Tribunal Administratif de Besançon — Décision N° TA25-2100627

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 16 avril 2021 et 1er mars 2023, la SA Sodex Obliger, représentée par Me Devevey, demande au tribunal :

1°) à titre principal, de condamner l'Ecole Nationale Supérieure de Mécanique et des Microtechniques (ENSMM) à lui verser la somme de 156 502,71 euros, assortie des intérêts au taux légal et de leur capitalisation, en raison de son éviction irrégulière du lot n°2 du marché public de travaux relatif à la rénovation énergétique du hall Lumière de l'école ;

2°) à titre subsidiaire, de condamner l'ENSMM à lui verser la somme de 10 000 euros, assortie des intérêts au taux légal et de leur capitalisation, au titre des frais d'étude, d'élaboration et de présentation de son offre en vue de l'attribution du marché public de travaux relatif à la rénovation énergétique du hall Lumière de l'école ;

3°) de mettre à la charge de l'ENSMM une somme de 4 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société Sodex Obliger soutient que :

- l'appréciation du critère de la valeur technique des offres s'est faite sur la base de sous critères dont la pondération n'a jamais été portée à la connaissance des candidats ;

- l'ENSMM a eu une appréciation erronée du sous-critère " fiches techniques des produits ", du sous-critère " méthodologie proposée pour limiter les nuisances sonores et poussières " et du sous-critère " développement durable " ;

- elle avait une chance sérieuse d'emporter le marché et, en tout état de cause, elle n'était pas dépourvue de toute chance de remporter le marché ;

- elle a été privée d'une marge nette de de 156 502,71 euros qu'elle aurait obtenue en emportant le marché et elle a droit au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre d'un montant de 10 000 euros.

Par des mémoires, enregistrés le 29 septembre 2022, l'ENSMM, représentée par Me Oliveira, conclut :

1°) à titre principal, au rejet de la requête ;

2°) à titre subsidiaire, à ce que la SAS Espace INGB, le cabinet d'architecture Lorach, le BET Projelec et la SASU Allegro Acoustique soient condamnés in solidum à la garantir de toute condamnation prononcée à son encontre ;

3°) en tout état de cause, à ce que soit mise à la charge de la société Sodex Obliger ou tout succombant parmi les parties mises en cause la somme de 5 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

L'ENSMM soutient que :

- le caractère irrégulier de l'offre de la société Sodex Obliger, décelé postérieurement à l'attribution du marché, rend irrecevable les conclusions indemnitaires qu'elle a formées à son encontre ;

- l'appréciation du critère de la valeur technique des offres n'a pas été faite sur la base de sous-critères mais seulement à partir des éléments d'appréciation du critère de la valeur technique ;

- elle n'a commis aucune erreur manifeste d'appréciation dans le cadre de l'analyse de l'offre de la société Sodex Obliger dès lors que la requérante n'a pas produit tous les éléments demandés dans le règlement de la consultation ;

- elle n'a commis aucune irrégularité lors de la procédure de passation du marché en cause, de sorte que la société requérante est infondée à réclamer la réparation de quelque préjudice que ce soit ;

- à titre subsidiaire, s'il était fait droit aux prétentions de la requérante, le groupement de maitrise d'œuvre est responsable des manquements survenus dans la procédure de passation du marché et doit donc la relever de toute condamnation prononcée à son encontre en exécution du contrat conclu avec le groupement de maitrise d'œuvre.

Par un mémoire en défense, enregistré le 13 janvier 2023, la SAS Espace INGB et la SARL BET Projelec, représentées par Me Nicolier, concluent :

1°) au rejet de l'appel en garantie formé par l'ENSMM ;

2°) à la mise à la charge de l'ENSMM de la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La SAS Espace INGB et la SARL BET Projelec font valoir que :

- elles n'ont commis aucune faute dans la rédaction des pièces du dossier de consultation ;

- elles n'ont commis aucune faute lorsqu'elles ont assisté le pouvoir adjudicateur dans l'analyse des offres ;

- la procédure de passation du marché public en litige n'est entachée d'aucune illégalité.

Par un mémoire en défense, enregistré le 1er février 2023, le cabinet d'architecture Lorach, représenté par Me Salles, conclut :

1°) à titre principal, au rejet de l'appel en garantie formé par l'ENSMM ;

2°) à titre subsidiaire, à ce qu'une part de responsabilité soit mise à la charge de l'ENSMM ;

3°) à titre plus subsidiaire, à ce que les montants réclamés par la société requérante soient ramenés à néant ;

4°) à titre infiniment subsidiaire, à ce que la SAS Espace INGB, mandataire solidaire du groupement de maitrise d'œuvre, soit condamnée à la garantir de toute condamnation prononcée à son encontre ;

5°) en tout était de cause, à ce que soit mise à la charge de l'ENSMM la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Le cabinet d'architecture Lorach fait valoir que :

- la procédure de passation du marché public en litige n'est entachée d'aucune illégalité ;

- elle n'a commis aucune faute dans la rédaction des pièces du dossier de consultation ;

- le préjudice allégué par la société requérante n'est pas établi dès lors qu'elle ne justifie pas de son manque à gagner et des frais de présentation de son offre ;

- la société requérante ne peut prétendre à aucune indemnisation dès lors que son offre était irrégulière ;

- elle était membre d'un groupement d'entreprises avec mandataire solidaire de sorte que ce mandataire solidaire devra la garantir de toute condamnation qui pourrait être prononcée à son encontre.

Par un mémoire en défense, enregistré le 21 février 2023, la SASU Allegro Acoustique, représentée par Me Doceul, conclut :

1°) au rejet de l'appel en garantie formé par l'ENSMM et plus largement de toute demande dirigée contre elle ;

2°) à ce que soit mis à la charge de l'ENSMM les dépens et la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La SASU Allegro Acoustique fait valoir qu'il n'est pas démontré par l'ENSMM qu'elle ait commis une faute et, en tout état de cause, elle n'a pas participé à l'analyse des offres des soumissionnaires.

En application des dispositions de l'article R. 222-17 du code de justice administrative, le président du tribunal a désigné M. Pernot, premier conseiller, pour présider la deuxième chambre du tribunal, en cas de vacance ou d'empêchement.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Seytel,

- les conclusions de Mme A,

- les observations de Me Devevey, pour la société Sodex Obliger, de Me Nicolier, pour la SAS Espace INGB et la SARL BET Projelec, de Me Flocco, pour le cabinet d'architecture Lorach et de Me Oliveira, pour l'ENSMM.

Considérant ce qui suit :

1. Le 17 février 2020, l'Ecole nationale supérieure de Mécanique et des Microtechniques (ENSMM) a procédé à la publication d'un avis d'appel public à la concurrence relatif à la passation, selon une procédure formalisée, d'un marché public de travaux pour la rénovation énergétique de son Hall Lumière. Ce marché était décomposé en huit lots, dont le lot n° 2 " menuiseries extérieures ". Le 30 mars 2020, l'ENSMM a informé la société Sodex Obliger que ses offres relatives aux lots nos 2 et 3 n'avaient pas été retenues et avaient été classées toutes deux au second rang et que les lots étaient attribués à la société France fermeture pour le lot n° 2 et à la SAS Antonietti Serrurerie Menuiserie pour le lot n°3. Le 1er avril 2020, la société Sodex Obliger a demandé à l'ENSMM de lui communiquer le détail des notations ayant conduit au rejet de son offre. Le même jour, l'ENSMM a communiqué à la société Sodex Obliger les informations demandées. Le 22 décembre 2020, la société Sodex Obliger a formé une demande indemnitaire préalable, rejetée par l'ENSMM le 24 février 2021. La société Sodex Obliger demande au tribunal de condamner l'ENSMM à lui verser la somme de 156 502,71 euros au titre des préjudices qu'elle estime avoir subis.

Sur les conclusions indemnitaires :

En ce qui concerne le cadre juridique applicable :

2. Lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce dernier, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le marché. Dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité. Dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre. Il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché. Dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner incluant nécessairement, puisqu'ils sont intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique.

En ce qui concerne la régularité de la procédure de passation :

3. D'une part, aux termes des dispositions de l'article L. 3 du code de la commande publique : " Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d'égalité de traitement des candidats à l'attribution d'un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d'accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code. / Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics ". Aux termes de l'article R. 2152-11 du même code : " Les critères d'attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation ". Ces dispositions imposent au pouvoir adjudicateur d'informer les candidats des critères de sélection des offres. Si le pouvoir adjudicateur décide, pour mettre en œuvre ces critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères également pondérés ou hiérarchisés, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères, dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection. Le pouvoir adjudicateur n'est en revanche pas tenu d'informer les candidats de la méthode de notation des offres.

4. D'autre part, aux termes de l'article R. 2152-7 du code de la commande publique : " Pour attribuer le marché au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, l'acheteur se fonde () 2°) Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères () ". Il résulte de ces dispositions que le pouvoir adjudicateur évalue les propositions des soumissionnaires de manière à retenir l'offre économiquement la plus avantageuse.

5. En premier lieu, il résulte de l'instruction que les offres des soumissionnaires devaient être notées sur la base d'un critère " prix des prestations " comptant pour 50% et d'un critère " valeur technique " comptant également pour 50%. Pour le critère de la valeur technique, le règlement de la consultation précisait que les candidats devaient fournir un mémoire technique comprenant notamment les éléments suivants : une présentation de l'entreprise, les fiches techniques des produits, la méthodologie proposée pour limiter les nuisances sonores et poussières (travaux en site occupé) et le développement durable (fabrication produits, transport, gestion des déchets). Par ailleurs, il ressort du rapport d'analyse des offres que, pour chacun de ces quatre items, l'ENSMM a attribué une note sur cinq dont la moyenne constituait la note obtenue au titre de la valeur technique. Ce faisant, le pouvoir adjudicateur a décidé d'attribuer une valeur équivalente à chaque item qui devait être présenté par les soumissionnaires dans leurs mémoires techniques. Or il ne résulte pas de l'instruction qu'en ayant connaissance de cette évaluation, les soumissionnaires auraient présenté différemment leurs offres. Dès lors, et dans les circonstances de l'espèce, en décidant d'apprécier la valeur technique par la notation de chaque item qui devait être présenté dans le mémoire technique des offres, le pouvoir adjudicateur a mis en œuvre une méthode de notation et celle-ci n'avait pas à être portée à la connaissance des soumissionnaires. Par suite, le moyen tiré de ce que le pouvoir adjudicateur n'aurait pas porté à la connaissance des candidats certains critères de sélection doit être écarté.

6. En deuxième lieu, il est constant que la société Sodex Obliger n'a produit, à l'appui de son offre, aucune fiche technique sur les quincailleries et les prestations de finitions proposées. Or le règlement de la consultation prévoyait que le mémoire technique des soumissionnaires devait comprendre les fiches techniques des produits et, selon les stipulations de l'article II. 2.1 du cahier des clauses techniques particulières, les prestations prévues par le lot n°2 comportaient " la fourniture et pose des quincailleries " et la fourniture et pose de différents éléments nécessaires à la finition des travaux. Dans ces conditions, il était attendu, pour apprécier l'offre des soumissionnaires, que ceux-ci présentent des fiches techniques sur les quincailleries et les prestations de finitions. Dès lors, le pouvoir adjudicateur était fondé à tenir compte du défaut de production de certaines fiches techniques pour déterminer la note attribuée à l'item " fiches techniques des produits ". Dans ces conditions, en attribuant la note de 4,5 sur 5 au titre de l'élément de notation des fiches techniques des produits, l'ENSMM n'a pas entaché sa notation d'une erreur manifeste d'appréciation et, par suite, le moyen soulevé en ce sens doit être écarté.

7. En troisième lieu, il résulte de l'instruction que la méthode d'organisation proposée par la société requérante ne précisait pas les modalités de gestion des poussières lors de la phase de dépose de l'existant. Or il était attendu des soumissionnaires, en raison notamment de la réalisation des travaux en site occupé, qu'ils proposent une méthode permettant de réduire les poussières générées lors de toutes les étapes des travaux. Dès lors, le pouvoir adjudicateur était fondé à tenir compte de l'absence de toute information sur les conditions de réduction des poussières lors de la phase de dépose des ouvrages existants pour diminuer la note attribuée à l'item " méthodologie proposée pour limiter les nuisances sonores et poussières ". Dans ces conditions, en attribuant la note de 3,5 sur 5 au titre de cet item, l'ENSMM n'a pas commis d'erreur manifeste d'appréciation et, par suite, le moyen soulevé en ce sens doit être écarté.

8. En dernier lieu, il était précisé dans le règlement de la consultation que l'offre des soumissionnaires devait indiquer les conditions de fabrication et de transport des produits. Il s'ensuit qu'il était attendu des soumissionnaires qu'ils précisent dans leurs offres le lieu de provenance des fournitures qu'ils proposaient. Dès lors, le pouvoir adjudicateur était fondé à tenir compte du manque d'information sur la provenance de certains produits pour déterminer la note attribuée à l'item " développement durable ". Il ressort du rapport d'analyse des offres que la notation de la société Sodex Obliger a été diminuée pour ne pas avoir précisé le lieu de provenance " pour les éléments de désenfumage ". A cet égard, la société requérante se borne à soutenir que la fiche technique des éléments de désenfumage de son offre, qui indique le lieu de fabrication, est " consultable sur internet ". Dans ces conditions, la société Sodex Obliger n'a pas soumis une offre qui a mis le pouvoir adjudicateur à même de connaitre le lieu de provenance des éléments de désenfumage qu'elle proposait. Par suite, en attribuant la note de 4 sur 5 au titre du " développement durable ", l'ENSMM n'a pas entaché sa notation d'une erreur manifeste d'appréciation.

9. Il résulte de ce qui précède, et sans qu'il soit besoin d'examiner la fin de non-recevoir opposée en défense, que la procédure de passation du contrat en litige n'étant affectée d'aucune irrégularité, la société Sodex Obliger n'est pas fondée à demander la condamnation de l'ENSMM à l'indemniser d'éventuels préjudices en lien avec son éviction de cette procédure.

Sur les appels en garantie formés par l'ENSMM :

10. Il résulte de ce qui précède que la demande de la société Sodex Obliger tendant à la condamnation de l'ENSMM doit être rejetée. Dès lors, l'ENSMM n'est pas fondée à demander à ce que des sociétés la garantissent d'une condamnation prononcée à son encontre. Par suite, les conclusions d'appel en garantie formées par l'ENSMM contre la société ESPACE INGB, le cabinet d'architecture Lorach, la société BET Projelec et la société Allegro Acoustique doivent être rejetées.

Sur les frais de l'instance :

11. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'ENSMM, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, les sommes que demandent la SA Sodex Obliger, le BET Espace INGB, le cabinet d'architecture Lorach, le BET Projelec et la SASU Allegro Acoustique au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

12. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire faire droit à la demande de l'ENSMM sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

13. Par ailleurs, la présente instance n'ayant donné lieu à aucun dépens, la demande présentée à ce titre par la société Allegro Acoustique doit être rejetée.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la SA Sodex Obliger est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par l'ENSMM, la société Espace INGB, le cabinet d'architecture Lorach, la société BET Projelec et la SASU Allegro Acoustique sont rejetées.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la SA Sodex Obliger, à l'Ecole nationale supérieure de Mécanique et des Microtechniques, au BET Espace INGB, au cabinet d'architecture Lorach, au BET Projelec et à la SASU Allegro Acoustique.

Délibéré après l'audience du 15 juin 2023, à laquelle siégeaient :

- M. Pernot, premier conseiller faisant fonction de président,

- Mme Bois, conseillère,

- M. Seytel, conseiller.

Rendu public par mise à dispose au greffe le 29 juin 2023.

Le rapporteur,

J. SeytelLe premier conseiller faisant fonction de président,

A. PernotLa greffière,

C. Quelos

La République mande et ordonne au préfet du Doubs en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme.

La greffière,