité telle que le juge devrait le relever d'office. Le moyen analysé au point 13 doit dès lors, en tout état de cause, être écarté.

15. En dernier lieu, la société Europagri soutient que l'article 3.3 du CCTP du lot n° 1, qui prévoit notamment que " le bras de l'épareuse devra être compatible avec les lamiers de type Noremat détenus par la collectivité ou équivalent " ne respecte pas l'article R. 2111-7 du code de la commande publique car il fait référence à une marque.

16. D'une part, le vice ainsi invoqué n'est pas en rapport direct avec l'intérêt lésé dont se prévaut la société requérante dès lors que cette dernière a été, à juste titre -ainsi qu'il a été dit aux points 3 à 9- évincée au motif que ses offres étaient irrégulières. D'autre part, ce vice, à le supposer même établi, n'est pas d'une gravité telle que le juge devrait le relever d'office. Le moyen analysé au point 15 doit dès lors, en tout état de cause, être écarté.

17. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions de la société Europagri contestant la validité des deux contrats conclus par le département de l'Yonne avec la société Noremat le 20 février 2023 et tendant à l'annulation des décisions rejetant implicitement les recours gracieux exercés contre ces contrats doivent être rejetées.

Sur les conclusions à fin de condamnation :

18. Lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l'irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l'absence de toute chance, il n'a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu'il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d'emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre, lesquels n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique. En revanche, le candidat ne peut prétendre à une indemnisation de ce manque à gagner si la personne publique renonce à conclure le contrat pour un motif d'intérêt général.

19. Il résulte de ce qui a été dit aux points 3 à 17 que la société requérante n'a pas été irrégulièrement évincée des contrats attaqués. Par conséquent, ses conclusions à fin de condamnation doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

20. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du département de l'Yonne, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme que demande la société Europagri au titre des frais que celle-ci a exposés et qui ne sont pas compris dans les dépens.

21. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société Europagri la somme que demande la société Noremat au titre de ces mêmes frais.

22. Le département de l'Yonne, qui n'a pas eu recours au ministère d'avocat et ne justifie pas avoir exposé des frais spécifiques à l'occasion de l'instance, n'est pas fondé à demander qu'une somme soit mise à la charge de la société Europagri au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

DECIDE :

Article 1er : La requête de la société Europagri est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par le département de l'Yonne au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Les conclusions présentées par la société Noremat au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société Europagri, au département de l'Yonne et à la société Noremat.

Délibéré après l'audience du 6 septembre 2024 à laquelle siégeaient :

- M. Boissy, président,

- Mme Laurent, première conseillère,

- Mme Bois, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 24 septembre 2024.

L'assesseure la plus ancienne,

M-E LaurentLe président,

L. Boissy

La greffière,

A. Roussilhe

La République mande et ordonne au préfet de l'Yonne, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent jugement.

Pour expédition conforme,

Le greffier

No 230143