Tribunal Administratif de Nîmes — Décision N° TA30-2002956

Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 5 octobre 2020, complétée par des mémoires enregistrés le 14 décembre 2020 et les 16 juin et 8 septembre 2021, l'EHPAD Paul Gache, représentée par Me Marouby, demande au tribunal :

- de juger qu'il doit être assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée et aux impôts commerciaux au titre des années 2016, 2017 et 2018 ;

- d'annuler la décision du 31 juillet 2020 par laquelle l'administration fiscale a rejeté sa réclamation, d'ordonner le remboursement de taxe sur les salaires pour un montant de 396 387 euros net de la taxe sur la valeur ajoutée d'un montant de 126 601 euros,

- d'ordonner le remboursement d'un montant de 339 748 euros de crédit d'impôt pour la compétitivité et l'emploi (CICE) net de la taxe d'apprentissage d'un montant de 42 254 euros,

- de mettre à la charge de l'Etat une somme de 3 800 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- exerçant une activité économique non monopolistique, sans pouvoir de souveraineté à caractère obligatoire et n'utilisant pas de prérogatives exorbitantes du droit commun, il doit être soumis à la taxe sur la valeur ajoutée ; son non assujettissement à la taxe sur la valeur ajoutée est susceptible d'entrainer une distorsion de concurrence ;

- les prestations qu'il fournit étant de la même nature et proposées dans des conditions et modalités similaires à celles de tous les EHPAD à un même public, il doit être assujetti à l'impôt sur les sociétés ; en toute hypothèse l'analyse des " 4P " (prix, public, produit, publicité) démontre le caractère lucratif de l'activité ;

- s'il pratique des prix inférieurs en moyenne par rapport à ceux du secteur lucratif c'est notamment parce qu'il fournit des services moins coûteux et qu'il est à même de réaliser des économies sur d'autres postes afin de proposer des tarifs plus attractifs ;

- de nombreux acteurs du secteur privé pratiquent des prix comparables voir inférieurs à ceux pratiqués par le secteur public ; il existe en outre des EHPAD habilité à 100% à l'aide sociale;

- il est en droit de bénéficier du crédit d'impôt pour la compétitivité et l'emploi au titre de l'ensemble de ces années dès lors qu'il justifie que ses activités sont assujetties à l'impôt sur les sociétés.

Par un mémoire en défense, enregistré le 19 novembre 2020, complété par des mémoires enregistrés les 6 avril, 7 juillet et 14 septembre 2021, le directeur départemental des finances publiques du Gard conclut au rejet de la requête.

Il soutient que la requête est infondée dans les moyens qu'elle soulève.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- la directive 2006/112/CE du Conseil du 28 novembre 2006 relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée ;

- le code de l'action sociale et des familles ;

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Philippe Parisien ;

- les conclusions de Mme Wendy Lellig, rapporteure publique.

Considérant ce qui suit :

1. L'EHPAD Paul Gache, établissement public médico-social, a sollicité le 17 décembre 2019, au titre des exercices clos les 31 décembre 2016, 2017 et 2018, son assujettissement à la taxe sur la valeur ajoutée et à l'impôt sur les sociétés et, dans le même temps, le remboursement de de taxe sur les salaires pour un montant de 396 387 euros net de la taxe sur la valeur ajoutée d'un montant de 126 601 euros, ainsi que le remboursement d'un montant de 339 748 euros de crédit d'impôt pour la compétitivité et l'emploi (CICE) net de la taxe d'apprentissage d'un montant de 42 254 euros. L'administration a refusé de faire droit à sa demande. L'EHPAD Paul Gache demande la restitution des sommes susvisées.

Sur la taxe sur la valeur ajoutée :

2. D'une part, aux termes du 1 de l'article 231 du code général des impôts dans sa rédaction applicable aux années d'imposition en litige : " Les sommes payées à titre de rémunérations aux salariés () sont soumises à une taxe égale à 4,25 % de leur montant évalué selon les règles prévues à l'article L. 136-2 du code de la sécurité sociale (). Cette taxe est à la charge des entreprises et organismes qui emploient ces salariés, (), qui paient ces rémunérations lorsqu'ils ne sont pas assujettis à la taxe sur la valeur ajoutée ou ne l'ont pas été sur 90 % au moins de leur chiffre d'affaires au titre de l'année civile précédant celle du paiement desdites rémunérations () ".

3. D'autre part, aux termes de l'article 13 de la directive 2006/112/CE du Conseil du 28 novembre 2006 relative au système commun de taxe sur la valeur ajoutée : " 1. Les Etats, les régions, les départements, les communes et les autres organismes de droit public ne sont pas considérés comme des assujettis pour les activités ou opérations qu'ils accomplissent en tant qu'autorités publiques, même lorsque, à l'occasion de ces activités ou opérations, ils perçoivent des droits, redevances, cotisations ou rétributions. / Toutefois, lorsqu'ils effectuent de telles activités ou opérations, ils doivent être considérés comme des assujettis pour ces activités ou opérations dans la mesure où leur non-assujettissement conduirait à des distorsions de concurrence d'une certaine importance. () / 2. Les Etats membres peuvent considérer comme activités de l'autorité publique les activités des organismes de droit public, lorsqu'elles sont exonérées en vertu des articles 132 () ". Aux termes du g du 1 de l'article 132 de cette même directive, les Etats membres exonèrent de la taxe sur la valeur ajoutée " les prestations de services et les livraisons de biens étroitement liées à l'aide et à la sécurité sociales, y compris celles fournies par les maisons de retraite, effectuées par des organismes de droit public ou par d'autres organismes reconnus comme ayant un caractère social par l'Etat membre concerné () ".

4.Aux termes de l'article 256 du code général des impôts : " I. Sont soumises à la taxe sur la valeur ajoutée les livraisons de biens et les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel () ". Aux termes de l'article 256 A du même code : " Sont assujetties à la taxe sur la valeur ajoutée les personnes qui effectuent de manière indépendante une des activités économiques mentionnées au troisième alinéa, quels que soient le statut juridique de ces personnes, leur situation au regard des autres impôts et la forme ou la nature de leur intervention. / () Les activités économiques visées au premier alinéa se définissent comme toutes les activités de producteur, de commerçant ou de prestataire de services () ". Aux termes du premier alinéa de l'article 256 B du même code : " Les personnes morales de droit public ne sont pas assujetties à la taxe sur la valeur ajoutée pour l'activité de leurs services () sociaux () lorsque leur non-assujettissement n'entraîne pas de distorsions dans les conditions de la concurrence ". Aux termes du b du 1° du 7 de l'article 261 du même code, sont exonérées de la taxe sur la valeur ajoutée " les opérations faites au bénéfice de toutes personnes par des oeuvres sans but lucratif qui présentent un caractère social ou philanthropique et dont la gestion est désintéressée, lorsque les prix pratiqués ont été homologués par l'autorité publique ou que des opérations analogues ne sont pas couramment réalisées à des prix comparables par des entreprises commerciales, en raison notamment du concours désintéressé des membres de ces organismes ou des contributions publiques ou privées dont ils bénéficient () ".

5.Il résulte des dispositions citées au point 3, telles qu'interprétées par la Cour de justice de l'Union européenne, notamment dans son arrêt du 29 octobre 2015 (C-174/14) Saudaçor - Sociedade Gestora de Recursos e Equipamentos da Saúde dos Açores SA, que le non- assujettissement à la taxe sur la valeur ajoutée prévue en faveur des personnes morales de droit public énumérées au paragraphe 1 de l'article 13 de la directive du Conseil du 28 novembre 2006, qui déroge à la règle générale de l'assujettissement de toute activité de nature économique, est subordonné à deux conditions cumulatives tenant, d'une part, à ce que l'activité soit exercée par un organisme agissant en tant qu'autorité publique et, d'autre part, à ce que le non- assujettissement ne conduise pas à des distorsions de concurrence d'une certaine importance.

6.En premier lieu, la condition selon laquelle l'activité économique est réalisée par l'organisme public en tant qu'autorité publique est remplie, selon la jurisprudence de la Cour de justice, lorsque l'activité en cause est exercée dans le cadre du régime juridique particulier aux personnes morales de droit public. Ainsi, l'activité en cause doit être exercée dans des conditions juridiques différentes de celles des opérateurs économiques privés, notamment, lorsque sont mises en œuvre des prérogatives de puissance publique, lorsque l'activité est accomplie en raison d'une obligation légale ou dans le cadre d'un monopole ou encore lorsqu'elle relève par nature des attributions d'une personne publique. Cette condition peut également, si la législation de l'Etat membre le prévoit, être regardée comme remplie lorsque l'activité exercée est exonérée en application, notamment, de l'article 132 de la directive du Conseil du 28 novembre 2006. Si cette condition n'est pas remplie, la personne morale de droit public est nécessairement assujettie à la taxe sur la valeur ajoutée à raison de cette activité économique, sans préjudice des éventuelles exonérations applicables.

7.Aux termes de l'article L. 312-1 du code de l'action sociale et des familles : " I.- Sont des établissements et services sociaux et médico-sociaux, au sens du présent code, les établissements et les services, dotés ou non d'une personnalité morale propre, énumérés ci-après : () 6° Les établissements et les services qui accueillent des personnes âgées () ". Aux termes de l'article L. 314-2 du même code, les établissements assurant l'hébergement des personnes âgées mentionnées au 6° du I de l'article L. 312-1 du même code " sont financés par : () 3° Des tarifs journaliers afférents aux prestations relatives à l'hébergement, fixés par le président du conseil général, dans des conditions précisées par décret et opposables aux bénéficiaires de l'aide sociale accueillis dans des établissements habilités totalement ou partiellement à l'aide sociale à l'hébergement des personnes âgées () ".

8. Par les dispositions de l'article 256 B du code général des impôts, citées au point 4, la France a fait usage de la possibilité ouverte par le 2 de l'article 13 de la directive du 28 novembre 2006 citée au point 3 lu en combinaison avec le g du 1 de l'article 132 de cette même directive, de regarder comme une activité effectuée en tant qu'autorité publique le service social d'hébergement des personnes âgées dans des structures publiques. Par suite, l'EHPAD requérant est exercé par un organisme agissant en tant qu'autorité publique.

9. En second lieu, par un arrêt du 16 septembre 2008 (C-288/07) Commissioners of Her Majesty's Revenue et Customs contre Isle of Wight Council et autres, la Cour de justice a dit pour droit que les distorsions de concurrence d'une certaine importance auxquelles conduirait le non-assujettissement des organismes de droit public agissant en tant qu'autorités publiques doivent être évaluées par rapport à l'activité en cause, en tant que telle, indépendamment de la question de savoir si ces organismes font face ou non à une concurrence au niveau du marché local sur lequel ils accomplissent cette activité, ainsi que par rapport non seulement à la concurrence actuelle, mais également à la concurrence potentielle, pour autant que la possibilité pour un opérateur privé d'entrer sur le marché pertinent soit réelle, et non purement hypothétique. Par un arrêt du 19 janvier 2017 (C-344/15) National Roads Authority, la Cour de justice a précisé que les distorsions de concurrence d'une certaine importance doivent être évaluées en tenant compte des circonstances économiques et que la seule présence d'opérateurs privés sur un marché, sans la prise en compte des éléments de fait, des indices objectifs et de l'analyse de ce marché, ne saurait démontrer ni l'existence d'une concurrence actuelle ou potentielle ni celle d'une distorsion de concurrence d'une certaine importance. Les distorsions de concurrence mentionnées au paragraphe 1 de l'article 13 de la directive du Conseil du 28 novembre 2006 s'apprécient à la fois au regard de l'activité en cause et des conditions d'exploitation de cette activité. L'existence de telles distorsions ne saurait, dès lors, résulter de la seule constatation que des prestations réalisées par un organisme de droit public sont identiques à celles réalisées par un opérateur privé, sans examen de l'état de la concurrence réelle, ou à défaut potentielle, sur le marché en cause.

10.Eu égard au caractère social des EHPAD publics qui sont habilités à accueillir entièrement ou principalement des personnes âgées à faibles ressources et qui, par suite, sont soumis en principe à une tarification administrée de leurs prestations relatives à l'hébergement de celles-ci, un opérateur privé exerçant cette activité à titre lucratif, libre de choisir sa clientèle et, par suite, de fixer ses tarifs en conséquence, ne saurait être empêché d'entrer sur le marché en cause ou y subir un désavantage du seul fait de son assujettissement à la taxe sur la valeur ajoutée qui lui permet, à la différence d'un opérateur public placé hors du champ de celle-ci, d'obtenir le remboursement de l'excédent de la taxe ayant grevé ses charges sur celle dont il est redevable à raison de ses recettes. Par ailleurs, cette même activité exercée sans but lucratif par un opérateur privé est exonérée de la taxe sur la valeur ajoutée en vertu du b du 1° du 7 de l'article 261 du code général des impôts, cité au point 4. Par suite, l'assujettissement à la taxe sur la valeur ajoutée de l'EHPAD Paul Gache, dont il est constant qu'il est habilité à recevoir des bénéficiaires de l'aide sociale à l'hébergement pour la totalité des places qu'il offre, n'est pas susceptible de générer de distorsion dans les conditions de la concurrence au sens et pour l'application de l'article 256 B du code général des impôts, lu à la lumière des dispositions de la directive du 28 novembre 2006 qu'il a pour objet de transposer.

Sur l'impôt sur les sociétés :

11. En premier lieu, aux termes du I de l'article 244 quater C du code général des impôts, dans sa rédaction applicable au litige : Les entreprises imposées d'après leur bénéfice réel ou exonérées en application des articles 44 sexies, 44 sexies A, 44 septies, 44 octies, 44 octies A et 44 duodecies à 44 sexdecies peuvent bénéficier d'un crédit d'impôt ayant pour objet le financement de l'amélioration de leur compétitivité à travers notamment des efforts en matière d'investissement, de recherche, d'innovation, de formation, de recrutement, de prospection de nouveaux marchés, de transition écologique et énergétique et de reconstitution de leur fonds de roulement. () ". Il résulte de ces dispositions, éclairées par les débats parlementaires qui ont précédé leur adoption, que seuls sont susceptibles de bénéficier du crédit d'impôt pour la compétitivité et l'emploi les entreprises ou établissements imposés de plein droit et à taux plein sur leurs bénéfices réels, ainsi que les organismes limitativement énumérés à l'article 207 du code général des impôts pour les seules dépenses de rémunération des salariés affectés à leurs activités non exonérées d'impôt sur les bénéfices.

12. Aux termes du 1 de l'article 206 du code général des impôts : " () sont passibles de l'impôt sur les sociétés, quel que soit leur objet, () les établissements publics, les organismes de l'Etat jouissant de l'autonomie financière, les organismes des départements et des communes et toutes autres personnes morales se livrant à une exploitation ou à des opérations de caractère lucratif " et aux termes du premier alinéa de l'article 1654 du même code : " Les établissements publics () doivent () acquitter, dans les conditions de droit commun, les impôts et taxes de toute nature auxquels seraient assujetties des entreprises privées effectuant les mêmes opérations ".

13. Il résulte de la combinaison de ces dispositions des articles 206 et 1654 du code général des impôts qu'un établissement public n'est pas passible de l'impôt sur les sociétés si le service qu'il gère ne relève pas, eu égard à son objet ou aux conditions particulières dans lesquelles il est géré, d'une exploitation à caractère lucratif. Doivent, notamment, être regardés comme gérés dans des conditions particulières de nature à faire regarder leur exploitation comme non lucrative les services destinés à un public ne pouvant accéder aux prestations offertes par les entreprises commerciales et dont les tarifs sont, à cet effet, soit inférieurs à ceux du secteur concurrentiel, compte tenu de l'incidence des impôts commerciaux supportés par ce dernier, soit modulés en fonction de la situation des bénéficiaires.

14. Sous réserve des cas où la loi attribue la charge de la preuve au contribuable, il appartient au juge de l'impôt, au vu de l'instruction et compte tenu, le cas échéant, de l'abstention d'une des parties à produire les éléments qu'elle est seule en mesure d'apporter et qui ne sauraient être réclamés qu'à elle-même, d'apprécier si la situation du contribuable entre dans le champ de l'assujettissement à l'impôt ou, le cas échéant, s'il remplit les conditions légales d'une exonération.

15. Les établissements d'hébergement pour personnes âgées dépendantes, qui sont exploités par des établissements publics, des établissements privés à but non lucratif ou des établissements privés à but lucratif, fournissent à leurs résidents des prestations de soins, d'assistance à la dépendance et d'hébergement, en ce compris notamment la restauration, l'animation et le blanchissage. Les prestations de soins sont, quel que soit le type d'établissement, prises en charge par l'assurance maladie. Les prestations d'assistance à la dépendance, dont le tarif est fixé par le président du conseil départemental quel que soit le type d'établissement, sont à la charge des résidents sous réserve de leurs droits à l'allocation personnalisée d'autonomie, en fonction de leur niveau de ressources et de dépendance. Les prestations d'hébergement sont à la charge des résidents sauf si, du fait de leur niveau de ressources, ils bénéficient pour tout ou partie de l'aide sociale à l'hébergement et, dans un tel cas, le tarif de l'hébergement est fixé par le président du conseil départemental.

16. L'établissement Paul Gache est un établissement public régi par l'article L. 315-9 du code de l'action sociale et des familles relatif aux établissement publics sociaux et médico-sociaux. Il a pour objet de fournir aux personnes âgées dépendantes qu'il accueille, des prestations de soins, d'assistance à la dépendance et d'hébergement, en ce compris notamment la restauration, l'animation et le blanchissage. Eu égard à leur nature, ces prestations peuvent aussi être rendues par des établissements exploités par des entreprises commerciales.

17. Il résulte de l'instruction que, pour ce qui concerne les prestations de soins et d'assistance à la dépendance, les conditions d'exploitation de l'établissement Paul Gache ne se distinguent pas, compte tenu des modalités de leur détermination et de leur prise en charge par la collectivité publique, de celles des établissements gérés par des entreprises commerciales. Toutefois, pour ce qui concerne les prestations d'hébergement, il résulte de l'instruction, notamment des précisions apportées par le requérant, que l'établissement Paul Gache est habilité, pour la totalité de ses places, à l'aide sociale à l'hébergement visée à l'article L. 231-4 du code de l'action sociale et des familles, dont le montant est modulé en fonction des ressources, conformément à l'article L. 231-2 du même code. Compte tenu de la part des prestations d'hébergement dans le coût des établissements d'hébergement pour personnes âgées dépendantes à la charge des résidents, sous réserve de leurs droits à l'allocation personnalisée d'autonomie et, le cas échéant, à l'aide sociale à l'hébergement, l'établissement Paul Gache propose ainsi un service destiné à des personnes âgées dépendantes disposant de faibles ressources, ne pouvant accéder aux prestations offertes par les établissements privés à but lucratif qui, en général, ne proposent pas ou proposent en nombre très limité des places éligibles à l'aide sociale à l'hébergement.

18. A cet effet, d'une part, le tarif de l'hébergement est fixé par le président du conseil départemental, conformément au 3° du I de l'article L. 314-2 du même code, à un niveau le plus souvent inférieur à ceux proposés par les établissements privés à but lucratif, lorsqu'ils sont fixés librement. A cet égard, le service fait valoir, que les tarifs d'hébergement des établissements privés à but lucratif situés à proximité, dont il produit un échantillon représentatif, sont en moyenne supérieurs de 38 % au moins à ceux de l'établissement requérant, tandis que les éléments de comparaison cités par l'EHPAD requérant sont gérés pour l'essentiel par des associations sans but lucratif. D'autre part, le montant de l'aide sociale à l'hébergement accordé aux résidents éligibles de l'établissement Paul Gache est modulé en fonction de leurs ressources et peut couvrir le coût total de l'hébergement. Par conséquent, l'établissement Paul Gache ne relève pas, eu égard aux conditions particulières dans lesquelles il est géré, d'une exploitation à caractère lucratif. La circonstance qu'il aurait des méthodes commerciales comparables à celles des établissements exploités par des entreprises commerciales est sans incidence à cet égard. C'est donc à bon droit que l'administration a estimé qu'il ne pouvait être assujetti à l'impôt sur les sociétés et, partant, bénéficier du crédit d'impôt pour la compétitivité et l'emploi.

19. Il résulte de tout ce qui précède que c'est à bon droit que l'administration fiscale a rejeté sa demande tendant à obtenir le remboursement d'un crédit d'impôt pour la compétitivité et l'emploi au titre des années 2016, 2017 et 2018.

Sur les frais liés au litige :

20. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, une somme à verser à l'établissement requérant, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de l'EHPAD Paul Gache est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à l'EHPAD Paul Gache et au directeur départemental des finances publiques du Gard.

Délibéré après l'audience du 22 mai 2023, à laquelle siégeaient :

M. Peretti, président,

M. Parisien, premier conseiller,

Mme Achour, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 8 juin 2023.

Le rapporteur,

P. PARISIEN

Le président,

P. PERETTI

Le greffier,

D. BERTHOD

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N°2002956