Tribunal Administratif de Besançon — Décision N° TA25-2300837

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 15 mai 2023 et 17 juin 2024, la société de travaux publics et industriels (STPI), représentée par Me Madjri, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) à titre principal, d'annuler le contrat portant sur l'aménagement d'une voie verte de Vouhenans à la Cote conclu entre la communauté de communes du Pays de Lure et la SAS Eurovia BFC et, à titre subsidiaire, de résilier ce contrat ;

2°) d'enjoindre à la communauté de communes du Pays de Lure, sous astreinte de 500 euros par jour de retard, de lui communiquer :

- les calculs ayant amené à qualifier son offre d'anormalement basse,

- la définition du besoin ainsi que l'estimation administrative du besoin,

- les documents originaux complets du rapport d'analyse des offres, en conservant le détail quantitatif estimatif des offres remises par les différentes entreprises,

- la délibération désignant les membres de la commission d'analyse des offres,

- les convocations des membres de la commission d'analyse des offres,

- le mémoire technique de l'entreprise attributaire,

- tous les ordres de services dûment remplis ainsi que les éventuelles réserves apposées,

- tous les procès-verbaux dûment remplis,

- toutes les factures,

- tous les décomptes, la nature détaillée des prestations ainsi que le montant attaché,

- le décompte général et définitif du marché,

- tous les documents comptables relatifs à l'exécution du marché,

- tous les mandats de paiement,

- le récapitulatif de toutes les prestations exécutées ainsi que les mandatements associés,

- l'avenant n°1 ainsi que la délibération du conseil communautaire du 3 octobre 2023 approuvant le dit avenant,

- le bordereau de prix mis à jour.

3°) de condamner la communauté de communes du Pays de Lure à lui verser la somme de 3 200 euros HT, soit 3 840 euros TTC, au titre des frais engagés pour répondre à la consultation afférente au marché portant sur l'aménagement d'une voie verte de Vouhenans à La Cote et 84 700,73 euros HT soit 101 640,51 euros TTC en raison du manque à gagner généré par son éviction irrégulière de ce marché ;

4°) de mettre à la charge de la communauté de communes du Pays de Lure la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La STPI soutient que :

- l'offre qu'elle a présentée n'était pas anormalement basse ;

- l'offre qu'elle a présentée ne constitue pas une variante, les matériaux et l'épaisseur de la structure qu'elle proposait répondaient aux besoins du marché exprimés dans le cahier des clauses techniques particulières ;

- la procédure de passation du marché en litige méconnaît le principe d'égalité de traitement des candidats dès lors que l'offre sélectionnée n'a pas été sanctionnée alors qu'elle ne répondait pas aux besoins du marché exprimés dans le cahier des clauses techniques particulières ;

- il n'est pas établi que les membres de la commission d'appel d'offres aient été régulièrement désignés, convoqués et informés et que les membres de la commission des marchés à procédure adaptée se soient réunis ;

- elle est fondée à demander l'annulation du marché conclu entre la communauté de communes du Pays de Lure et la SAS Eurovia BFC ;

- une sanction financière doit être prononcée à l'encontre la communauté de communes dès lors que le marché en litige a été entièrement exécuté alors que le titulaire a été sélectionné à l'issue d'une procédure irrégulière ;

- elle avait des chances sérieuses d'emporter le marché ;

- le préjudice qu'elle a subi doit être évalué et indemnisé à hauteur de 3 840 euros TTC au titre des frais de présentation de son offre et de 101 640,51 euros TTC au titre du manque à gagner.

Par un mémoire en défense, enregistré le 3 mai 2024, la communauté de communes du Pays de Lure, représentée par Me Suissa, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la STPI la somme de 4 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La communauté de communes soutient que :

- la STPI n'a pas été évincée en raison d'une offre anormalement basse ;

- en raison des matériaux et de l'épaisseur de la structure proposés, l'offre de la STPI constitue une variante, la rendant irrégulière au regard des indications du dossier de consultation des entreprises ;

- sélectionner une offre qui ne répond pas parfaitement à toutes les exigences du dossier de consultation des entreprises ne constitue pas une méconnaissance du principe d'égalité ;

- les membres de la commission des marchés publics à procédure adaptée ont été désignés et se sont réunis dans des conditions régulières ;

- la STPI ne fait état d'aucun vice qui justifie l'annulation du contrat qu'elle a conclu avec la SAS Eurovia BFC ;

- la résiliation du marché est devenue sans objet dès lors qu'il a été entièrement exécuté ;

- la STPI ne disposait pas d'une chance sérieuse de remporter le marché ;

- le préjudice dont la STPI demande réparation n'est pas établi par les pièces qu'elle produit.

La procédure a été communiqué à la SAS Eurovia BFC qui n'a pas produit de mémoire.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code général des collectivités territoriales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Seytel,

- les conclusions de M. A,

- les observations de Me Madjri pour la STPI et de Me Manhouli, substituant Me Suissa, pour la communauté de communes du Pays de Lure.

Considérant ce qui suit :

1. Dans le cadre des travaux d'aménagement de la voie verte de Vouhenans à La Cote, la communauté de communes du Pays de Lure a lancé un marché public à procédure adaptée composé de deux lots. Par une décision du 15 février 2023, la communauté de communes du Pays de Lure a attribué le lot n°1 " les terrassements généraux et voiries réseaux divers " à la SAS Eurovia BFC. Le 7 mars 2023, la STPI a présenté une demande indemnitaire préalable en vue d'obtenir réparation du préjudice qu'elle estime avoir subi du fait de son éviction de ce marché. La communauté de communes du Pays de Lure a implicitement rejeté cette demande. La STPI demande au tribunal l'annulation ou la résiliation du marché conclu avec la SAS Eurovia BFC et la condamnation de la communauté de communes du Pays de Lure à lui verser les sommes de 3 840 euros TTC et 101 640,51 euros TTC en raison des préjudices qu'elle estime avoir subis.

Sur la demande indemnitaire et la demande d'annulation ou de résiliation du contrat :

En ce qui concerne le cadre juridique applicable :

2. Lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice qu'il estime avoir subi du fait de l'irrégularité ayant, selon lui, affecté la procédure ayant conduit à son éviction, il appartient au juge, si cette irrégularité est établie, de vérifier qu'elle est la cause directe de l'éviction du candidat et, par suite, qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute en résultant et le préjudice dont le candidat demande l'indemnisation.

3. Par ailleurs, indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles

En ce qui concerne la réunion de la " commission des marchés à procédure adaptée " :

4. Aux termes de l'article L. 1414-2 du code général des collectivités territoriales : " Pour les marchés publics passés selon une procédure formalisée dont la valeur estimée hors taxe prise individuellement est égale ou supérieure aux seuils européens qui figurent en annexe du code de la commande publique () le titulaire est choisi par une commission d'appel d'offres composée conformément aux dispositions de l'article L. 1411-5 () ". En application de l'avis relatif aux seuils de procédure annexé au code de la commande publique, applicable à la date du lancement de la consultation en litige, les titulaires des marchés publics de travaux conclus par des pouvoirs adjudicateurs en dessous d'une valeur estimée de 5 382 000 euros HT ne sont pas choisis par la commission d'appel d'offres. Enfin, aux termes de l'article L. 2121-12 du code général des collectivités territoriales : " () Le délai de convocation est fixé à cinq jours francs. En cas d'urgence, le délai peut être abrégé par le maire sans pouvoir être toutefois inférieur à un jour franc ".

5. Il résulte de l'instruction que la valeur estimée du marché public en litige était inférieure au seuil rappelé au point précédent. Dès lors, le choix de l'attributaire ne relevait pas des attributions de la commission d'appel d'offres. Par conséquent, la STPI ne peut utilement soutenir que la procédure d'attribution du marché en litige est irrégulière en raison des conditions dans lesquelles les membres de la commission d'appel d'offres de la communauté de communes du Pays de Lure ont été désignés, convoqués et informés. En outre, si le conseil communautaire a créé le 15 septembre 2020 une commission des marchés publics à procédure adaptée, qui, en l'espèce, s'est réunie le 12 décembre 2022, celle-ci n'était pas contrainte par le délai de convocation prévu à l'article L. 2121-12 du code général des collectivités territoriales. Par suite, le moyen tiré du vice de procédure ne peut être qu'écarté en toutes ses branches.

En ce qui concerne l'élimination de l'offre de la STPI :

6. En premier lieu, aux termes de l'article L. 2152-6 du code de la commande publique : " () Lorsqu'une offre semble anormalement basse, l'acheteur exige que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre () ". Dans le cadre de la procédure en litige, la communauté de communes du Pays de Lure a mis en œuvre la procédure prévue par les dispositions précitées. Toutefois, il ressort de la décision du 14 décembre 2022 que l'offre de la STPI a été éliminée car celle-ci a été qualifiée de variante, alors que les variantes n'étaient pas autorisées par les documents de la consultation. Dans ces conditions, la STPI ne peut utilement soutenir que son offre a été éliminée en raison d'un prix anormalement bas. Par suite, le moyen soulevé en ce sens ne peut être qu'écarté.

7. En second lieu, aux termes de l'article L. 2152-2 du code de la commande publique : " Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation () ". L'article R. 2152-1 de ce code dispose que, dans les procédures adaptées sans négociation, les offres irrégulières sont éliminées. Aux termes du 2° de l'article R. 2151-8 du même code : " Pour les marchés passés selon une procédure adaptée, les variantes sont autorisées sauf mention contraire dans les documents de la consultation ". Enfin, l'article 2.2.3 du règlement de la consultation en litige précise que les variantes ne sont pas autorisées.

8. Il ressort des documents de la consultation que la solution de base consistait pour les candidats à proposer un renforcement de la plate-forme de l'ouvrage, objet du marché, avec un géotextile qui présente des caractéristiques minimales de classe 2 ou 4. Or, il résulte de l'instruction que la solution d'un géotextile de classe 5 ne répond pas aux spécifications prévues dans les documents de la consultation du marché. Le fait qu'un géotextile de classe 5 présente une résistance, un allongement, une perméabilité et une porométrie supérieurs aux géotextiles de classes 2 et 4, confirme que la proposition de la STPI va au-delà des spécifications prévues dans la solution de base alors même qu'elle présente un prix plus bas que les offres concurrentes. Dès lors, et sans qu'il soit besoin de se prononcer sur l'utilisation du schiste houiller et la mise en œuvre d'une planche de convenance, l'offre présentée par la STPI doit être regardée comme étant une variante au sens des dispositions de l'article R. 2151-8 du code la commande publique, citées au point précédent. Par conséquent, cette offre ne respectait pas les exigences formulées dans le règlement de la consultation, qui n'autorisait pas les variantes. Ainsi, la communauté de communes du Pays de Lure n'a pas fait une inexacte application de l'article L. 2152 du code de la commande publique en estimant que l'offre remise par la STPI était irrégulière.

En ce qui concerne le principe d'égalité de traitement :

9. D'une part, aux termes de l'article L. 3 du code de la commande publique : " Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d'égalité de traitement des candidats à l'attribution d'un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d'accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code. Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics ".

10. D'autre part, un candidat dont l'offre a été à bon droit écartée comme irrégulière ou inacceptable ne saurait soulever un moyen critiquant l'appréciation des autres offres. Il ne saurait notamment soutenir que ces offres auraient dû être écartées comme irrégulières ou inacceptables, un tel moyen n'étant pas de ceux que le juge doit relever d'office.

11. En l'espèce, la STPI soutient que l'offre de la société attributaire aurait dû être déclarée irrégulière puisque, selon le rapport d'analyse des offres, celle-ci proposait un géotextile qui ne répondait pas aux exigences du cahier des charges, n'avait pas produit la totalité des fiches techniques exigées et avait présenté un planning insuffisamment détaillé sur la phase de préparation de chantier. Or, ainsi qu'il a été exposé au point 8, l'offre de la société STPI a été écartée comme étant irrégulière. Dès lors, la STPI ne peut pas utilement critiquer l'offre de la société attributaire et notamment soutenir qu'en application du principe d'égalité de traitement entre les candidats, cette offre aurait également dû être écartée comme étant irrégulière. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance du principe d'égalité de traitement ne peut en l'espèce être qu'écarté.

12. Il résulte de tout ce qui précède que la STPI n'est pas fondée à demander l'annulation ou la résiliation du marché public en litige. De la même manière, elle n'est pas fondée à obtenir la condamnation de la communauté de communes du Pays de Lure à réparer le préjudice qu'elle estime avoir subi.

Sur la demande d'injonction :

13. La STPI présente une demande d'injonction aux fins d'obtenir la communication de plusieurs documents rappelés dans les visas. Or, en vertu de ses pouvoirs généraux d'instruction, le juge est seul à même de déterminer les documents que les parties doivent produire. Les éléments sollicités par la STPI n'étant en tout état de cause pas utiles à la solution du litige, sa demande d'injonction doit être rejetée.

Sur les frais de l'instance :

14. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge de la communauté de communes du Pays de Lure, qui n'est pas la partie perdante.

15. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la STPI une somme de 1 500 euros à verser à la communauté de communes du Pays de Lure au titre des frais liés au litige.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la STPI est rejetée.

Article 2 : La STPI versera à la communauté de communes du Pays de Lure une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société de travaux publics et industriels et à la communauté de communes du pays de Lure.

Copie en sera adressée, pour information, à la SAS Eurovia BFC.

Délibéré après l'audience du 14 novembre 2024, à laquelle siégeaient :

- Mme Grossrieder, présidente,

- M. Seytel, conseiller,

- Mme Marquesuzaa, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 5 décembre 2024.

Le rapporteur,

J. Seytel

La présidente,

S. GrossriederLa greffière,

C. Quelos

La République mande et ordonne au préfet de la Haute-Saône en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme.

La greffière,