Tribunal Administratif de Besançon — Décision N° TA25-2200135

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire en réplique, enregistrés les 28 janvier et 4 mars 2022, la société Metalsigma Tunesi, représentée par Me Menant, demande au juge des référés, dans le dernier état de ses écritures :

1°) de condamner l'Hôpital Nord Franche-Comté (HNFC) à lui verser une provision portant sur la somme globale de 1 901 268,10 euros, en application de l'article R. 541-1 du code de justice administrative, au titre, d'une part, d'une retenue de garantie non-remboursée (1 085 683,93 euros), majorée des intérêts moratoires (108 045,51 euros), d'autre part, du solde dû concernant la situation finale de travaux n° 40 (96 239,60 euros), assorti des intérêts moratoires (13 081,81 euros) et, enfin, de la somme due au titre du mémoire en réclamation (563 847,25 euros), assortie des intérêts moratoires (33 650 euros) ;

2°) de mettre à la charge de l'Hôpital Nord Franche-Comté une somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société Metalsigma Tunesi soutient que :

En ce qui concerne la retenue de garantie :

- elle est due dès lors que les réserves ont été levées et que l'HNFC n'a pas prolongé le délai de garantie de parfait achèvement qui a expiré le 19 juillet 2019 ;

- l'HNFC a accepté, par des courriers électroniques de février et mars 2021, de rembourser la retenue de garantie ;

- il ne démontre pas que les désordres allégués sont des réserves non-levées ou des désordres apparus dans la première année suivant la date de réception des travaux ;

- les désordres évoqués par l'HNFC, dans sa dernière mise en demeure du 17 juillet 2019, relèvent de problèmes d'entretien, de fonctionnement ou de travaux d'amélioration ;

- les intérêts moratoires sont dus à compter du 4 février 2020.

En ce qui concerne le solde de la situation finale de travaux n° 40 :

- le solde dû au titre de cette situation de travaux, établi en février 2017, est exigible dès lors qu'il contenait son projet de décompte général définitif qui n'a fait l'objet d'aucune contestation de la part de l'HNFC ;

- une proposition de réfaction d'un montant de 89 187 euros est restée sans réponse de la part de l'HNFC ;

- les intérêts moratoires sont dus à compter du 23 mars 2017.

En ce qui concerne les sommes réclamées au titre du mémoire en réclamation :

- les sommes sont exigibles dès lors que l'HNFC reconnaît avoir reçu le mémoire en réclamation qui contenait le projet de décompte général définitif ;

- les sommes réclamées sont justifiées par des fautes imputables à l'HNFC ou par des travaux supplémentaires non prévus au marché ;

- les intérêts moratoires sont dus à compter du 4 février 2020.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 25 février et 7 avril 2022, l' Hôpital Nord Franche-Comté (HNFC), représenté par Me Daumin, conclut au rejet de la requête et demande au juge des référés de mettre à la charge de la société Metalsigma Tunesi une somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

L'Hôpital Nord Franche-Comté soutient que :

En ce qui concerne la retenue de garantie :

- elle n'est pas due dès lors que toutes les réserves énoncées lors de la réception des travaux n'ont pas été levées ;

- le délai de la garantie de parfait achèvement n'est pas prescrit ;

- les courriers électroniques de février et mars 2021 ne concernent pas le marché principal mais un marché complémentaire ;

- le bien-fondé ou la qualification technique des réserves émises et des désordres relevés par l'HNFC soulève une question de droit, qui ne relève pas de l'office du juge des référés.

En ce qui concerne le solde de la situation finale de travaux n° 40 :

- la créance n'est pas exigible dès lors que la société Metalsigma Tunesi ne pouvait présenter de projet de décompte final avant la notification du procès-verbal de levée de la dernière réserve ;

- aucun décompte général définitif ne pouvait naître du silence gardé par l'HNFC ;

- la situation finale de travaux n'a pas été validée par le maître d'œuvre ;

- le montant estimatif des réfactions est supérieur au montant de la situation finale de travaux ;

En ce qui concerne les sommes réclamées au titre du mémoire en réclamation :

- l'HNFC n'a jamais été destinataire d'un projet de décompte général définitif ;

- la créance n'est pas exigible dès lors que le silence gardé par l'HNFC au mémoire en réclamation reçu le 10 décembre 2019 vaut décision de rejet ;

- le bien-fondé ou la qualification technique des fautes invoquées par la société Metalsigma Tunesi soulève une question de droit, qui ne relève pas de l'office du juge des référés ;

- les préjudices invoqués dans le mémoire en réclamation ne sont pas fondés ;

- les fautes invoquées par la société Metalsigma Tunesi ne sont pas imputables à l'HNFC.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code des marchés publics ;

- le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux issu de l'arrêté du 8 septembre 2009 ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné Mme A pour statuer sur les demandes de référé.

Considérant ce qui suit :

1. L'Hôpital Nord Franche-Comté a confié la construction du nouvel hôpital du centre hospitalier de Belfort-Montbéliard à Trévenans à la société Brunet Saunier architecture. Par un acte d'engagement du 27 août 2012, le lot n° 2 " façades " a été confié à la société Metalsigma Tunesi. Par courrier en date du 9 novembre 2016, l'HNFC a prononcé la réception des travaux de ce lot avec des réserves énumérées dans deux annexes. Par un courrier du 4 janvier 2017, l'HNFC a mis en demeure la société requérante de remédier aux imperfections et malfaçons correspondantes aux réserves précitées avant le 13 janvier 2017. Par un courrier du 24 octobre 2017, l'HNFC a décidé de prolonger le délai de garantie de parfait achèvement pour une durée de six mois, décision qui a fait l'objet de deux renouvellements, par des courriers des 19 avril et 19 juillet 2018, respectivement pour une durée de trois mois puis jusqu'à l'exécution complète des travaux et prestations nécessaires à la levée des réserves et à la reprise des désordres. L'HNFC a procédé à la levée d'une partie des réserves le 28 septembre 2018. Par des courriers en date des 10 janvier et 17 juin 2019, l'HNFC mettait de nouveau en demeure la société requérante de remédier aux désordres persistants concernant le lot n° 2 respectivement avant le 11 avril 2019 et le 19 juillet 2019. Par un courrier, réceptionné le 28 décembre 2021, la société requérante mettait en demeure l'HNFC de lui régler, dans un délai de sept jours, les sommes de 1 085 683,93 euros correspondant à la retenue de garantie, de 96 239,60 euros correspondant au solde de la situation de travaux finale n° 40 de février 2017 et de 633 265,33 euros correspondant au montant du dossier en réclamation transmis le 16 décembre 2019, le tout assorti des intérêts moratoires dus à compter de la date limite de paiement, le 4 février 2020. Par un courrier du 10 janvier 2022, l'HNFC a rejeté la demande de la société requérante. La société Metalsigma Tunesi demande au juge des référés de lui accorder une provision de 1 901 268,10 euros.

Sur les conclusions tendant au versement d'une provision :

2. Aux termes de l'article R. 541-1 du code de justice administrative : " Le juge des référés peut, même en l'absence d'une demande au fond, accorder une provision au créancier qui l'a saisi lorsque l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. () ". Il résulte de ces dispositions que pour regarder une obligation comme non sérieusement contestable, il appartient au juge des référés de s'assurer que les éléments qui lui sont soumis par les parties sont de nature à en établir l'existence avec un degré suffisant de certitude. Dans ce cas, le montant de la provision que peut allouer le juge des référés n'a d'autre limite que celle résultant du caractère non sérieusement contestable de l'obligation dont les parties font état.

En ce qui concerne le cadre juridique :

3. D'une part, aux termes de l'article 2 de l'arrêté du 8 septembre 2009 : " Les dispositions du présent arrêté entrent en vigueur trois mois après sa publication au Journal officiel de la République française ". D'autre part, aux termes de l'article 2.2 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) du marché de construction du nouvel hôpital du centre hospitalier de Belfort Montbéliard : " Les documents applicables sont ceux en vigueur au premier jour du mois d'établissement des prix tels que défini à l'article 3.8.2 : Cahier des Clauses Administratives Générales applicables aux marchés publics de travaux approuvé par l'arrêté du 8 septembre 2009 et l'ensemble des textes qui l'ont modifié sauf pour les clauses dont il est dérogé par le présent document ; () ". Enfin, aux terme de l'article 3.8.2 du même CCAP : " Les prix du présent marché sont réputés établis sur la base des conditions économiques du mois de remise des offres ; () ".

4. Il résulte des stipulations précitées du CCAP que le marché en litige doit être considéré comme soumis au cahier des clauses administratives générales applicable aux marchés publics de travaux dans sa version arrêtée le 8 septembre 2009.

En ce qui concerne la retenue de garantie :

5. Aux termes de l'article 101 du code des marchés publics, applicable au litige : " Le marché peut prévoir, à la charge du titulaire, une retenue de garantie qui est prélevée par fractions sur chacun des versements autres qu'une avance. Le montant de la retenue de garantie ne peut être supérieur à 5 % du montant initial augmenté, le cas échéant, du montant des avenants. La retenue de garantie a pour seul objet de couvrir les réserves à la réception des travaux, fournitures ou services ainsi que celles formulées, le cas échéant, pendant le délai de garantie. Le délai de garantie est le délai, qui peut être prévu par le marché, pendant lequel le pouvoir adjudicateur peut formuler des réserves sur des malfaçons qui n'étaient pas apparentes ou dont les conséquences n'étaient pas identifiables au moment de la réception ". Aux termes de l'article 103 du même code : " La retenue de garantie est remboursée un mois au plus tard après l'expiration du délai de garantie. / () Toutefois, si des réserves ont été notifiées au titulaire du marché ou aux établissements ayant accordé leur caution ou leur garantie à première demande pendant le délai de garantie et si elles n'ont pas été levées avant l'expiration de ce délai, les établissements sont libérés de leurs engagements un mois au plus tard après la date de leur levée ". Aux termes de l'article 44.1 du cahier des clauses administratives générales relatif aux marchés publics de travaux (CCAG-travaux), dans sa rédaction applicable au présent litige : " Délai de garantie : Le délai de garantie est, sauf prolongation décidée comme il est précisé à l'article 44.2, d'un an à compter de la date d'effet de la réception. / Pendant le délai de garantie, outre les obligations qui peuvent résulter pour lui de l'application de l'article 41.4, le titulaire est tenu à une obligation dite " obligation de parfait achèvement ", au titre de laquelle il doit : a) Exécuter les travaux ou prestations éventuels de finition ou de reprise prévus aux articles 41.5 et 41.6 ; b) Remédier à tous les désordres signalés par le maître de l'ouvrage ou le maître d'œuvre, de telle sorte que l'ouvrage soit conforme à l'état où il était lors de la réception ou après correction des imperfections constatées lors de celle-ci ; c) Procéder, le cas échéant, aux travaux confortatifs ou modificatifs, dont la nécessité serait apparue à l'issue des épreuves effectuées conformément aux stipulations prévues par les documents particuliers du marché ; () ". Aux termes de l'article 44.2 du même CCAG : " Prolongation du délai de garantie : Si, à l'expiration du délai de garantie, le titulaire n'a pas procédé à l'exécution des travaux et prestations énoncés à l'article 44.1 ainsi qu'à l'exécution de ceux qui sont exigés, le cas échéant, en application de l'article 39, le délai de garantie peut être prolongé par décision du représentant du pouvoir adjudicateur jusqu'à l'exécution complète des travaux et prestations, que celle-ci soit assurée par le titulaire ou qu'elle le soit d'office conformément aux stipulations de l'article 41.6. ". Enfin, aux termes de l'article 5.1 du CCAP du marché de construction du nouvel hôpital du centre hospitalier de Belfort Montbéliard : " () / La retenue de garantie sera remboursée ou la garantie à première demande sera libérée au plus tard un mois après l'expiration de la garantie éventuellement prolongée. En cas de réserves notifiées à l'entrepreneur et non levées avant la date d'expiration du délai de garantie, la retenue de garantie sera remboursée ou la garantie à première demande sera libérée au plus tard un mois après la date de la levée de ces réserves. () ".

6. En premier lieu, il résulte de l'instruction que les travaux confiés à la société Metalsigma Tunesi ont été réceptionnés avec une date d'effet au 4 novembre 2016 assortis de nombreuses réserves. L'HNFC a prolongé le délai de garantie de parfait achèvement de ces travaux par trois courriers des 24 octobre 2017, 19 avril et 19 juillet 2018, en fixant le terme de ce délai, dans son dernier courrier, à l'exécution complète des travaux et prestations nécessaires à la levée des réserves et à la reprise des désordres. Il ne résulte pas des termes de l'article 44.2 du CCAG-travaux que la prolongation du délai de garantie de parfait achèvement soit limitée à la durée d'un an fixée par l'article 44.1 du même texte. Par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que le délai de garantie de parfaitement achèvement des travaux aurait expiré au 19 juillet 2019 en l'absence de nouvelle décision de l'HNFC de prolonger ce délai.

7. En deuxième lieu, il résulte de l'instruction que le procès-verbal de levée des réserves, dressé par le maître d'œuvre le 28 septembre 2018 et accepté par la société Metalsigma Tunesi, constatait que les travaux et prestations ayant fait l'objet de réserves, lors de la réception des travaux le 9 novembre 2016, avaient été exécutés, à l'exception de ceux mentionnés en annexe. Le maître d'ouvrage a, par trois mises en demeure des 4 janvier 2017, 10 janvier et 17 juin 2019, enjoint la société requérante de remédier aux désordres faisant l'objet des réserves citées dans l'annexe du procès-verbal du 28 septembre 2018. Si la société requérante soutient que les travaux évoqués par le maître d'ouvrage dans les deux dernières mises en demeure ne concernent pas des désordres mais relèvent de problèmes d'entretien ou de travaux d'amélioration, outre qu'elle n'apporte aucun élément probant à l'appui de ses allégations alors qu'elle a accepté les réserves relatives aux travaux précités, en signant le procès-verbal de levée des réserves le 28 septembre 2018, cette question présente, en l'état de l'instruction, une difficulté sérieuse qu'il n'appartient pas au juge des référés, compte tenu de son office, de trancher.

8. En dernier lieu, contrairement à ce que soutient la société Metalsigma Tunesi, il ne résulte pas des échanges de courriers électroniques avec l'HNFC que celui-ci aurait accepté de rembourser la retenue de garantie pour le lot n° 2. Le courrier électronique en date du 5 mars 2021 par lequel l'HNFC acceptait de rembourser une retenue de garantie, concernait le lot complémentaire n° 2C relatif à un bâtiment annexe relié au nouvel hôpital du centre hospitalier de Belfort-Montbéliard.

En ce qui concerne le solde de la situation finale de travaux n° 40 :

9. En premier lieu, aux termes de l'article 13.3 du CCAG-travaux, dans sa rédaction applicable au présent litige : " () 13.3.2. Le titulaire transmet son projet de décompte final, simultanément au maître d'œuvre et au représentant du pouvoir adjudicateur, par tout moyen permettant de donner une date certaine, dans un délai de trente jours à compter de la date de notification de la décision de réception des travaux telle qu'elle est prévue à l'article 41.3 () / 13.3.4. Le maître d'œuvre accepte ou rectifie le projet de décompte final établi par le titulaire. Le projet accepté ou rectifié devient alors le décompte final. () ". Aux termes de l'article 13.4 du même CCAG : " 13.4.1. Le maître d'œuvre établit le projet de décompte général qui comprend : - le décompte final ; () 13.4.2. Le projet de décompte général est signé par le représentant du pouvoir adjudicateur et devient alors le décompte général. / Le représentant du pouvoir adjudicateur notifie au titulaire le décompte général avant la plus tardive des deux dates ci-après : - quarante jours après la date de remise au maître d'œuvre du projet de décompte final par le titulaire ; - douze jours après la publication de l'index de référence permettant la révision du solde. / Si le représentant du pouvoir adjudicateur ne notifie pas au titulaire, dans les délais stipulés ci-dessus, le décompte général signé, celui-ci lui adresse une mise en demeure d'y procéder. L'absence de notification au titulaire du décompte général signé par le représentant du pouvoir adjudicateur, dans un délai de trente jours à compter de la réception de la mise en demeure, autorise le titulaire à saisir le tribunal administratif compétent en cas de désaccord. / Si le décompte général est notifié au titulaire postérieurement à la saisine du tribunal administratif, le titulaire n'est pas tenu, en cas de désaccord, de présenter le mémoire en réclamation mentionné à l'article 50.1.1 / 13.4.3. A compter de la date d'acceptation du décompte général par le titulaire, selon les modalités fixées par l'article 13.4.4, ce document devient le décompte général et définitif, et ouvre droit à paiement du solde. / 13.4.4. Dans un délai de quarante-cinq jours compté à partir de la notification du décompte général, le titulaire renvoie au représentant du pouvoir adjudicateur, avec copie au maître d'œuvre, le décompte général revêtu de sa signature, sans ou avec réserves, ou fait connaître les motifs pour lesquels il refuse de le signer. / Si la signature du décompte général est donnée sans réserve par le titulaire, il devient le décompte général et définitif du marché. / Ce décompte lie définitivement les parties, sauf en ce qui concerne le montant des intérêts moratoires afférents au solde. / En cas de contestation sur le montant des sommes dues, le représentant du pouvoir adjudicateur règle, dans un délai de trente jours à compter de la date de réception de la notification du décompte général assorti des réserves émises par le titulaire ou de la date de réception des motifs pour lesquels le titulaire refuse de signer, les sommes admises dans le décompte final. Après résolution du désaccord, il procède, le cas échéant, au paiement d'un complément, majoré, s'il y a lieu, des intérêts moratoires, courant à compter de la date de la demande présentée par le titulaire. ". Enfin, aux termes de l'article 10.8.1 du CCAP du marché de construction du nouvel hôpital du centre hospitalier de Belfort Montbéliard : " Par dérogation à l'article 13.3.2 du CCAG, le titulaire transmet son projet de décompte final au maître d'œuvre, par tout moyen permettant de donner une date certaine, dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la date de notification du procès-verbal de levée de la dernière réserve ".

10. Il ne résulte pas des stipulations du CCAG-travaux citées au point 9 qu'en l'absence de notification du décompte général par le pouvoir adjudicateur, le titulaire du marché aurait la possibilité d'établir un projet de décompte général qui aurait pour effet de faire naître implicitement un décompte général définitif liant les parties en l'absence de réponse par le pouvoir adjudicateur. En tout état de cause, le décompte général définitif résultant du projet de décompte final du titulaire du marché, au vu de l'article 10.8.1 du CCAP du marché en litige et compte tenu de ce qui a été dit au point 7, la société Metalsigma Tunesi ne peut se prévaloir d'un décompte général définitif dès lors qu'il n'est pas établi que l'ensemble des réserves émises lors de la réception des travaux aurait été totalement levé, l'empêchant ainsi de présenter une demande de paiement finale.

11. En second lieu, aux termes de l'article de l'article 41-7 du CCAG-travaux : " Si certains ouvrages ou certaines parties d'ouvrages ne sont pas entièrement conformes aux spécifications du marché, sans que les imperfections constatées soient de nature à porter atteinte à la sécurité, au comportement ou à l'utilisation des ouvrages, le maître de l'ouvrage peut, eu égard à la faible importance des imperfections et aux difficultés que présenterait la mise en conformité, renoncer à ordonner la réfection des ouvrages estimés défectueux et proposer au titulaire une réfaction sur les prix. Si le titulaire accepte la réfaction, les imperfections qui l'ont motivée se trouvent couvertes de ce fait et la réception est prononcée sans réserve. Dans le cas contraire, le titulaire demeure tenu de réparer ces imperfections, la réception étant prononcée sous réserve de leur réparation. ". Il ne résulte pas de l'instruction qu'une réfaction, qui ne relève au demeurant que de l'initiative du maître d'ouvrage, aurait été acceptée par les parties.

En ce qui concerne les sommes réclamées au titre du mémoire en réclamation :

12. En premier lieu, compte tenu de ce qui a été dit au point 10, la société Metalsigma Tunesi ne peut se prévaloir des stipulations de l'article 13.4.4 du CCAG-travaux pour soutenir que les sommes réclamées dans son mémoire en réclamation sont exigibles en l'absence de toute contestation de la part de l'HNFC de son projet de décompte général, qui aurait été notifié simultanément au mémoire en réclamation.

13. En second lieu, aux termes de l'article 50.1 du CCAG-travaux : " Mémoire en réclamation : 50.1.1. Si un différend survient entre le titulaire et le maître d'œuvre, sous la forme de réserves faites à un ordre de service ou sous toute autre forme, ou entre le titulaire et le représentant du pouvoir adjudicateur, le titulaire rédige un mémoire en réclamation. / () Si la réclamation porte sur le décompte général du marché, ce mémoire est transmis dans le délai de quarante-cinq jours à compter de la notification du décompte général. / Le mémoire reprend, sous peine de forclusion, les réclamations formulées antérieurement à la notification du décompte général et qui n'ont pas fait l'objet d'un règlement définitif. / 50.1.2. Après avis du maître d'œuvre, le représentant du pouvoir adjudicateur notifie au titulaire sa décision motivée dans un délai de quarante-cinq jours à compter de la date de réception du mémoire en réclamation. / 50.1.3. L'absence de notification d'une décision dans ce délai équivaut à un rejet de la demande du titulaire. ".

14. Compte tenu de ce qui a été dit au point 10, la société Metalsigma Tunesi ne pouvait formuler, sur le fondement des stipulations du 3ème alinéa de l'article 50.1.1 du CCAG-travaux, un mémoire en réclamation dès lors qu'aucun décompte général n'était encore établi en l'absence de la levée totale des réserves. En tout état de cause, l'absence de réponse de l'HNFC au mémoire en réclamation notifié par la société requérante le 16 décembre 2019 valait décision de rejet à la demande conformément aux stipulations de l'article 50.1.3 du CCAG-travaux.

15. Il résulte de tout ce qui précède que le montant réclamé par la société Metalsigma Tunesi ne peut être regardé comme non sérieusement contestable. Par suite, ses conclusions présentées sur le fondement de l'article R. 541-1 du code de justice administrative doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

16. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'HNFC, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société Metalsigma Tunesi demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

17. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la société Metalsigma Tunesi une somme de 1000 euros au titre des frais exposés par l'HNFC, et non compris dans les dépens.

ORDONNE :

Article 1er : La requête de la société Metalsigma Tunesi est rejetée.

Article 2 : La société Metalsigma Tunesi versera à l'Hôpital Nord Franche-Comté une somme de 1 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Metalsigma Tunesi et à l'Hôpital Nord Franche-Comté.

Fait à Besançon, le 15 novembre 2022.

La juge des référés,

S. A

La République mande et ordonne au préfet du Territoire de Belfort, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière