Tribunal Administratif de Besançon — Décision N° TA25-2102051

Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 12 novembre 2021, Mme B A, représentée par Me Ouaissi, demande au tribunal :

1°) d'annuler la décision du 5 janvier 2021 par laquelle le centre hospitalier intercommunal de Haute Comté (CHIHC) a refusé de lui attribuer à compter du 1er décembre 2018 la nouvelle bonification indiciaire (NBI) ;

2°) de condamner le centre hospitalier à lui verser la somme de 2 133,95 euros au titre de la NBI à laquelle elle avait droit depuis le 1er décembre 2018 ;

3°) d'enjoindre au centre hospitalier, dans un délai de 15 jours à compter de la notification du jugement à intervenir et sous astreinte de 150 euros par jour de retard, à titre principal, d'inclure dans le calcul de sa rémunération le bénéfice de la NBI à hauteur de 13 points majorés et, à titre subsidiaire, de réexaminer son droit au bénéfice de la NBI et son droit au rappel de traitement à compter du 1er décembre 2018 ;

4°) de mettre à la charge du centre hospitalier la somme de 2 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Mme A soutient que la décision attaquée a été prise en méconnaissance du principe d'égalité.

La requête a été communiquée au CHIHC qui n'a pas produit de mémoire en défense.

Un mémoire enregistré pour le compte de Mme A le 26 avril 2023 n'a pas été communiqué.

Une note en délibéré a été enregistrée le 23 octobre 2023 pour le compte du CHIHC.

En application des dispositions de l'article R. 222-17 du code de justice administrative, la présidente du tribunal a désigné M. Pernot, premier conseiller, pour présider la deuxième chambre du tribunal, en cas de vacance ou d'empêchement.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la santé publique ;

- la loi n° 91-73 du 18 janvier 1991 ;

- le décret n° 92-112 du 3 février 1992 ;

- le décret n° 2010-1139 du 29 septembre 2010 ;

- le décret n° 2022-313 du 3 mars 2022 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Pernot,

- les conclusions de M.Poitreau,

- les observations de Me Bouchoudjian pour le CHIHC.

Considérant ce qui suit :

1. Mme A exerce les fonctions d'infirmière de bloc opératoire diplômée d'Etat (IBODE) au sein du CHIHC depuis le 1er décembre 2018. Par un courrier du 12 octobre 2020, elle a sollicité le versement d'une NBI à titre rétroactif à compter de sa prise de fonction en qualité d'IBODE. Par une décision du 5 janvier 2021, le CHIHC a rejeté sa demande. Par la présente requête, Mme A doit être regardée comme demandant l'annulation de cette décision, la condamnation du centre hospitalier à lui verser le montant de la NBI à laquelle elle avait droit entre le 1er décembre 2018 et le 31 octobre 2021 et à ce qu'il soit enjoint au CHIHC de lui allouer à titre rétroactif la NBI à laquelle elle a droit depuis le 1er novembre 2021.

Sur les conclusions aux fins d'annulation :

2. D'une part, aux termes de l'article 27 de la loi du 18 janvier 1991 portant dispositions relatives à la santé publique et aux assurances sociales : " I. - La nouvelle bonification indiciaire des fonctionnaires et des militaires instituée à compter du 1er août 1990 est attribuée pour certains emplois comportant une responsabilité ou une technicité particulières dans des conditions fixées par décret () ". Aux termes de l'article 1er du décret du 29 septembre 2010 portant statut particulier du corps des infirmiers en soins généraux et spécialisés de la fonction publique hospitalière : " Le corps des infirmiers en soins généraux et spécialisés comprend des infirmiers en soins généraux, des infirmiers de bloc opératoire () ". Aux termes de l'article 2 du même décret, dans sa version applicable jusqu'au 1er janvier 2017 : " Le corps des infirmiers en soins généraux et spécialisés comprend quatre grades. () Les infirmiers en soins généraux font carrière dans les premier et deuxième grades. / Les infirmiers de bloc opératoire et les puéricultrices font carrière dans les deuxième et troisième grades () " et dans sa version applicable depuis cette date : " Le corps des infirmiers en soins généraux et spécialisés comprend trois grades. () Les infirmiers en soins généraux font carrière dans les premier et deuxième grades. / Les infirmiers de bloc opératoire et les puéricultrices font carrière dans les deuxième et troisième grades () ". Aux termes de l'article 1er du décret du 3 février 1992 relatif à la nouvelle bonification indiciaire attachée à des emplois occupés par certains personnels de la fonction publique hospitalière, dans sa version applicable jusqu'au 31 mars 2022 : " Une nouvelle bonification indiciaire () est attribuée mensuellement, à raison de leurs fonctions, aux fonctionnaires hospitaliers ci-dessous mentionnés : 1° Infirmiers ou infirmiers en soins généraux dans les deux premiers grades du corps des infirmiers en soins généraux et spécialisés de la fonction publique hospitalière régi par le décret n° 2010-1139 du 29 septembre 2010, exerçant leurs fonctions, à titre exclusif, dans les blocs opératoires : 13 points majorés ". Ces dernières dispositions ne prévoient pas, en revanche, l'attribution d'une NBI aux infirmiers de bloc opératoire, lesquels, ainsi qu'il résulte de l'article 1er du décret du 29 septembre 2010, font carrière dans les deuxième et troisième grades du corps des infirmiers en soins généraux et spécialisés.

3. D'autre part, aux termes de l'article R. 4311-1 du code de la santé publique : " L'exercice de la profession d'infirmier ou d'infirmière comporte l'analyse, l'organisation, la réalisation de soins infirmiers et leur évaluation, la contribution au recueil de données cliniques et épidémiologiques et la participation à des actions de prévention, de dépistage, de formation et d'éducation à la santé. / () ". Les fonctions de l'infirmier comprennent notamment les actes et soins énumérés à l'article R. 4311-5, les gestes techniques énumérés aux articles R. 4311-7 et R. 4311-9 et la participation à la mise en œuvre par les médecins des techniques énumérées à l'article R. 4311-10. Aux termes de l'article R. 4311-11 du même code : " L'infirmier ou l'infirmière titulaire du diplôme d'Etat de bloc opératoire ou en cours de formation préparant à ce diplôme, exerce en priorité les activités suivantes : / 1° Gestion des risques liés à l'activité et à l'environnement opératoire ; / 2° Elaboration et mise en œuvre d'une démarche de soins individualisée en bloc opératoire et secteurs associés ; / 3° Organisation et coordination des soins infirmiers en salle d'intervention ; / 4° Traçabilité des activités au bloc opératoire et en secteurs associés ; / 5° Participation à l'élaboration, à l'application et au contrôle des procédures de désinfection et de stérilisation des dispositifs médicaux réutilisables visant à la prévention des infections nosocomiales au bloc opératoire et en secteurs associés. / En per-opératoire, l'infirmier ou l'infirmière titulaire du diplôme d'Etat de bloc opératoire ou l'infirmier ou l'infirmière en cours de formation préparant à ce diplôme exerce les activités de circulant, d'instrumentiste et d'aide opératoire en présence de l'opérateur () ". Aux termes de l'article R. 4311-11-1 du même code, dans sa version applicable au litige : " L'infirmier ou l'infirmière de bloc opératoire, titulaire du diplôme d'Etat de bloc opératoire, est seul habilité à accomplir les actes et activités figurant aux 1° et 2° : / 1° Dans les conditions fixées par un protocole préétabli, écrit, daté et signé par le ou les chirurgiens : / a) Sous réserve que le chirurgien puisse intervenir à tout moment : / - l'installation chirurgicale du patient ; / - la mise en place et la fixation des drains susaponévrotiques ; / la fermeture sous-cutanée et cutanée ; / b) A cours d'une intervention chirurgicale, en présence du chirurgien, apporter une aide à l'exposition, à l'hémostase et à l'aspiration ; / 2° Au cours d'une intervention chirurgicale, en présence et sur demande expresse du chirurgien, une fonction d'assistance pour des actes d'une particulière technicité déterminés par arrêté du ministre chargé de la santé ". Il résulte de ces dispositions que, si les infirmiers et infirmiers en soins généraux sont susceptibles, comme les infirmiers de bloc opératoire, d'exercer en bloc opératoire, ces derniers bénéficient cependant d'une priorité d'exécution pour les actes mentionnés à l'article R. 4311-11 et détiennent une compétence exclusive pour la réalisation des actes mentionnés à l'article R. 4311-11-1.

4. En premier lieu, il résulte des dispositions de l'article 27 de la loi du 18 janvier 1991 citées au point 2 que le bénéfice de la NBI est lié aux seules caractéristiques des emplois occupés, au regard des responsabilités qu'ils impliquent ou de la technicité qu'ils requièrent. Le bénéfice de cette bonification, exclusivement attaché à l'exercice effectif des fonctions, ne peut ainsi être limité par la prise en considération du corps, du cadre d'emploi ou du grade du fonctionnaire qui occupe un emploi dont les fonctions ouvrent droit à ce bénéfice. En outre, le principe d'égalité exige que l'ensemble des agents exerçant effectivement leurs fonctions dans les mêmes conditions, avec la même responsabilité ou la même technicité, bénéficient de la même bonification.

5. En second lieu, il résulte des dispositions du code de la santé publique citées au point 3 que les différences de technicité ou de responsabilité existant entre les fonctions exercées, dans le cas d'un exercice exclusif en bloc opératoire, par les infirmiers et les infirmiers en soins généraux, d'une part, et par les infirmiers de bloc opératoire, d'autre part, pour réelles qu'elles soient, ne sont pas de nature à justifier, au regard de l'objet de l'article 27 de la loi du 18 janvier 1991, la différence de traitement en fonction du grade résultant de l'article 1er du décret du 3 février 1992, la circonstance que certains actes seraient réservés ou destinés en priorité aux seconds ne caractérisant pas, au regard de cet objet qui est de valoriser la technicité et la responsabilité des fonctions en cause, une différence de situation justifiant une différence de traitement à leur détriment.

6. Par suite, le CHIHC ne pouvait, sans méconnaître le principe d'égalité entre les agents publics, refuser d'accorder aux infirmiers de bloc opératoire diplômés d'Etat le bénéfice de la NBI. Il suit de là que la décision attaquée doit être annulée.

Sur les conclusions indemnitaires :

7. Il résulte de ce qui précède que le CHIHC doit être condamné à verser à Mme A, pour la période allant du 1er décembre 2018 au 31 octobre 2021 inclus, une NBI de 13 points sous réserve que Mme A ait effectivement exercé ses fonctions en bloc opératoire sur ladite période. Mme A est renvoyée devant son administration pour le calcul de cette indemnité.

Sur les conclusions aux fins d'injonction et d'astreinte :

8. Il résulte de l'instruction que le CHIHC a pris le 31 août 2023 la décision de verser à Mme A à compter du 1er avril 2022 la NBI de 13 points à laquelle elle avait droit. Dans ces conditions, le présent jugement, qui annule, au motif de la méconnaissance du principe d'égalité entre agents publics, la décision attaquée, implique seulement qu'il soit enjoint au directeur du CHIHC d'allouer à la requérante, pour la période du 1er novembre 2021 au 31 mars 2022 et sous réserve de l'exercice effectif de ses fonctions sur cette période, une nouvelle bonification indiciaire de 13 points.

9. Le directeur du CHIHC exécutera la présente injonction dans un délai de 1 mois à compter de la notification du jugement à intervenir et sans qu'il soit besoin de l'assortir d'une astreinte.

Sur les frais du litige :

10. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de Mme A, qui n'est pas partie perdante dans la présente instance, la somme que le CHIHC demande au titre des frais exposés par lui et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge du CHIHC la somme de 1 200 euros au titre des frais exposés par Mme A et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : La décision du 5 janvier 2021 par laquelle le CHIHC a refusé à Mme A l'octroi de la NBI à titre rétroactif à compter du 1er décembre 2018 est annulée.

Article 2 : Le CHIHC est condamné à verser à Mme A, pour la période allant du 1er décembre 2018 au 31 octobre 2021 inclus, une NBI de 13 points sous réserve que Mme A ait effectivement exercé ses fonctions en bloc opératoire sur ladite période. Mme A est renvoyée devant son administration pour le calcul de cette indemnité.

Article 3 : Il est enjoint au directeur du CHIHC d'allouer àMme A, pour la période allant du 1er novembre 2021 au 31 mars 2022 et sous réserve de l'exercice effectif de ses fonctions sur cette période, une nouvelle bonification indiciaire de 13 points. Le directeur du CHIHC s'exécutera dans un délai de 1 mois à compter de la notification du jugement à intervenir.

Article 4 : Le CHIHC versera à Mme A la somme de 1 200 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 6 : Le présent jugement sera notifié à Mme B A et au centre hospitalier intercommunal de Haute Comté.

Délibéré après l'audience du 20 octobre 2023, à laquelle siégeaient :

M. Pernot, premier conseiller faisant fonction de président,

M. Seytel, conseiller,

Mme Marquesuzaa, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 16 novembre 2023.

L'assesseur le plus ancien

dans l'ordre du tableau,

J. Seytel

Le premier conseiller faisant fonction de président-rapporteur,

A. Pernot

Le rapporteur,

A. Pernot

La présidente,

S. GrossriederLa greffière,

C. Quelos

La République mande et ordonne au préfet du Doubs, en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Le greffier

N°2102051