Tribunal Administratif de Nîmes — Décision N° TA30-2021390

Vu la procédure suivante :

Par une ordonnance n°462171 du 4 avril 2022, le président de la section du contentieux du Conseil d'Etat a transmis au tribunal administratif de Nîmes, en application de l'article R. 351-8 du code de justice administrative, la requête, enregistrée au greffe du tribunal administratif de Toulouse sous le n° 2001390, présentée par la SARL Epso Bat.

Par cette requête enregistrée le 10 mars 2020 sous le n°2001390, complétée le 23 février 2021, puis enregistrée sous le n°2021390 au tribunal administratif de Nîmes, la SARL Epso Bat, représentée par Me Rodriguez, demande au tribunal :

- de prononcer la décharge des rappels qui lui ont été assignés en matière de taxe sur la valeur ajoutée, d'impôt sur les sociétés et d'amendes au titre des années 2013, 2014 et 2015 pour un montant total de 325 072 euros,

- de mettre à la charge de l'administration la somme de 2 500 euros au titre de l'article L 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- les avis de mise en recouvrement sont entachés d'erreurs de nature à entraîner la décharge des amendes, de l'impôt sur les sociétés, et des majorations de 40 % ; elle est en droit d'opposer au service sa propre doctrine en la matière sur le fondement de l'article L 80 A du LPF ;

- en ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée, elle établit la réalité du recours à de la sous-traitance pour l'exécution des travaux ;

- en ce qui concerne l'impôt sur les sociétés, elle fait l'objet d'une imposition excessive à raison de charges admises insuffisamment évaluées et d'un double emploi dans la réintégration des charges ;

- en ce qui concerne les amendes infligées, les amendes encourues en application de l'article 1737 du code général des impôts sont injustifiées dès lors que l'administration n'établit pas qu'elle aurait elle-même émis les factures ;

- les amendes encourues en application de l'article 1759 du code général des impôts, sont également injustifiées, l'administration n'étant pas fondée à considérer qu'elle s'était abstenue de répondre à la demande de désignation des bénéficiaires et revendique subsidiairement l'application du taux de 75 % au lieu de 100 % ;

- en ce qui concerne la majoration de 40 %, l'élément intentionnel de la fraude n'est pas établi par le service.

Par un mémoire en défense enregistré le 13 octobre 2020, complété le 31 mai 2021, le directeur régional des finances publiques d'Occitanie conclut au rejet de la requête

Il soutient que les moyens invoqués sont infondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général des impôts (CGI) et le livre des procédures fiscales (LPF) ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. J I ;

- les conclusions de Mme Wendy Lellig, rapporteure publique ;

- et les observations de Me Rodriguez pour la SARL Epso Bat.

Considérant ce qui suit :

1. La SARL Epso Bat exerce une activité de travaux de peinture et vitrerie. Elle a fait l'objet d'une vérification de comptabilité ayant porté sur la période du 1er juillet 2012 au 30 juin 2015, étendue au 31 décembre 2015 en matière de taxe sur la valeur ajoutée. A l'issue de ses investigations, l'administration a notifié à la société des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée, assortis de la majoration de 40 % pour manquement délibéré au titre de la taxe sur la valeur ajoutée 2014/2015 et de la majoration de 80 % pour manœuvres frauduleuses au titre de la taxe sur la valeur ajoutée 2012/2013 et 2013/2014. Des amendes lui ont également été infligées pour infraction aux règles de facturation ainsi que pour non désignation des bénéficiaires des revenus présumés distribués. Ses réclamations préalables ayant fait l'objet d'une admission partielle, la SARL Epso Bat demande au tribunal de prononcer la décharge en droits et pénalités des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre des années 2013, 2014 et 2015 ainsi que des amendes qui lui ont été infligées.

Sur les conclusions tendant à la décharge :

En ce qui concerne la procédure d'imposition

2. Aux termes de l'article R 256-1 du Livre des procédures fiscales : " " L'avis de mise en recouvrement prévu à l'article L. 256 indique pour chaque impôt ou taxe, le montant global des droits, des pénalités et des intérêts de retard qui font l'objet de cet avis. L'avis de mise en recouvrement mentionne également que d'autres intérêts de retard pourront être liquidés après le paiement intégral des droits. Lorsque l'avis de mise en recouvrement est consécutif à une procédure de rectification, il fait référence à la proposition prévue à l'article L. 57 ou à la notification prévue à l'article L. 76 et, le cas échéant, au document adressé au contribuable l'informant d'une modification des droits, taxes et pénalités résultant des rectifications. (..) ". Il résulte de ces dispositions que si les actes administratifs, et notamment les avis de mise en recouvrement, doivent être pris selon les formes et conformément aux procédures prévues par les lois et règlements, un vice affectant la forme ou la procédure, suivie à titre obligatoire ou facultatif, n'est de nature à entraîner la décharge de l'imposition que s'il résulte de l'instruction qu'il a été susceptible d'exercer, dans les circonstances particulières de l'espèce, une influence sur le sens de la décision prise ou qu'il a privé l'intéressé d'une garantie ou de la possibilité de critiquer utilement les impositions mises à sa charge.

3. La SARL Epso Bat relève que les avis de mise en recouvrement qui lui ont été notifiés comportaient plusieurs erreurs. Ainsi, l'avis du 14 décembre 2018 fait référence à titre de document modifiant les conséquences financières à une lettre du 22 août 2016 qui n'existe pas, il fait état au titre de 2014/2015 de l'intérêt de retard au lieu de l'amende de 100 % résultant de l'article 1759 du code général des impôts. De même, celui du 29 juin 2018 fait référence à titre de motivation de la majoration à une lettre de motivation du 10 mai 2018 qui n'existe pas dans la procédure. Enfin, chacun des deux avis fait référence à des amendes, sans en préciser la nature, alors même que deux types d'amendes distinctes lui ont été infligées.

4. Toutefois, ainsi que le relève le service en défense, la mention de la date du 22 août 2016, au lieu du 22 août 2017, ainsi que celle du 10 mai 2018 au lieu du 10 mai 2016 résultent manifestement d'une erreur de plume. Au surplus, l'erreur de date figurant dans l'avis du 14 décembre 2018 n'atteint pas l'impôt sur les sociétés, qui n'a pas été modifié lors de l'entretien hiérarchique. S'agissant des amendes recouvrées via l'avis du 29 juin 2018, la référence à la proposition de rectification du 10 mai 2016, laquelle comporte la règle de droit ainsi que les modalités de détermination des amendes relevant de l'article 1737 du code général des impôts, place la SARL Epso Bat en capacité de comprendre le fondement des amendes réclamées. Il en est de même des amendes mentionnées sur l'avis du 14 décembre 2018, faisant référence à la proposition de rectification, laquelle comporte la règle de droit et les modalités de détermination des amendes relevant de l'article 1759 du Code général des impôts, ainsi qu'à la lettre du 22 août 2017 (malgré l'erreur de plume sur l'année) permettant d'en connaître l'évolution chiffrée. Enfin, eu égard, malgré l'erreur de plume commise, aux références aux pièces de la procédure figurant sur l'avis, et au montant inscrit (2 674 euros), la mention " intérêt de retard " au lieu d' " amende " ne saurait avoir réellement égaré la société sur la nature de la somme réclamée. Par conséquent, les erreurs matérielles dont sont entachés les avis de mise en recouvrement ne peuvent être regardées comme ayant privé la SARL Epso Bat d'une garantie ou de la possibilité de contester utilement les droits et pénalités restant en litige. L'examen des termes de ses réclamations du 31 juillet 2018 et du 1er février 2019, qui contiennent notamment une contestation circonstanciée et précise de chacune des amendes infligées, établissent au demeurant qu'elle avait parfaitement compris la nature et le détail des rappels qui lui étaient réclamés par les avis de mise en recouvrement en litige, alors qu'elle soutient devant le tribunal n'avoir pu ni les identifier, ni les contester utilement. Le moyen doit être écarté.

5. Aux termes de l'article L. 80 A du LPF : "Il ne sera procédé à aucun rehaussement d'impositions antérieures si la cause du rehaussement poursuivi par l'administration est un différend sur l'interprétation par le redevable de bonne foi du texte fiscal et s'il est démontré que l'interprétation sur laquelle est fondée la première décision a été, à l'époque, formellement admise par l'administration. / Lorsque le redevable a appliqué un texte fiscal selon l'interprétation que l'administration avait fait connaître par ses instructions ou circulaires publiées et qu'elle n'avait pas rapportée à la date des opérations en cause, elle ne peut poursuivre aucun rehaussement en soutenant une interprétation différente. Sont également opposables à l'administration, dans les mêmes conditions, les instructions ou circulaires publiées relatives au recouvrement de l'impôt et aux pénalités fiscales". Sont opposables à l'administration, dans les conditions prévues par le second alinéa de ce texte, les instructions ou circulaires publiées relatives à l'assiette ou au recouvrement de l'impôt, ainsi que celles relatives au bien-fondé ou au recouvrement des pénalités fiscales, mais non celles relatives à la procédure d'établissement de l'impôt, ni celles relatives à la procédure d'établissement des pénalités fiscales. Dès lors que l'avis de mise en recouvrement est l'acte par lequel l'administration établit sa créance sur le contribuable et rend celle-ci exigible, sans pour autant constituer un acte de poursuite, une instruction portant sur les mentions devant figurer sur l'avis de mise en recouvrement est relative à la procédure d'établissement de l'impôt ou des pénalités fiscales, et non au recouvrement de l'impôt.

6. La société requérante se prévaut, sur le fondement du second alinéa de l'article L. 80 A précité, des paragraphes 10, 20 et 40 de l'instruction administrative publiée au bulletin officiel des finances publiques-impôts sous la référence BOI-REC-PREA-10-10-20, qui portent sur les mentions devant figurer sur l'avis de mise en recouvrement. Toutefois, il résulte de ce qui a été dit au point précédent qu'une telle instruction est relative à la procédure d'établissement de l'impôt ou des pénalités fiscales, et non au recouvrement de l'impôt. Par suite, la société ne peut l'opposer à l'administration sur le fondement du second alinéa de l'article L. 80 A du LPF.

En ce qui concerne le bien-fondé de l'imposition

S'agissant de la taxe sur la valeur ajoutée

7. Aux termes de l'article 271 du code général des impôts : " I. 1. La taxe sur la valeur ajoutée qui a grevé les éléments du prix d'une opération imposable est déductible de la taxe sur la valeur ajoutée applicable à cette opération. [] II. 1. Dans la mesure où les biens et les services sont utilisés pour les besoins de leurs opérations imposables, et à la condition que ces opérations ouvrent droit à déduction, la taxe dont les redevables peuvent opérer la déduction est, selon le cas : a) Celle qui figure sur les factures établies conformément aux dispositions de l'article 289 et si la taxe pouvait légalement figurer sur lesdites factures ; [] 2. La déduction ne peut pas être opérée si les redevables ne sont pas en possession [] desdites factures ". Il résulte de ces dispositions qu'un montant de taxe sur la valeur ajoutée n'est déductible de la taxe sur la valeur ajoutée à laquelle le redevable est assujetti à raison de ses propres affaires que si une facture ou un document en tenant lieu, établi à son nom, l'a mis à sa charge et si celui qui a établi la facture ou le document était légalement autorisé à y faire figurer ladite taxe.

8. Il résulte de l'instruction que l'administration a refusé d'admettre en déduction la taxe sur la valeur ajoutée figurant sur les factures émises par l'entreprise HL Peinture Décoration, au motif que cette société avait cessé son activité en 2011, soit antérieurement à la date d'établissement desdites factures.

9. En vertu des dispositions combinées des articles 271, 272 et 283 du code général des impôts, un assujetti ne peut bénéficier du droit à déduction de la taxe sur la valeur ajoutée lorsqu'il est établi, au vu des éléments objectifs, que cet assujetti, auquel les biens ou les services servant de base pour fonder le droit à déduction ont été livrés ou fournis, savait ou aurait dû savoir que, par l'acquisition de ces biens ou de ces services, il participait à une opération impliquée dans une fraude à la taxe sur la valeur ajoutée commise par le fournisseur ou un autre opérateur intervenant en amont ou en aval dans la chaîne de ces livraisons ou de ces prestations. Si l'administration apporte des éléments suffisants en ce sens, il appartient alors au contribuable d'apporter toutes justifications utiles sur cette opération, sans qu'il ne puisse être exigé de lui des vérifications qui ne lui incombent pas.

10. Au cours de la vérification de comptabilité dont la SARL Epso Bat a fait l'objet, le vérificateur a constaté que cette société avait porté en déduction de la taxe sur la valeur ajoutée dont elle était redevable la taxe mentionnée sur des factures de sous-traitance émanant de l'entreprise HL Peinture Décoration, dirigée par M. C B et de l'entreprise de M. D F. L'administration a remis en cause la déductibilité de cette taxe après avoir relevé que la société émettrice des factures avait cessé son activité en 2011 et que les factures présentées avaient la nature de factures fictives ou de complaisance. Les rappels correspondants s'élèvent à 21 841 euros et 21 808 euros respectivement au titre des périodes 2012/2013 et 2013/2014.

11. La SARL Epso Bat soutient que le service a pu constater que c'était la SARL Epso Bat qui achetait les matériaux nécessaires à la réalisation des chantiers, avait réglé les factures en litige et d'autre part que des marchés ont bien été obtenus et réalisés par la SARL Epso Bat, la réalité des prestations effectuées n'étant pas contestée par l'administration. Elle ajoute qu'elle était toujours en contact pour les prestations en litige avec les dirigeants sus-indiqués, lesquels étaient alors toujours immatriculés lorsqu'elle a commencé à travailler avec eux, motif pour lequel elle ignorait leur cessation d'activité. Toutefois, ces circonstances ne sont pas de nature à justifier la déduction de la taxe sur la valeur ajoutée en litige en l'absence de facture régulière établie par un assujetti. Le moyen doit par conséquent être écarté.

S'agissant de l'impôt sur les sociétés

12. Aux termes de l'article 39 du code général des impôts, " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : 1° Les frais généraux de toute nature, les dépenses de personnel et de main-d'œuvre, le loyer des immeubles dont l'entreprise est locataire. " Si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci. Il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts, que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité. Pour être admises en déduction du résultat imposable, les charges doivent être exposées dans l'intérêt direct de l'exploitation ou se rattacher à la gestion normale de l'entreprise et être appuyées de justifications suffisantes. Le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée.

13. Il résulte de l'instruction que les opérations de contrôle ont permis d'établir que la SARL Epso Bat a enregistré comme des règlements de factures émanant de sous-traitants des paiements par chèque effectués au profit de M. G H, directeur commercial et dirigeant de fait de la société vérifiée. Les dépenses correspondantes ont été réintégrées dans les résultats de la société comme n'ayant pas été engagées dans l'intérêt de la société mais dans celui de M. H directement. Par ailleurs, l'administration a considéré que les dépenses comptabilisées au poste de sous-traitance n'étaient pas déductibles au sens des dispositions de l'article 39 précité dès lors que les factures correspondantes étaient qualifiées de factures fictives ou de complaisance. L'exclusion de ces charges des résultats de la SARL Epso Bat a eu pour effet de ramener les charges déduites à 44,55 % du chiffre d'affaires au titre de 2012/2013, 36,44 % du chiffre d'affaires au titre de 2013/2014 et 66,33 % du chiffre d'affaires au titre de 2013/2014. Toutefois, par souci de réalisme économique, l'administration a entendu procéder à une évaluation des charges nécessairement engagées pour la réalisation des prestations fournies. A cet effet, elle a retenu un pourcentage de charges/chiffre d'affaires tel que ressortant d'un échantillon d'entreprises réalisant le même type d'activité (trois entreprises par année vérifiée). Le pourcentage global de charges retenu s'est élevé à 62 % du chiffre d'affaires au titre de 2012/2013, 58 % du chiffre d'affaires au titre de 2013/2014 et 77 % du chiffre d'affaires au titre de 2014/2015.

14. La SARL Epso Bat soutient que la méthode d'évaluation des charges basée sur l'étude de termes de comparaisons est critiquable dès lors que l'administration n'a pas précisé si les entreprises échantillonnées faisaient appel ou pas à la sous-traitance, et elle relève que dès lors que les entreprises retenues comme terme de comparaison par le service n'étaient pas les mêmes au titre de chacun des exercices, le réalisme économique devait conduire à retenir une moyenne des charges déductibles sur les trois années en cause. La requérante se réfère enfin à des monographies professionnelles, lesquelles aboutiraient à un pourcentage de charges supérieur à celui retenu par l'administration. Toutefois, ainsi que le service l'observe en défense, l'activité référencée de peintre tapissier est sensiblement différente de son activité de peinture vitrerie, les entreprises répertoriées ne se distinguent pas selon qu'elles font appel ou pas à la sous-traitance et enfin les entreprises échantillonnées par le vérificateur au titre de chaque année ont réalisé un chiffre d'affaires très proches du sien, à la différence de celles présentes dans les monographies. Le service précise enfin que si les entreprises échantillonnées ont varié selon les années, c'est afin d'approcher au plus près son chiffre d'affaires de celui desdites entreprises.

15. Au vu des précisions apportées en défense, et alors que la reconstitution effectuée par le service, laquelle a été rendue indispensable par l'absence de caractère probant des factures de charges présentées, est nécessairement approximative, la SARL Epso Bat ne justifie pas au vu des seules pièces présentées d'un pourcentage de charges supérieur à celui retenu par l'administration fiscale.

16. En réponse au moyen tiré par la société d'un double emploi concernant la réintégration des charges dont les règlements ont été effectués au profit de M. H, estimant que les montants réintégrés respectivement à hauteur de 23 892 euros, 19 740 euros, et 9 900 euros au titre des exercices clos en 2013, 2014 et 2015, seraient inclus dans les rectifications effectuées du chef de factures fictives ou de complaisance, l'administration fiscale présente des données chiffrées réfutant les allégations présentées par la requérante, laquelle n'a pas répliqué. Le moyen doit être écarté.

En ce qui concerne les amendes relevant de l'article 1737 du Code général des impôts

17. Aux termes du I de l'article 1737 du CGI : " Entraîne l'application d'une amende égale à 50'% du montant : / 1. Des sommes versées ou reçues, le fait de travestir ou dissimuler l'identité ou l'adresse de ses fournisseurs ou de ses clients, les éléments d'identification mentionnés aux articles 289 et 289 B et aux textes pris pour l'application de ces articles ou de sciemment accepter l'utilisation d'une identité fictive ou d'un prête-nom". Il résulte de ces dispositions que l'administration peut mettre l'amende ainsi prévue à la charge de la personne qui a délivré la facture ou à la charge de la personne destinataire de la facture si elle établit que la personne concernée a soit travesti ou dissimulé l'identité, l'adresse ou les éléments d'identification de son client ou de son fournisseur, soit accepté l'utilisation, en toute connaissance de cause, d'une identité fictive ou d'un prête-nom. "

18. Il résulte de l'instruction que l'administration a notifié à la SARL Epso Bat l'amende de 50 % prévue à l'article 1737-I du Code général des impôts, à raison des factures de complaisance constatées au titre des trois années en litige. Dans sa décision d'admission partielle de la réclamation formée par la requérante, l'administration a procédé à une substitution de base légale de façon à fonder les amendes sur les seules dispositions du 1. du I de l'article 1737 du Code général des impôts desquelles il résulte qu'il y a lieu d'appliquer l'amende en présence de factures à " faux nom " au regard de l'identification du fournisseur.

19. La SARL Epso Bat, qui ne conteste pas le principe de cette substitution de base légale, laquelle ne l'a privée d'aucune garantie, soutient que seul l'émetteur de la facture fictive peut se voir infliger l'amende de 50 %, et observe que l'administration ne rapporte pas la preuve que la SARL Epso Bat aurait délivré elle-même ces factures, alors que les prestations ont bien été réalisées.

20. Il résulte de l'instruction que les factures relatives aux prestations effectuées pour le compte de la SARL Epso Bat ont été libellées au nom de l'entreprise HL Peinture Décoration, et de l'entreprise de M. D F, alors qu'elles avaient légalement cessé d'exercer en 2011, et n'étaient plus autorisées à établir des factures. Il résulte également de l'instruction que la société requérante, qui avait recours à ces prestations de sous-traitance, n'a pas procédé aux vérifications qui lui incombaient en vertu de l'article L 8222-1 du code du travail et qu'elle réglait ces factures en émettant des chèques dont le libellé n'était pas renseigné. Il s'ensuit que la société Epso Bat a sciemment accepté que ses sous-traitants utilisent, sur leurs factures, une identité fictive. C'est par suite à bon droit que l'administration fiscale lui a infligé les amendes litigieuses, étant rappelé, contrairement à ce que soutient la requérante, que l'amende pour facture de complaisance peut être mise à la charge de l'émetteur ou de son client. CE 19-12-2019 n° 423263

21. Dès lors que les sommes versées s'entendant des sommes taxe sur la valeur ajoutée comprise, c'est à bon droit que le service a retenu comme base des amendes, le montant des factures taxes comprises.

22. Enfin, le moyen tiré de ce que la majoration de 40 % appliquée aux rappels de taxe sur la valeur ajoutée de la période 2014/2015 l'aurait été sur la même base que celle ayant supporté l'amende de 50 % et violerait le principe de proportionnalité des peines ne peut qu'être écarté, dès lors qu'il résulte de l'instruction que la majoration de 40 % est relative à la taxe sur la valeur ajoutée collectée non reversée.

En ce qui concerne l'amende infligée sur le fondement des dispositions de l'article 1759 du CGI :

23. Aux termes des dispositions de l'article 1759 du CGI : " Les sociétés et les autres personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés qui versent ou distribuent, directement ou par l'intermédiaire de tiers, des revenus à des personnes dont, contrairement aux dispositions des articles 117 et 240, elles ne révèlent pas l'identité, sont soumises à une amende égale à 100 % des sommes versées ou distribuées. () ". La pénalité prévue par ces dispositions est calculée sur le seul montant des sommes versées ou distribuées par la société à des personnes dont elle ne révèle pas l'identité.

24. Il résulte de l'instruction que dans sa proposition de rectification du 10 mai 2016, l'administration fiscale a demandé à la société intimée de désigner les bénéficiaires des revenus regardés comme distribués et de lui indiquer leur adresse ainsi que les dates et les modalités d'attribution. Dans sa réponse du 25 juillet 2016, la société a désigné les bénéficiaires suivants :

D FLahcen BPatrick H201320 116

10 23724 270

46 866

3 3501 300201411 350

4 300

33012 800

4 340

3 50050020152 000

1 600

25. L'administration a cependant considéré le 8 août 2016 que la réponse apportée le 25 juillet 2016 ne pouvait être acceptée, dès lors que les chèques composant les sommes de 24 270 euros et 12 800 euros attribués à M. C B avaient en réalité été établis au nom d'une société Bati Look, que pour les chèques composant les sommes de 46 866 euros et 4 340 euros attribués à M. C B, la requérante a indiqué qu' à la demande de ce dernier, elle n'avait pas renseigné le nom du bénéficiaire, que pour les chèques composant les sommes de 3 350 euros et 3 500 euros attribués à M. C B, la requérante avait indiqué qu'il s'agissait de " chèques sans nom de bénéficiaire ", que les chèques composant les sommes de 20 116 euros , 11 350 euros et 2 000 euros attribués à M. D F avaient en réalité été établis au nom de F Sohelal, que pour les chèques composant les sommes de 10 237 euros, 4 300 euros et 1 600 euros attribués à M. D F, la société avait indiqué qu'à la demande de ce dernier, elle n'avait pas renseigné le nom du bénéficiaire, que pour le chèque de 330 euros attribué à M. D F, la requérante avait indiqué qu'il s'agissait d'un " chèque sans nom de bénéficiaire ", que pour les chèques composant les sommes de 1 300 euros et 500 euros attribués à M. G H, la requérante avait indiqué que les véritables bénéficiaires étaient Mme A H et Mme E H. Par suite, sur le fondement des dispositions conjuguées des articles 117 et 1759 du Code général des impôts, l'administration a appliqué l'amende de 100 % pour non désignation des bénéficiaires des revenus présumés distribués sur l'ensemble des sommes réputées distribuées.

26. A l'issue de l'entretien avec le supérieur hiérarchique du 22 août 2017, les sommes réputées distribuées formant l'assiette de l'amende ont été diminuées des montants pour lesquels l'administration a considéré que l'identité des bénéficiaires avait été établie, soit les sommes de 1 300 euros et 500 euros attribuées à M. G H, les sommes de 11 916 euros, 13 552 euros et 11 200 euros attribuées à M. F D, les sommes de 3 540 euros et 1 500 euros attribués à M. C B, la somme de 5 040 euros attribuée à la société Bati Look.

27. Dans sa requête, la SARL Epso Bat soutient que M. B et M. F, doivent être considérés comme les véritables bénéficiaires des chèques qui leur ont été remis sans ordre. Une telle désignation n'est pas, s'agissant de partenaires commerciaux habituels dans le cadre de l'activité de sous-traitance de la société requérante, dénuée de toute vraisemblance, étant observé que l'administration disposait des moyens nécessaires pour identifier les véritables bénéficiaires desdits chèques en exerçant son droit de communication auprès des banques concernées. Par conséquent, la requérante est fondée à soutenir que c'est à tort que sa désignation lui a été refusée pour les chèques sans ordre attribués à M. C B soit 46 866 euros et 3 350 euros au titre de l'année 2013, 4 340 euros et 3 500 euros au titre de l'année 2014, ainsi que pour les chèques sans ordre attribués à attribués à M. D F soit 10 237 euros au titre de 2013, 4 300 euros et 330 euros au titre de 2014 et 1 600 euros au titre de 2015. Il en résulte que, en l'état des pièces du dossier, l'administration n'était pas en droit pour les sommes ci-dessus mentionnées de lui infliger l'amende prévue en cas d'absence de réponse ou de réponse assimilable à un défaut de réponse. Elle est en droit d'obtenir la décharge correspondante.

28. Il ressort par ailleurs des pièces du dossier que les sommes de 1 300 euros et 500 euros attribuées à Mmes E et Tracy H ne sont plus en litige.

29. Enfin, bien que l'année 2012 soit atteinte par la prescription en matière d'impôt sur le revenu, c'est à bon droit que le service a estimé que l'absence de désignation de bénéficiaires au titre de la période du 1er juillet 2012 au 31 décembre 2012 conduisait à ne distraire aucune somme de cette même période de la base de l'amende appliquée au titre de la période du 1er juillet 2012 au 30 juin 2013. Le moyen correspondant doit être écarté.

30. Il résulte de ce qui précède que l'assiette de l'amende infligée à la SARL Epso Bat est constituée des seules sommes dont les bénéficiaires ne sont pas identifiés ou ont fait l'objet d'une désignation non plausible, tel que cela résulte de ce qui a été exposé aux points précédents.

31. Il résulte des dispositions de l'article 1759 du Code général des impôts que lorsque l'entreprise a spontanément fait figurer dans sa déclaration de résultat, le montant des sommes en cause, le taux de l'amende est ramené à 75 %. Il ressort des précisions non contredites apportées par le service que, contrairement aux affirmations de la requérante, cette dernière n'a pas fait figurer en tant que tels, dans l'état des revenus distribués prévu à l'article 223, 2-2° du Code général des impôts, le montant des distributions considérées. Par conséquent, la SARL Epso Bat ne peut pas prétendre à l'application du taux de 75 % qu'elle sollicite.

En ce qui concerne la majoration de 40 % pour manquement délibéré

32. Aux termes des dispositions de l'article 1729 du Code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : a. 40 % en cas de manquement délibéré ; (.) ".

33. L'imposition réclamée au titre de la période 2014/2015 a été assortie de la majoration de 40 % pour manquement délibéré au motif que la rétention de taxe sur la valeur ajoutée collectée sur des recettes encaissées avait été commise de façon délibérée. Pour contester l'application des majorations litigieuses, la SARL Epso Bat soutient que la taxe sur la valeur ajoutée figure au passif du bilan, ce qui démontrerait en soi qu'il n'y avait aucune intention d'en éluder le paiement. Elle ajoute que sur les trois exercices vérifiés, un seul est concerné par ce défaut de reversement et que le défaut de reversement s'expliquerait par la très importante baisse du chiffre d'affaires enregistré sur la période.

34. Toutefois, il résulte de l'instruction, notamment des mentions contenues dans la proposition de rectification du 10 mai 2016 que l'examen de la comptabilité et des pièces y afférentes, a conduit à constater que la société a omis de déclarer sur ses déclarations de taxe sur la valeur ajoutée, modèle CA3, de la période du 1er juillet 2014 au 30 juin 2015, des recettes encaissées. Le montant de la taxe sur la valeur ajoutée collectée déclarée s'établit à 12 485 euros tandis que la taxe sur la valeur ajoutée effective collectée et comptabilisée s'établissait à 31 321 euros. De ce fait la société a éludé à la taxe sur la valeur ajoutée les deux tiers des sommes imposables. S'agissant de prestations effectuées et encaissées, les dirigeants de la société, laquelle exerce une activité de prestations de service, ne pouvaient ignorer les opérations réalisées par l'entreprise et les encaissements et que la rétention prolongée de la taxe sur la valeur ajoutée au passif du bilan pour un montant important était un manquement délibéré aux règles fiscales. Par ailleurs, l'examen de la comptabilité présentée et des pièces justificatives y afférentes et les éléments présentés dans le cadre des opérations de contrôle ont conduit à constater, qu'au titre de l'impôt sur les sociétés, la requérante avait mis en œuvre, au moyen de factures de complaisance ou fictives et d'écritures comptables correspondantes, au nom des sous-traitants HL Peinture Décoration et Nefafa D, un système ayant une apparence de sincérité, visant à mettre en échec un contrôle formel, permettant de déduire abusivement des charges de son bénéfice. Le service, qui a suffisamment motivé les majorations appliquées dans la proposition de rectification qui a été notifiée à la SARL Epso Bat, établit ainsi le caractère délibéré des manquements.

35. Enfin, la requérante n'est pas fondée à invoquer une méconnaissance du principe qui protège les contribuables de l'application d'une double sanction aux mêmes faits, dès lors que les pénalités visées par l'article 1737-1 du code général des impôts et celles visées par l'article 1729 du même code ont un objet différent. La SARL Epso Bat n'est, par suite, pas fondée à demander la décharge de la majoration de 40 % qui lui a été appliquée.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

36. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de l'Etat, une somme au titre des frais exposés par la SARL Epso Bat, et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : La SARL Epso Bat est déchargée de l'amende pour non désignation des bénéficiaires à hauteur des sommes détaillées au point 27 du présent jugement.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de la SARL Epso Bat est rejeté.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la SARL Epso Bat et au directeur régional des finances publiques d'Occitanie.

Délibéré après l'audience du 16 décembre 2022, à laquelle siégeaient :

M. Peretti, président,

M. Parisien, premier conseiller,

Mme Bertrand, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 30 décembre 2022.

Le rapporteur,

P. I

Le président,

P. PERETTI

Le greffier,

D. BERTHOD

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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N°2021390