Tribunal Administratif de Nîmes — Décision N° TA30-2203713

Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 2 décembre 2022, la SCI Mikado, représenté par Me Boudriot, demande au tribunal :

1°) la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie et les pénalités y afférentes au titre des années 2015 à 2018 ;

2°) la mise à la charge de l'Etat d'une somme de 2 100 euros au titre des dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la provision pour risque " Kingmiroirs ", dotée pour la somme de 330 000 euros au titre de l'exercice 2017, est fondée au motif qu'elle correspond à sa proposition de rachat conforme à la demande initiale de la société Kingmiroirs et donc à ses engagements envers cette société ;

- la provision pour dépréciation de créances " Cogefim ", dotée pour la somme de 300 000 euros au titre de l'exercice 2016, est également fondée au motif qu'elle correspondait en partie à une avance de trésorerie d'un montant de 370 000 euros pour laquelle un risque de non- recouvrement existait à la clôture dudit exercice ;

- elle conteste l'application de la majoration de 40 % pour manquement délibéré, dès lors que le service n'a pas démontré son intention délibérée d'éluder l'impôt.

Par un mémoire en défense, enregistré le 20 avril 2023, le directeur du contrôle fiscal Sud-Pyrénées conclut au rejet de la requête.

Il fait valoir que la requête est infondée dans les moyens qu'elle soulève.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

-le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

-le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

-le rapport de M. Parisien,

-les conclusions de M. Baccati, rapporteur public ;

Considérant ce qui suit :

1. La SCI Mikado a fait l'objet d'une vérification de comptabilité du 5 juillet 2018 au 22 novembre 2018 concernant l'ensemble de ses déclarations fiscales ou opérations susceptibles d'être examinées et portant sur la période du 1er janvier 2015 au 30 avril 2018. Consécutivement à ce contrôle, le service vérificateur lui a adressé une proposition de rectification du 10 décembre 2018, dans laquelle il l'informait des motifs de rehaussement de la base imposable à l'impôt sur les sociétés en matière de provisions pour risques, de provisions pour grosses réparations et de provisions pour dépréciation des créances. Par suite, les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés correspondantes ont été mises à la charge de la société par un avis de mise en recouvrement du 31 janvier 2020. Les réclamations préalables présentées par la société n'ayant été que partiellement acceptées, la SCI Mikado demande au tribunal des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge pour la période du 1er juillet 2014 au 30 juin 2015.

Sur le bien-fondé de l'imposition :

En ce qui concerne la provision pour risques " Kingmiroirs " :

2. En vertu du 1 de l'article 39 du code général des impôts, qui, conformément à l'article 209 de ce code, régit la détermination du bénéfice passible de l'impôt sur les sociétés, le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, en vertu du 5° de ce 1, les provisions constituées en vue de faire face à des pertes ou charges nettement précisées et que des événements en cours rendent probables, à condition qu'elles aient été effectivement constatées dans les écritures de l'exercice.

3. Il résulte des dispositions de l'article 39 du code général des impôts, qu'une entreprise peut valablement porter en provision et déduire des bénéfices imposables d'un exercice des sommes correspondant à des pertes ou charges qui ne seront supportées qu'ultérieurement par elle, à la condition que ces pertes ou charges soient nettement précisées quant à leur nature et susceptibles d'être évaluées avec une approximation suffisante, qu'elles apparaissent comme probables eu égard aux circonstances constatées à la date de clôture de l'exercice et qu'elles se rattachent aux opérations de toute nature déjà effectuées à cette date par l'entreprise.

4. Il résulte de l'instruction que la SCI Mikado a comptabilisé une dotation aux provisions pour risques d'un montant de 330 000 euros au titre de l'exercice clos en 2017. Elle a justifié cette décision de gestion au titre d'une indemnité d'éviction qui pouvait se chiffrer entre 330 000 et 350 000 euros. À la lecture des justificatifs produits lors du contrôle, le service a considéré que le risque de condamnation à une indemnité d'éviction n'était pas démontré et ainsi, que les conditions de déductibilité des provisions pour risques, prévues à l'article 39-1-5° précité, n'étaient pas réalisées. Dès lors, il a rejeté la déductibilité de la dotation aux provisions enregistrée pour la somme de 330 000 euros, et l'a réintégrée dans le résultat imposable de l'exercice clos au 31 décembre 2017.

5. La SCI Mikado soutient que par courrier du 17 mai 2017, sa locataire, la société Kingmiroirs, l'a informée de sa volonté de cesser son activité commerciale et de céder son droit au bail, au prix de 350 000 euros. La SCI Mikado a répondu par courrier du 6 juin 2017, pour informer la société Kingmiroirs de son intérêt portant sur l'acquisition de son fonds de commerce et en lui faisant une proposition d'achat pour un montant de 330 000 euros. La requérante expose que la dotation de sa provision est justifiée par le litige qui l'opposait de longue date à la société Kingmiroirs, en faisant valoir que cette proposition correspondait au paiement d'une indemnité d'éviction afin de récupérer le local loué et de pouvoir le louer à nouveau à un prix plus juste, lui permettant d'augmenter son résultat, ainsi que le lui laissait prévoir la manifestation d'intérêt reçue pour son local le 21 octobre 2017 de la SAS Urbaine Foncière de Paris. Elle relève que le protocole d'accord signé entre la SCI Mikado et la société Kingmiroirs le 25 avril 2019 fixe le montant d'une indemnité d'éviction à 250 000 euros sous réserve que le preneur à bail ait quitté les lieux au plus tard le 31 mai 2019 et que la clôture de l'établissement Kingmiroirs a été constatée à compter du 11 juin 2019, remplacé par un nouveau preneur Caffé Baci pour un loyer de 40 000 euros annuel.

6. Toutefois, à la date de constitution de la provision litigieuse, soit le 31 décembre 2017, et alors que la société Kingmiroirs n'avait pas répondu à son courrier du 6 juin 2017, le décaissement par la SCI Mikado de la somme de 330 000 euros était purement éventuel, de même que le risque de condamnation à acquitter une indemnité d'éviction à la Société Kingmiroirs. Par suite, la provision qu'elle a constituée ne peut être regardée comme destinée à faire face à une perte ou une charge probable au sens du 5° du 1 de l'article 39 du code général des impôts précité. Par conséquent, l'administration fiscale était fondée à réintégrer cette provision au titre de l'exercice clos en 2017.

En ce qui concerne la provision pour créances douteuses de la SA Cogefim :

7. En vertu des dispositions combinées des articles 38 et 209 du code général des impôts, le bénéfice imposable à l'impôt sur les sociétés est celui qui provient des opérations de toute nature faites par l'entreprise, à l'exception de celles qui, en raison de leur objet ou de leurs modalités, sont étrangères à une gestion normale. Le fait, pour une entreprise, de consentir une avance sans intérêts au profit d'un tiers ne relève pas, en règle générale, d'une gestion normale, sauf s'il apparaît qu'en consentant un tel avantage, l'entreprise a agi dans son propre intérêt. S'il appartient à l'administration d'apporter la preuve des faits sur lesquels elle se fonde pour estimer qu'une avance consentie par une entreprise à un tiers constitue un acte anormal de gestion, elle est réputée apporter cette preuve dès lors que cette entreprise n'est pas en mesure de justifier qu'elle a bénéficié en retour de contreparties.

8. Il résulte de l'instruction que la SCI Mikado est une société immobilière de gestion de biens dirigée par M. A D dont, au 1er janvier 2015, le capital était divisé en deux cents parts détenues par le dirigeant à hauteur de 50 %, par Mme C B, son épouse, à hauteur de 35 % et par la SA Cogefim à hauteur de 15 %. La SA Cogefim est une société de marchand de biens dirigée par M. et Mme D qui détiennent 100 % du capital (99 % pour Mme et 1 % pour M.). Enfin, la société Cogefim a fait l'objet d'une procédure de sauvegarde par jugement du Tribunal de commerce de Paris du 28 mai 2009 pour cause de difficultés de trésorerie l'empêchant d'honorer ses engagements financiers, avec période d'observation portée successivement de 4 mois à 7 ans puis à 10 ans.

9. Le 10 juillet 2015, la SA Cogefim a cédé ses parts sociales de la SCI Mikado à la SCI Vaugirard Favorites, détenue à parts égales par M. et Mme D. La SCI Mikado a consenti pour sa part des avances à la société Cogefim à hauteur de 370 000 euros le 21 juillet 2016 et de 50 000 euros le 7 décembre 2016, soit un total de 420 000 euros. Lors du même exercice, elle a comptabilisé en date du 31 décembre 2016, une dotation aux provisions pour dépréciation des créances Cogefim pour un montant de 300 000 euros. Le service vérificateur a considéré que les avances octroyées par la SCI Mikado à la SA Cogefim, immédiatement provisionnées pour leur majorité, constituaient un acte anormal de gestion, ceci même en présence de versements d'intérêts et d'une convention de trésorerie entre la société versante et la société bénéficiaire.

10. La SCI Mikado soutient que les deux sociétés ont des intérêts économiques communs, la société Cogefim commercialisant des biens immobiliers, gérés ensuite par la SCI Mikado. À ce titre, elle précise que l'absence de participation financière dans l'une ou l'autre des sociétés n'empêche pas des sociétés indépendantes d'effectuer des avances de trésorerie, dans le cadre d'une convention et d'intérêts commerciaux communs. La requérante observe également qu'elle avait un intérêt commercial à accorder ces avances à la SA Cogefim, son fournisseur, puisqu'elle assurait ensuite la gestion des biens vendus par cette dernière conformément aux excellents résultats qu'elle réalisait. La SCI Mikado ajoute qu'elle était en droit de constituer la provision litigieuse en raison d'un risque de non-recouvrement avéré, d'autant que la SA Cogefim a bénéficié de la levée d'inaliénabilité de plusieurs biens immobiliers par un jugement du 15 octobre 2019, et a pu alors procéder à des cessions au mois de février 2020. Par ailleurs, la requérante précise que des remboursements d'avances ont été réalisés par la société Cogefim à hauteur de 300 000 euros à la suite de ces cessions. Ainsi, la SA Cogefim a effectué des remboursements au profit de la SCI Mikado à hauteur de 160 000 euros, le 21 juillet 2020 et de 140 000 euros, le 18 septembre 2020. La SCI Mikado considère dès lors avoir agi dans son intérêt en consentant les avances de trésorerie dont elle a-pu tirer profit.

11. Toutefois, le service relève, s'agissant des relations commerciales entre les deux sociétés, que les dernières opérations réalisées remontaient à l'année 2001 et à l'année 2003 avec deux cessions d'immeubles effectuées par la SA Cogefim et dont la SCI Mikado a pu tirer profit. Par conséquent, depuis l'année 2003, en l'absence de relations commerciales, et alors même que cette absence serait justifiée par des prescriptions d'urbanisme défavorables, il ne résulte pas de l'instruction que la pérennité financière de la SCI Mikado dépendait de la situation financière de la SA Cogefim. Dès lors, la volonté de la SCI Mikado d'aider la SA Cogefim à redresser sa situation est dépourvue de contrepartie financière ou commerciale au titre des années en litige. En outre, en provisionnant le risque de recouvrement à la fin de l'exercice 2016 à plus de 70 % des avances consenties en juillet et décembre du même exercice, le dirigeant de la SCI Mikado avait connaissance des difficultés financières notoirement établies de la SA Cogefim, d'autant que le risque était connu dès l'ouverture de la procédure de sauvegarde le 28 mai 2009. Dans ces conditions, nonobstant les remboursements partiels constatés en 2020, l'intérêt commercial la que SCI Mikado allègue et, par suite, l'existence d'une contrepartie aux avances consenties ne peut être regardée comme établie et l'administration doit être regardée comme démontrant l'existence d'un acte anormal de gestion. C'est par conséquent à bon droit que le service a rejeté la déductibilité du résultat imposable pour les provisions constituées au titre de la dépréciation des créances " Cogefim ".

Sur les pénalités :

12. Aux termes de l'article 1729 du code général des impôts : " Les inexactitudes ou les omissions relevées dans une déclaration ou un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt ainsi que la restitution d'une créance de nature fiscale dont le versement a été indûment obtenu de l'Etat entraînent l'application d'une majoration de : / a. 40 % en cas de manquement délibéré (). ". Il incombe à l'administration, en application des dispositions de l'article L. 195 A du livre des procédures fiscales, d'établir l'absence de bonne foi du contribuable pour justifier de l'application d'une telle majoration.

13. Pour justifier l'application d'une majoration pour manquement délibéré dont les rehaussements en litige ont été assortis, l'administration s'est fondée, en ce qui concerne la provision pour risques "Antérieur" 2011 enregistrée pour 60 000 euros, sur le fait que la SCI Mikado ne pouvait ignorer que, sous couvert du respect apparent de ses obligations déclaratives, elle avait minoré sans justification son résultat imposable par le report systématique d'un " à nouveau ", dénué de tout fondement, qui représentait près de 57 % du résultat imposable déclaré au titre de l'exercice 2015.

14. En ce qui concerne la provision pour risques " Kingmiroirs " enregistrée pour 430 000 euros, le service a considéré qu'en comptabilisant une dotation aux provisions pour risques lors de l'exercice clos en 2013 en l'absence de justificatifs concernant sa valorisation, en exerçant son droit à repentir qui mettait fin au litige, en reportant systématiquement un " à nouveau " d'un montant de 430 000 euros dénué de tout fondement alors qu'il lui appartenait de comptabiliser une reprise de cette provision irrégulière, la requérante ne pouvait ignorer que, sous couvert du respect apparent de ses obligations déclaratives, elle avait minoré dans des proportions très importantes le résultat imposable soumis à l'impôt sur les sociétés. Toutefois, compte tenu de la volonté de la société de récupérer le local loué afin de pouvoir le louer à nouveau à un prix plus juste et à sa divergence d'intérêt avec sa locataire la société Kingmiroirs, ce qui laissait présager le versement possible d'une indemnité d'éviction, le caractère délibéré d'un manquement ayant pour objectif d'éluder l'impôt n'est pas établi. Par conséquent, la majoration pour manquement délibéré afférente à ce chef de rectification doit être déchargée.

15. En ce qui concerne la provision pour risques " Kingmiroirs " enregistrée pour 330 000 euros, le service a considéré que le manquement délibéré découlait du caractère intentionnel des agissements constatés et de la volonté du dirigeant de mettre en place un procédé visant à minorer l'actif net de la SCI Mikado dans des proportions très importantes tout en démontrant l'accomplissement conscient des infractions relevées, constitutives d'agissements délibérés visant à minorer le résultat imposable de la société à hauteur de 21 % du résultat imposable déclaré. En ce qui concerne la provision pour risques " Boutegrabet " enregistrée pour 300 000 euros et laissée à la charge de la requérante à hauteur de 200 000 euros (exercice 2016), le service a considéré, en raison du jugement du TGI de Paris en date du 22 novembre 2016 mettant fin au litige qui opposait la SCI Mikado à MM. Boutegrabet et Boufaden, que la société aurait dû comptabiliser une reprise sur provision pour risques à hauteur de 300 000 euros. Il a estimé que le dirigeant de la SCI Mikado ne pouvait méconnaître ni cette décision de justice, ni le protocole d'accord qu'il avait cosigné et ainsi, que les faits constatés révélaient l'accomplissement manifeste des infractions reprochées. Au vu de ces éléments, c'est à bon droit que l'administration fiscale a fait application de la majoration prévue par les dispositions du a de l'article 1729 du code général des impôts lorsque le manquement délibéré est établi, et a donc assorti les rappels d'impôt sur les sociétés en cause de la majoration au taux de 40 % prévue par ces dispositions.

16. Il résulte de tout ce qui précède que, à l'exception de ses conclusions concernant la majoration pour manquement délibéré afférente à la rectification concernant la provision pour risques " Kingmiroirs ", la requête de la SCI Mikado doit être rejetée, y compris les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, l'administration n'étant pas la partie principalement perdante.

D E C I D E :

Article 1er : La SCI Mikado est déchargée de la majoration pour manquement délibéré afférente à la rectification concernant la provision pour risques " Kingmiroirs ".

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de la SCI Mikado est rejeté.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la SCI Mikado et au directeur du contrôle fiscal Sud-Pyrénées.

Délibéré après l'audience du 10 janvier 2025, à laquelle siégeaient :

M. Peretti, président,

M. Parisien, premier conseiller,

M. Mouret, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 24 janvier 2025.

Le rapporteur,

P. PARISIEN

Le président,

P. PERETTI

Le greffier,

D. BERTHOD

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

N°2203713